服务期的法律定性和法律后果，本文主要内容关键词为：法律论文,后果论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
案例
张某自2000年进入某公司工作，任公司技术开发部副主任，劳动合同每年签订一次。2001年，张某参与了公司的技术开发工作，9月12日与公司签订《技术保密协议》。约定：保密产品主要为公司已在生产和开发成功的各类浸渍手套。张某在公司工作期间，不得使用任何方法将本协议约定的有关浸渍手套的工艺配方、技术资料、生产方法、设备情况等透露给第三方；从本协议签订之日起，5年内不得离开公司，如5年后离开公司，自离开公司之日起3年内不得到与以上产品相同或相似的生产企业工作。若违反上述义务，应支付违约金10万元。张某在公司工作期间，公司每月支付张某技术保密费300元，并每年年终一次性给予张某高级人才特殊津贴2万元。2004年1月20日，张某向公司提出书面辞职申请，公司明确表示不同意其辞职。同月26日后张某再未到公司上班。2月12日公司书面通知张某立即到公司上班。收到通知后，张某仍未到公司上班。6月18日，公司致函张某，要求其在6月23日前向公司支付违约金10万元，张某收到函件后没有支付违约金。6月25日，公司向某县劳动争议仲裁委申请仲裁，该委认为此争议为技术秘密争议而不是劳动争议，遂作出不予受理通知书。6月28日，公司向某县法院提起诉讼，要求张某支付违约金10万元。张某在答辩书中辩称，其申请辞职不违反法律规定，不存在违约行为，故不支付违约金。在审理期间，张某提出，本人的行为并未给公司造成实际损失，即使要支付违约金，也应当适当减少数额。
一审法院经审理认为，第一，原、被告在劳动合同关系存续期间经协商自愿签订的《技术保密协议》合法有效，是劳动合同的重要组成部分，双方应当受5年服务期约定的约束。被告的辞职行为违反了《技术保密协议》，属于违约；第二，约定违约金应当遵循公平原则，而原、被告之间对违约金的约定违反了此原则，且被告在审理中要求将违约金的数额适当减少。因此，判决被告支付原告违约金计3万元。
法律分析
保密期与服务期的界定
劳动关系中的保密期，是指劳动者与用人单位约定的劳动者承担保守用人单位商业秘密义务的期限，可分为劳动合同期限内保密期和劳动合同终止或解除后保密期。在劳动合同期限内保密期，用人单位应当向劳动者支付保密待遇。在劳动合同终止或解除后保密期，劳动者如果承担竞业禁止的义务，依据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发〔1996〕355号)第2条的规定，用人单位应当向劳动者支付相应的经济补偿金。劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。可见，与保密期义务对应的是劳动者享有保密待遇和竞业禁止补偿金；与服务期义务对应的是劳动者享有一般劳动者所不能享有的特殊待遇。
本案中，《技术保密协议》兼有服务期和保密期的内容：第一，“从本协议签订之日起，5年内不得离开公司”；张某在公司工作期间，公司“每年年终一次性给予张某高级人才特殊津贴2万元”。这表明，张某对公司负有5年服务期的义务。第二，“张某在公司工作期间，不得使用任何方法将本协议约定的有关浸渍手套的工艺配方、技术资料、生产方法、设备情况等透露给第三方”；“自离开公司之日起3年内不得到与以上产品相同或相似的生产企业工作”；“每月支付张某技术保密费300元”。这表明，张某对公司不仅在离开公司前负有保密义务，而且在离开公司后3年内负有竞业禁止义务。但是，协议只约定公司在张某离开公司前向其支付保密费，而没有约定张某承担竞业禁止义务的经济补偿金，所以，竞业禁止条款对张某不具有约束力。有的地方立法对此已有明确的规定。如《江苏省劳动合同条例》第17条规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
正因为如此，本案所涉及的法律问题，只是服务期问题而不是保密期问题。故一审法院只就张某违反服务期义务及其违约责任作出判决。
服务期的法律定性
实践中的服务期较之劳动合同一般期限有以下特点：一是服务期是劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的承诺，而劳动合同一般期限不以劳动者享受用人单位的特殊待遇为条件；二是服务期与劳动合同一般期限在时间长度上不一致，前者一般长于后者；三是服务期的法律性质在国务院有关规范性文件中没有明确规定，而劳动合同一般期限根据《劳动法》的规定，是劳动关系的存续期限；四是服务期由于同劳动者享受特殊待遇相对应，对劳动者有约束力，而劳动合同一般期限依《劳动法》第31条的规定对劳动者几乎没有约束力。但是，当劳动合同一般期限被服务期所覆盖时，对劳动者也就具有了约束力，这可称之为劳动合同特殊期限。
关于服务期的法律性质，可以有两种选择：第一，赋予服务期与劳动合同期限同样属性，当服务期长于原劳动合同期限时，可视为是原劳动合同期限的延长，在延长期间双方可继续履行原劳动合同义务，也可以约定变更原劳动合同义务。第二，原劳动合同期限届满而服务期尚未届满时，劳动者有义务在剩余服务期内与用人单位续订劳动合同，而新劳动合同所约定的权利义务与原劳动合同的约定可以一致，也可以不一致。值得注意的是，在续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同就不能成立。
立法对服务期的定性的选择，有两种模式：一是单一定性。法律作出强行性规定，只选择某种定性，即劳动合同期限或劳动合同续订义务期限；二是组合定性。法律作出任意性规定，允许双方当事人约定选择这两种方式中的一种。
在现行的地方立法中，已有组合定性模式的立法例。其中又可分为两种：
上海模式 上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》规定：“劳动合同当事人按照《条例》第14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。”上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知(二)》规定：“劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同约定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。”在这里，劳动合同续订义务期限被作为选择的第一顺序，劳动合同期限被作为选择的第二顺序。
江苏模式 《江苏省劳动合同条例》第15条第二款规定：“约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，当事人可以相应变更劳动合同期限等相关内容。当事人未变更劳动合同，劳动合同期满由用人单位终止合同的，用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，劳动者应当履行；劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。”在这里，劳动合同期限被作为选择的第一顺序，劳动合同续订义务期限被作为选择的第二顺序。
单一定性的两种选择的比较 将服务期定性为劳动合同期限，表明服务期专项协议是对原劳动合同的期限条款的变更，其法律后果是原劳动合同的延期；在延期期间，如果符合法定的劳动合同变更的条件，仍然可以变更原劳动合同约定的权利义务。在这里，劳动者继续履行劳动合同的义务具有确定性，即可以确保劳动关系的继续运行。而将服务期定性为劳动合同续订义务期限，则不能当然确保劳动关系继续运行。这是因为，在续订劳动合同时，合同条款仍然需要双方协商一致，劳动者和用人单位都没有要求对方接受其单方提出的合同条款的权利，也没有应当接受对方单方提出的合同条款的义务，在单方提出的条款不合法时更是如此。也就是说，双方就新劳动合同的内容不能达成一致是合法现象。如果强制性要求劳动者与用人单位就新劳动合同内容达成协议，尤其是强制劳动者接受用人单位单方提出的合同条款，那就违反了劳动合同订立应当协商一致的原则。
这两种定性的比较表明：就服务期对劳动关系继续运行的保障程度和对劳动者的约束程度而言，劳动合同期限大于劳动合同续订义务期限；就其法律后果的利益倾向而言，劳动者在劳动合同续订期限中所得利益相对大于在劳动合同期限所得利益；就认定是否违反服务期约定的难易度而言，对是否违反劳动合同继续履行义务的认定相对容易，而对是否违反劳动合同续订义务的认定相对较难。
组合定性的两种模式的比较 在上海模式中，把劳动合同期限作为兜底选择，强化了服务期对劳动者的约束力，并且可以降低认定劳动者是否违反服务期约定的成本，但对劳动者相对不利。在江苏模式中，把劳动合同续订期限作为兜底选择，相对弱化了服务期对劳动者的约束力，并相对提高了认定劳动者是否违反服务期约定的成本，但对用人单位相对不利。
基于上述比较，在作出方案选择时，应当先明确服务期制度的价值取向。
首先，劳动者的服务期义务是其享受特殊待遇的代价，基于权利与义务相一致的精神，应当强调服务期对劳动者的约束力，但也应当兼顾劳动者的合法权益，尤其是择业自由权。
其次，为了提高服务期制度的可行性，应当尽可能降低认定劳动者是否违反服务期义务的成本。基于上述价值取向，单一定性的两种方案中，宜作出将服务期定性为劳动合同期限的选择；而组合定性的两种模式中，宜选择上海模式。再就这两种选择比较而言，将服务期只定性为劳动合同期限，虽然强化了服务期对劳动者的约束力，并可降低认定劳动者是否违反服务期的成本，但对劳动者的择业自由权约束过严。上海模式则吸收了将服务期定性为劳动合同期限的优点，并对劳动者的择业自由权给予了一定的重视，但是其操作不及将服务期只定性为劳动合同期限那样简便，甚至使本来可简单处理的问题复杂化。
认定劳动者是否违反服务期义务的界限
无论是选择将服务期只定性为劳动合同期限还是选择上海模式，从其法律后果看，都是将服务期的约束力转化为劳动合同期限的约束力，即劳动者负有履行与服务期一致的劳动合同期限的义务。据此，认定劳动者是否违反服务期义务，应当明确以下三种界限：
劳动者是否具备承担服务期义务的条件。劳动者具备承担服务期义务的法定条件是认定劳动者违反服务期义务的前提。《上海市劳动合同条例》第14条和《江苏省劳动合同条例》第15条都规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者约定服务期。这表明，劳动者承担服务期义务须具备两个条件：一是劳动合同或专项协议有关于服务期的明确约定；二是用人单位向劳动者提供了特殊待遇。这里的特殊待遇应当具备如下特点：第一，其享受主体不是一般劳动者而是特定劳动者，如有特殊才能或者为特殊岗位所需要的劳动者；第二，其内容是劳动者一般权益之外的特殊权益，如，就培训待遇而言，应当是由用人单位全部或部分出资的培训，并且是一般技能培训和劳动安全卫生教育之外的培训；就收入待遇而言，应当是一般劳动报酬、福利和社会保险之外的货币或非货币收入；第三，其形式既可能表现为劳务待遇，如用人单位出资的职业培训、学位或学历教育等，也可能表现为物质待遇，如住房、交通工具，安家费、特殊人才津贴等；第四，不在保密待遇之内。当保密期与服务期重叠或交叉时，不应当将保密津贴、竞业禁止补偿金等作为特殊待遇。
服务期的最长期限。与服务期对应的特殊待遇，实际上是用人单位对特定劳动者作出的人力资本投资，因而，用人单位对这种人力资本投资应当享有受益权，其中主要是较长期限的劳动力使用权。服务期就是这种受益权的表现。但是，与这种人力资本投资所关联的劳动力，其所有权仍然归于劳动者；并且，即使在用人单位出资培训的情况下，劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单位的人力资本投资，而且还源于本人的资源投入，因而，劳动者对由此而提高的劳动技能也应当享有受益权。正因为如此，虽然可以强调服务期的约束力和较长期限，但对服务期的长度应当作出限制，以协调劳动力所有权与人力资本投资受益权之间、服务期与择业自由之间的冲突，防范用人单位滥用服务期来限制劳动力自由流动。所以，立法应当对服务期的最长期限作出规定(建议以5年为宜)，约定的服务期超过法定最长期限的，超出的部分对劳动者不应当有约束力，在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的，不应当认为是违反服务期义务。
劳动者是否具有解除劳动合同的权利。在劳动者享有法定劳动合同解除权的场合，劳动者依法解除劳动合同，不应当认为是违反服务期义务。因为即使在服务期内，劳动者仍然享有劳动法赋予的各项权利。例如，依据《劳动法》第32条的规定，在用人单位强迫劳动或未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。这种解除行为就不应当认为是违反服务期义务。
本案中，张某与公司有明确的服务期约定，并享有特殊待遇即每年年终一次性给予的特殊人才津贴2万元，而不具备单方解除劳动合同的条件，故可以认定张某的辞职行为违反了服务期义务。
违反服务期义务的违约金
关于劳动合同可否约定违约金的问题，有三种立法例：例一，不得约定违约金，如《日本劳动标准法》。该法第16条规定，雇主不得就劳动契约的不履行规定违约金或者签订预定损害赔偿的契约。例二，允许约定违约金，但限制违约金的数额，如《北京市劳动合同规定》(2004修订)。该规定第19条规定，订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。例三，限定约定违约金的适用范围并对违约金数额作原则性限制，如《上海市劳动合同条例》第17条和《江苏省劳动合同条例》第18条。这两条都将约定劳动者违约金限制在违反服务期约定和保密约定两种情形，并要求违约金数额的约定应当遵循公平、合理的原则。
劳动合同之所以不得像民事合同那样约定违约金，是因为：在签订劳动合同的当时，对违反劳动合同可能造成的损失难以预计；劳动者的赔偿能力有限，对其违约所造成的损失，不能适用损失多少就赔偿多少的全额赔偿原则，只宜适用合理赔偿原则；劳动法对违反劳动合同的损害赔偿一般实行法定标准；违约金具有担保性质，而劳动关系中的人身关系内容不适用担保。
当然，上述理由只是原则性的，并不能排除例外情形。值得注意的是，即使有可以约定违约金的特殊情形，也应当作严格限制。即，凡是有法定赔偿标准的就不得约定违约金，为了缩小约定违约金的适用范围，立法应当尽可能就违约损失赔偿的更多情形规定赔偿标准；可以约定违约金的，应当只限于有财产关系内容并且违约损失可以预计的情形；对违约金数额应当制定最高标准，并授权仲裁机构或法院依公平合理原则对违约金约定进行干预。
基于上述，就服务期而言，的确有其特殊性。与服务期义务对应的特殊待遇具有财产内容，并且其数额已预先约定，因而，违反服务期的损失赔偿应当同劳动者已享有的特殊待遇相对应。即是说，应当赔偿的损失只限于用人单位已支付的特殊待遇，而这种损失在约定服务期的当时是可以预计的。因此，在立法没有就违反服务期义务的损失赔偿规定标准的情况下，也可以允许当事人就服务期约定违约金，以强化服务期的约束力。但是，应当对服务期违约金的约定作出限制，尤其是将违约金应当公平、合理的原则具体化为具有可操作性的规则。其中包括：第一，违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。例如，特殊待遇如果是培训，违约金数额就不得超过培训费用；第二，违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约金数额；第三，考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的劳动报酬挂钩。《北京市劳动合同规定》(2004修订)作出的“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额”的规定，是有其合理性的；第四，仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平、合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平和合理的，应当适当减少违约金数额。
在本案中，《技术保密协议》所约定的违约金，就当事人的本意来看，具有服务期违约金和保密期(尤其是竞业禁止期)违约金双重功能，而实际上竞业禁止期因未约定相应的经济补偿金而对张某没有约束力，故其保密期违约金的功能随之丧失，但原约定的违约金数额并未随之减少。还应注意到，5年服务期张某已履行2年，这也应当相应减少张某应当支付的违约金。因此，一审法院减少违约金数额的判决是有理由的。
科艺嘉HR管理交流研讨会圆满落幕
3月17日由深圳市科艺嘉电子有限公司与人力资源开发研究会所举办的主题为——如何将理念转化为实践的HR管理交流研讨会，在深圳市高新技术产业园区清华大学研究院内顺利召开。深圳市人事局、深圳市企业信息化协会、深圳市专家工作联合会、深圳市南山区科技局、深圳市管理咨询协会的领导到场表示了热烈的祝贺和对科艺嘉公司的支持。
此次交流研讨会议共聚集了广东省330多家知名企业(如：唯冠科技，荣华印刷，长城宽带，中国燃气集团，中国移动，中集天达，喜之郎，三九丹枫白露酒店，南海酒店，福朋喜来登，威尼斯酒店，东莞嘉华大酒店等企业)的HR管理者参加并进行了有效的交流，还邀请到了国内著名资深HR专家英国伦敦城市大学人力资源管理硕士何鲜、中国人才素质测评网高级顾问陈剑先生、最具实力的实战型人力资源管理专家曹子祥先生、荣获2005年首届中国珠三角100名最具价值人力资源经理称号的颜曼萍女士、尤里克猎头高级人力资源顾问于榕女士等给大家分享了如何将先进HR管理的理念营销给老板、营销给其它部门，如何让HR理念在实际工作中发挥作用，如何让培训产生效益，创员工心理资本价值最大化，HR如何为企业选拔合适的优秀人才等。几位专家的精彩的讲解赢得了参会者的阵阵掌声。专家讲解完毕后还同大家进行了面对面的交流，对于HR经理在工作所遇到的问题、个别的案例进行了一一回答。
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