论竞争政策和WTO制度的一致性，本文主要内容关键词为：竞争论文,制度论文,政策论文,WTO论文,一致性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
严格地说，目前还缺乏一种全球性的竞争政策协调机制。现行的竞争政策国际协调机制主要体现在各类经贸合作协定以及各类经贸合作组织的功能和活动中，如主要发达国家之间的双边协调机制、以EU、NAFTA以及APEC为代表的区域一体化组织内部的协调机制和以联合国贸发会议(UNCTAD)、经合组织(OECD)为平台的多边协调机制。全球性竞争政策的缺乏并不意味着人们未认识到制定全球性竞争政策的必要性，贸易、投资和竞争政策之间的紧密关系很久以前就为人们所认识。鉴于这种认识以及WTO成员的全球性、制度的公正性和运行的有效性，不少WTO成员希望将竞争政策和贸易政策一起纳入WTO规则之中，并在很多方面取得了进展并达成了一些共识，如明确非歧视、透明度和程序公平等作为竞争政策的核心原则。本文主要就WTO下竞争政策的制定与WTO制度本身的一致性进行探讨。
一、引入竞争政策对WTO贸易政策的影响
在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（简称《WTO协定》中，WTO被界定为各参加方“处理它们在贸易和经济领域的关系”的国际组织，并“期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其它贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇，从而为实现这些目标作出贡献”。可见，WTO管辖的范围是与国际贸易相关的，管辖的目的是推动国际贸易的自由化。GATT/WTO的管辖范围已从过去的货物贸易逐步扩展到服务贸易、知识产权和投资措施等领域，但其界定仍然是十分清楚的。WTO关于知识产权和投资措施的两个协定（TRIPS和TRIMs）都明确限定为“与贸易有关的”。换句话说，WTO关注更多的是贸易方面的利益。
WTO及其前身GATT为推动世界贸易自由化提供了多边谈判的平台。GATT的缔约方和WTO的成员方都是各经济体政府。经过谈判，世界主要贸易方之间的由政府设置的关税壁垒和配额、许可证等非关税壁垒已大大降低，传统的通过政府的边境措施对国内产业和市场进行保护已缺少了施展的空间。但与此同时，由于国际市场竞争越来越激烈，为了在市场上击败对手或阻止竞争对手进入自己已有的市场，企业更重视通过自主行动来实现其目的。主要的企业行为有两类，一是倾销行为，二是反竞争行为。在1947年的《关贸总协定》第6条中已规定了反倾销的定义，以及征税的条件和幅度，但各国为了保护国内产业，对该规定的滥用情况时有发生。在GATT第6轮即“肯尼迪回合”谈判中，GATT制定了第一个《反倾销协议》，即总协定第6条的实施细则。但由于在竞争政策方面没有有效的国际干预机制，反竞争行为就被一些企业特别是一些实力强大的跨国公司用作在国际竞争中增强或维护其自身利益的一种有力工具。虽然WTO的很多协议中包含有与竞争有关的条文，但整体看来，WTO目前的规则在竞争政策方面存在以下几个明显的漏洞：
(1)限制市场准入、不受政府支持的纯粹商业行为不在GATT和GATS的管辖范围之内。
(2)WTO不要求其成员有竞争政策，更不用说达到一定的最低标准了。
(3)现在WTO的管辖范围仅限于在其领土内影响竞争状况的政府措施，而不能处置企业在出口市场上的反竞争行为。这也就是说，企业在出口市场上的行为实际上不受WTO的管辖。实际上，很多国家对出口卡特尔采取了一种宽容的态度，法律要么明确豁免出口卡特尔的存在，要么不管辖出口卡特尔。
人们认识到对竞争政策的管辖需要一个全球性的机构。目前与竞争政策相关的国际组织主要有三个：OECD、UNCTAD和WTO。OECD由于成员国只有30个，且多为竞争法较健全的发达国家，缺少代表性；UNCTAD较多地考虑发展中国家的利益。相比而言，至2003年底已有148个成员的WTO可能更适合作为管辖全球竞争政策的国际机构。但毕竟严格地说，WTO首先是一个贸易组织。它的规则和价值导向是促进国际贸易的自由化。在这样的导向下，WTO在处理与贸易有关的问题时，可能会偏向贸易目标。例如，当贸易和竞争出现冲突时，WTO规则会重视贸易而忽视竞争。有人开玩笑地说，越来越多的使命使得WTO必须改名为WEO(World Economic Organization)后才能更加适应。
接下来的问题是竞争政策和贸易政策的关系。
首先，竞争政策和贸易政策在影响市场进入方面具有一致性，或者说是一个问题的两个方面。美国原主管反垄断事务的助理总检察长Joel Klein曾经说过，如果贸易政策无法打开一个关闭的外国市场，那么美国的竞争政策就能够而且应该做好这项工作。事实上，在现行WTO体制下的贸易壁垒已经很低，所以人们普遍担心WTO多边谈判所取得的贸易自由化成果会被未纳入管辖范围的私人反竞争行为所抵销。当然，贸易自由化成果在很大程度上也加强了各成员尤其是竞争法不健全国家国内竞争的程度。因此，在WTO体制中增加竞争政策的内容应该是顺理成章的。
其次，竞争政策和贸易政策的目的是不尽一致的。例如反竞争行为中的垄断侵害了自由竞争的机制和社会公众利益，反垄断法正是以公众利益为出发点的，以维护公平竞争的市场竞争为己任，它通过谴责、打击种种取消和限制竞争的行为，来保证经济主体平等参与竞争的自由权利和保护消费者的权益，从而维护社会的经济民主和政治民主。因此，反垄断法是现代经济法的重要组成部分，在不少国家和地区被称为“经济宪法”性法律。反垄断法的宗旨具体表现在以下几个方面：(1)保护经济主体的自由权利；(2)保护消费者权益；(3)维护社会财富分配的正义。由于历史的原因，最初的GATT主要对关税和贸易的关系进行调整。现行的WTO规则对贸易标准的考虑会多于对竞争标准的考虑，而且贸易标准已经制定得较完备，且在制定时并没有从竞争角度去思考。因为贸易政策主要集中在政府措施上，而对处理私人竞争行为的措施和能力规定不够。贸易政策在很多时候偏袒生产者，如《保障措施协议》规定，不考虑原因，当一成员“正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁”，就可对该产品实施保障措施。这种规定明显损害了广大消费者的利益，这与竞争政策的目标是有偏差的。另外，发展中国家最能体会到自由贸易下的不平等，一些跨国公司打着“自由贸易”的旗号来损害他们的利益，而他们手中竟然没有还击的武器。
如何解决这个问题？有些专家提出在现有的WTO规则中引入“竞争导向的文化”加以改造。但WTO法律制度是十分庞杂的，这需要很大的精力和很长的时间。如果改造得不好，甚至会造成原WTO制度的紊乱。
二、竞争政策与WTO下发展中国家的利益
WTO制度的一个重大特点是对发展中国家利益的尊重，表现为政策上的宽容，这是WTO政策灵活性的组成部分。在WTO的协议中，大多会列出或部分列出以下四个方面的内容：(1)对发展中国家总体利益的承认；(2)减轻的义务或不同的规则；(3)延长的实施期；(4)技术援助。正是由于这些规则，发展中国家的贸易和经济利益在一定程度上得到了保障。
WTO多哈回合又被称为发展回合，《多哈宣言》第24条指出，我们认识到发展中国家和最不发达国家需要加强在竞争领域的技术援助和能力建设，包括政策分析和发展，以使他们可以更好地评价更密切的多边合作对他们的发展政策和目标、人员以及制度发展的意义。第25条还指出，将充分考虑发展中国家和最不发达国家参加方的需要，提供适当的灵活性来解决相关问题。
在世界经济越来越一体化的今天，跨国的反竞争行为正在危及世界市场的公平和效率，特别是损害了发展中国家的利益。例如1993年欧洲委员会竞争当局开始调查的“法属西非船主会”一案显示，这个卡特尔经营的西非12国到欧洲的航线由于采取垄断高价，使相关国家的出口商利益受损，一些出口商甚至决定停止对欧洲的出口。实际上，这不仅伤害了非洲出口商的利益，也损害了欧洲消费者的利益，获利的只有这些船主。
缺少秩序的全球化已经在很大程度上伤害了发展中国家的利益，因此，他们需要全球竞争规则来保护自己。但发展中国家也有以下一些担心：一是国内法律基础不够。大多数发展中国家制定国内竞争法律的时间较短，主要从上世纪90年代才开始的，不少国家制定竞争法律是迫于外界的压力。例如，世界银行和IMF对出现金融危机的国家进行贷款时，要求借款国制定竞争法并建立执行机构。印度尼西亚就属于这种情况。因此，竞争法在这些发展中国家无论是意识上还是在实施中都缺乏坚实的基础。同时，还有不少发展中国家至今没有对此立法。作为WTO中最大的发展中国家，中国目前只在《价格法》、《反不正当竞争法》等法律法规中有零散的涉及竞争的条文。我们应该借鉴别国的经验和工作组中达成的共识，早日制定《反垄断法》；二是由于相关法律和行政人才的不足，造成法律实施能力有限。例如在资料的搜集、分析、交换和涉外案件审理等诸多方面；三是担心会影响本国发展战略的实行，如对本国确定的支柱产业和幼稚产业的政策。当年美国不批准含有竞争政策的《哈瓦那宪章》的原因之一就是担心主权的丧失，更何况国力孱弱的发展中国家。可以设想，即使全球竞争法规的实施充分保证了竞争在市场中发挥作用，也难以保证《WTO协定》中所提出的“保证发展中国家、特别是其中的不发达国家在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额”。
从工作组研讨的情况来看，人们已达成这样的共识，即应该给发展中国家以政策上的充分灵活性和执行上的渐进性。具体而言，就是上述的义务的减轻或豁免和延长的实施期。当然，这种灵活性是必要的。但我们应该同时认识到，这种灵活性并不能保证发展中国家能顺利融入全球竞争体制之中。对于竞争制度而言，发展中国家更需要的是通过技术援助来加强它们在竞争政策领域的能力建设。事实上，很多人认为“乌拉圭回合”的弱点就是在制定众多规则时没有充分考虑到发展中国家在能力建设方面的需要。与贸易政策相比，全球竞争政策的实施难度更大，成本更高，对技术援助的要求更多。能力建设包括竞争政策的国内立法、国内竞争主管机关的建立和健全、竞争官员的培训以及与其它竞争当局的经验交流，如与UNCTAD和OECD的合作。只有提高了发展中国家在竞争政策领域的实施能力，拟议中的在WTO下的全球竞争政策才能站在更高的层次上进行制定。
一些发达国家，如美国的经验证明，竞争政策的双边协议再加“建设性的礼让原则”也是解决国际竞争问题纠纷的一种有效途径。在双边协定中涉及到一国政策的“域外效力”，一国的谈判实力在这里起关键作用，这是发展中国家根本不具备的。如果从竞争政策的全球性和保护发展中国家利益的角度考虑，WTO应该是较理想的平台。
三、竞争规则与WTO争端解决机制
作为一个国际规则，其有效性不仅在于它的合理性，更重要的是该规则能否得到有效的遵守。乌拉圭回合《关于争端解决规则与程序的谅解》可以说是对40多年来在GATT框架内形成的争端解决安排的全面修改和更新。该谅解指出，“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素”。WTO争端解决机制由“争端解决机构(DSB)负责监督。DSB设立专家组(Panel)审查争端方提交DSB处理的事项，并提出法律调查结果和结论。WTO中还设立了GATT中没有的上诉机构。上诉机构可以维持、修改和撤消专家组的法律调查结果和结论，而且上诉机构的报告一旦经DSB通过，争端各方就必须五条件接受。从1995年正式成立到2003年底，WTO争端解决机构共受理了304件贸易纠纷案。WTO成功的重要原因之一就是它争端解决体制的公正性和有效性。
《关于争端解决规则与程序的谅解》适用于GATT、GATT所附协议（注1）、GATS和TRIPS下成员方之间产生的争端。如果竞争政策纳入WTO体制之中，按理该谅解也应在该领域适用。但从目前各方的反应来看，人们对该谅解在竞争政策领域的适用范围和程度有着不同的看法。
EU和其它一些热心在WTO内进行竞争政策谈判的成员方明确主张WTO不要介入具体的个案。为了避免任何可能出现的法律不确定性，有人建议将来的WTO竞争协议应该明确规定DSU不管辖各成员竞争政策的具体实施方面，WTO的争端解决仅限于审查成员方的国内法是否与核心原则一致。在竞争政策中援引WTO争端解决的主要作用是确保成员承诺的可信性，并且这种约束性承诺只专门涉及国内竞争立法的框架。例如，在核心原则中有关于透明度的规定。WTO成员方对此作出承诺，意味着它将通过法律和行政措施保证其政策和在审理涉及竞争政策的个案时应有的透明性。如果有关成员方就此发生争端个案，WTO争端解决机制所关注的应该是该成员的有关法律和行政措施规定是否符合透明度的要求，而不是直接介入个案。假如规定不符合要求，WTO可要求其改进；假如符合要求，接下来的程序是认为受损的一方在该成员方的法庭里用该成员方的法律来主张自己的合法权益。从这点来看，各方希望突出的是WTO中的政策审议机制的功能。
之所以认为WTO专家组对竞争问题的个案进行审议是不合适的，原因有以下几点：一是竞争调查需要对实际因素进行复杂的评估，专家组不具备这样的承担能力。另外也有些人担心，WTO专家组可能对贸易目标更加关注，从而贬低竞争法，使消费者利益受损；二是WTO成员方国内竞争立法及其司法实践的差距很大。在一个成员体内不被禁止的行为在另一成员体内却是违法的。而这些国内立法并不与WTO竞争政策的核心原则相违背；三是国内竞争法的有些实体条款是非常笼统的，未来的WTO协议也可能如此，WTO专家组在考虑将这些条款应用到具体案例时就会有非常大的自由性；四是各成员方竞争当局在实施和完善竞争法规方面需要一个循序渐进的发展过程，WTO如果管辖太多，会阻碍这种过程。
考虑到竞争政策的特殊性和在WTO下实施所需的渐进性，各方有这样或那样的担心是可以理解的。我们知道WTO争端解决体制的一个重要作用就是有效禁止有关成员针对其认为的他方违反义务而采取的单边行动，这也是保障发展中国家利益的重要措施。理论上讲，政府如果接受国际协议，就应该能够保证实施协议的规定，并按协议的要求更改国内法律、法规和行政程序以保持一致。不排除有的政府故意行动不力，但更有可能的情况是一项义务被忽视或被解释成与其它签署方理解不同的意思。经过专家组或上诉机构裁决的案件对各方深入理解WTO的各协定条款有着十分重要的作用，这对将来可能纳入WTO体制的竞争政策也是一样的。
四、竞争规则的形式与WTO规则的约束性
WTO下竞争政策的形式也是各方关注的问题之一。针对GATT缔约方逐渐增多的规避规则约束的现象，WTO要求其成员必须无条件“一揽子”接受《WTO协定》。WTO把以往众多的例外逐步纳入其规则的约束范围内，减少例外的使用空间，最终演变成可约束的规则。总的来看，WTO体制是以制度为基础的，其规则的约束性很强。
将竞争政策纳入WTO，有人担心WTO过强的规则约束性要么使某些基础薄弱的成员执行协议十分困难，要么使所达成的规则缺少先进性和全面性。但规则约束性的强弱不是制定规则的目的和成功的标准。从目前世界竞争政策协调形式的性质看，双边规则和EU的竞争政策协调具有约束性，而NAFTA、APEC等区域协调机制和UNCTAD、OECD等多边协调机制无法律强制约束力。以OECD为例，多年来它以“竞争法和政策委员会(CLP)”作为论坛，使成员国在竞争法方面达成了许多共识，包括1967年的“委员会关于在成员国间就影响国际贸易的反竞争行为进行合作的建议”，1976年的“跨国公司指南”，1978年的“委员会关于就反对影响国际贸易的限制性商业行为包括涉及跨国公司的行为采取行动的建议”和“委员会关于成员国间针对影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的建议”，1998年的“委员会关于对硬核卡特尔采取有效行动的建议”，等等。我们认为EC和OECD都在竞争政策的全球化方面做出了显著成绩，而不能以各自规则的约束性与否来进行评判。
考虑到WTO的规则约束性，目前有以下几种解决办法可供选择。一个解决办法就是坚持WTO规则的约束性，但在制定竞争政策时对其内容作适当限定。如有人认为WTO主要解决与贸易限制有关的反竞争问题，而OECD负责解决其它与竞争有关的议题，在条件成熟时由OECD提出将相关议题逐步纳入WTO中。再如在WTO中只规定包括透明度、非歧视和程序公平在内的核心原则及达成共识的如限制“硬核”卡特尔的条款，其它问题由双边协定、区域协调等机制解决；二是作为过渡，先在WTO框架内达成复边协议。按照WTO规则，多边协议是所有成员都要承诺并受约束的。而对复边协议，成员方可以选择接受并承担义务，不接受则不受约束。例如“东京回合”在谈判限制非关税壁垒问题时，由于缔约方利益分歧较大，在“海关估价”、“补贴与反补贴税”等9个方面只达成了复边协议，且只有少数主要是发达缔约方签字。而在“乌拉圭回合”时，其中的多数复边协议都成功转变成了WTO的多边协议。因此，在不能一步达成多边协议目标的情况下，先达成诸边协议也是解决问题的一种方法。因为诸边协议达成之后，如果在签约方之间的适用是成功的，再将其转变成多边协议就容易得多。三是建立“世界竞争论坛”来回避约束性问题。