间接征收与中国海外投资利益保障——以厄瓜多尔征收99%石油特别收益金为视角，本文主要内容关键词为：厄瓜多尔论文,中国论文,视角论文,收益论文,海外投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2009)05-0143-05
2007年10月，厄瓜多尔政府以总统令形式宣布，当石油价格超过某个约定的基准油价时①，对外国石油公司就超出基准油价的额外收入征收石油特别收益金，税率高达99%。这意味着外国石油公司几乎所有高于基准油价的额外收入都将归属厄瓜多尔政府，随后，几乎所有的外国石油公司都通过各种方式与厄瓜多尔政府展开协商，但厄瓜多尔政府未作出让步，目前已有西班牙雷普索尔集团(Repsol)以间接征收为由向解决投资争端国际中心(ICSID)提起仲裁。我国的中国石油化工股份有限公司（简称“中石化”）和中国石油天然气集团公司（简称“中石油”）两家企业在厄瓜多尔石油产业中也具有重要利益②。
一、间接征收的变迁
国际投资法中，征收(expropriation)和国有化(nationalization)是两个相联系的概念，是指东道国政府基于公共利益的需要对外国投资者在东道国的部分或全部资产实行征用，收归国家国有。传统意义上典型的征收和国有化通常是由东道国政府通过颁布有关法令等方式来加以实施的，这种方式也被称为直接征收(direct expropriation)。本案中，厄瓜多尔政府并没有剥夺外国投资者在东道国的投资财产的所有权，因此，不构成直接征收。二战后初期，广大东道国主要采用直接剥夺财产所有权的方式进行直接征收或国有化，但20世纪80年代以来，东道国征收实施直接征收的情形虽然尚存，但是使用频率比以往要少得多，而往往代之以规则性干预(regulatory interventions)等措施对外国投资者的投资施加类似的影响，这些措施通常被称为“间接征收”(indirect expropriation)。尽管早在20世纪20年代，在国际实践中就出现了间接征收，③但在实践中较多使用却是近年来的发展，也日益引起普遍重视。
间接征收的主要特征是：东道国虽然未公开宣布征收，法律上外国投资者仍是投资财产的所有权人，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用，④产生相当于直接征收的效果。一些间接的措施如果对投资者的财产造成更多的负担也可能被认定构成征收。⑤但是，东道国政府采取的反垄断、环境保护、消费者保护、国家安全等政府管理行为虽然也可能对投资者的财产使用权、收益权造成影响，但只要不是歧视性的，并不能认定为征收。⑥在厄瓜多尔的外国石油企业也是以间接征收为由提请国际投资仲裁的。
国际社会中，尚未对间接征收形成统一的定义。但部分国际投资协定和国际投资争端解决结果（仲裁或判决）中对此有所涉及，了解这两方面的内容对理解间接征收问题很有裨益。
二、国际投资协定中对间接征收的界定
一些国际投资协定中对间接征收进行了专门界定。如《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1110条第1款规定缔约国不得直接或间接征收其他缔约国投资者的投资进行征收或国有化或任何相当于征收或国有化的措施(measure tantamount to a nationalization or expropriation)，但是其未对间接征收作出明确定义。
美国2004年双边投资条约（bilateral investment treaty，以下简称BIT）范本附件B（征收）第4条(a)款对间接征收判定标准规定为，应采取逐案分析的方法，综合考虑东道国政府行为的经济影响，该政府行为对支持投资的清晰的、合理的期待的干预程度，以及该政府行为的性质。”第4条(b)款将那些旨在和用于保护合法的公共福利目标（诸如健康、安全和环境等）排除在间接征收之外。尽管美国2004年BIT范本对间接征收判定标准比较明确，但“影响”、“合理的期待”究竟应如何衡量仍具有很大的不确定性。
三、国际投资争端解决中对间接征收之界定
由于对间接征收没有统一的定义，因此仅依赖协定的有关条款规定是不够的，还应结合案例来提炼间接征收的内涵和特点。以下将结合ICSID、NAFTA的有关裁决和伊朗—美国求偿法庭(Iran-United States Claims Tribunal)的判决展开分析，以期对间接征收有更全面的掌握。
（一）ICSID裁决对间接征收之界定
在Tecmed诉墨西哥案中，⑦仲裁庭认为，在确定墨西哥政府行为是否构成征收问题，必须要针对墨西哥政府的措施对于环境保护目标的实现、对于投资者财产权利的影响以及对外国投资者的合理预期是否都是合理的展开分析，确定考虑政府行为的影响在保护公共利益和保护投资者之间是否成比例。这里必须要说明的是，尽管仲裁庭确认了间接征收的存在，但是仍强调，“国家作为管理者在公共管理权框架内行使国家主权权力，由此导致的经济损失无需补偿。”⑧而在Compania诉哥斯达黎加案中，⑨仲裁庭对间接征收作宽泛认定，指出：尽管保护环境是一项国际义务，但为了保护环境的目的而征收财产并不改变征收的法律性质。结合两个仲裁裁决，可以看出ICSID仲裁庭主要比较关注东道国措施的实际效果，但并没有否认东道国的在公共管理权框架内的国家主权权力。
（二）NAFTA裁决对间接征收之界定
在Metalclad诉墨西哥案中，⑩仲裁庭认为，墨西哥政府对该市政府行为的漠视构成了第1110条所称之“相当于征收”的措施；仲裁庭认为，确定间接征收的存在与否，不需要确定或者考虑征收的动机，也不需要考虑通过环境法令的目的。NAFTA下的征收不仅包括公开、随意和明知的对财产的剥夺，还包括隐秘地、附带地、与征收效果相同的对全部或大部分财产使用权的干涉或者对可合理期待的财产利益的干涉，即使这种干涉对东道国的重大利益来说是不必要的。
在S.D.Myers诉加拿大政府案中，(11)原告认为加拿大政府颁布禁止出口多氯联苯这种废料的禁令，目的在于保护该国唯一的多氯联苯的处理厂，因此违反了NAFTA第1110条（征收）的规定；加拿大政府认方该禁令是根据控制危险废料越境转移的《巴塞尔公约》以《美加危险废料跨境移动协定》所制定和实施的。本案中，仲裁庭对NAFTA第1110条适用进行从严解释，认为加拿大政府所采取的法规对原告的商业运作虽有影响，然而其干预程度并不构成征收，因此认为该禁令并不符合征收之定义。(12)
在Pope & Talbot诉加拿大案中，(13)仲裁庭认为，加拿大政府的出口配额限制造成了原告的利润减损，但原告的海外销售并没有完全禁止，投资者仍能获利，因此仲裁庭认为，“干扰不是征收，要构成征收，还需要证明财产所有权的基本权能受到了严重程度的剥夺”。
NAFTA体制下的上述判例，继续坚持以政府行为的效果划分政府管理行为在对外资干扰程度上的不同，并且提出了要考虑政府行为所包含的真正利益因素以及这种行为的目的及效果。
（三）伊朗—美国求偿法庭判决对间接征收的界定
1983年以来，伊朗—美国求偿法庭对财产夺取(taking)作出的数十个裁决中大量涉及间接征收，(14)在间接征收方面为国际社会提供了最丰富的司法实践。(15)以下将结合数个典型案例进行分析。
在Tippetts，Abbett，McCarthy，Stratton v.TAMS-AFFA Consulting Engineering of Iran案中，(16)法庭认为，如果政府的措施对外国投资者基本的所有权产生了剥夺(deprivation)，并且这种剥夺不是暂时的，就应当认定征收已经发生了。只要对外国投资者的投资财产使用权、受益权进行了干涉，即使该项财产的所有权未受影响，但也构成征收。至于政府采取的措施的目的和形式，法庭则认为不如该措施的效果和实际影响那么重要。而且东道国是否因该措施而获得好处并不会影响间接征收的认定，因此法庭更倾向于用“剥夺”而不是“夺取”(taking)，因为“夺取”一词似乎隐含着东道国政府从中获得一些好处的意思。(17)
在Starrett房屋公司诉伊朗案中，(18)法院认为，一国采取的干涉财产权利的措施如果致使该财产权利毫无用处，即使该国没有征收该财产的目的，而且该财产法律上仍归原先的所有者所有，也应当认定间接征收已经发生。在Phelps Dodge诉伊朗案中，(19)法庭认为伊朗政府有权为了金融、经济和社会目的而执行有关法律，但是这些理由和目的不能减轻伊朗政府对原告损失的赔偿义务。
在上述三个案件中，法院虽然不否认东道国政府有权采取措施的目的的合法性，但在认定间接征收和赔偿问题上更强调效果的原则。
四、间接征收之界定标准
国际投资法理论及投资实践中并不禁止东道国政府行使其在公共管理框架下的主权权力，但在界定是否构成间接征收上所采用的标准并不一致，法理上主要形成了纯粹效果标准、目的标准、效果与目的兼顾标准等三种界定标准。(20)
（一）纯粹效果标准(sole effect test)
该标准认为，界定间接投资的标准就是东道国政府对外国投资者的财产权是否产生了充分限制性的效果(a sufficiently restrctive effect)，如果一项或一系列政府措施产生此类效果，则视为构成间接征收。如果政府的措施实际地剥夺了投资者对其投资的控制，或破坏了其商业价值，那么不论政府的动机如何也不管政府是否从该项措施中实际获得了效益上的好处，都应进行补偿。
（二）目的标准(purpose test)
东道国政府有权根据正当的公共目的实施管理措施，不管对投资产生多大的效果，都不构成征收，政府均无须给予补偿。例如刑法下的没收财产；在公共健康紧急状况下所采取的措施。结果是，争议的政府行为是为了公共目的而采取，是非歧视性的，同时也符合正当程度的要求，这种措施就是符合国际法要求的，并不因此引发赔偿的责任。当然，公共目的本身属于抽象概念，所以对其界定本身也是一个很值得探讨的问题。
（三）效果与目的兼顾标准(effect and purpose test)
在界定东道国政府某项措施是否构成间接征收时，应综合考虑各种情况，既要考虑措施的实际执行效果，还要考虑该措施是否具有正当的公共目的。
在间接征收界定中采用何种标准实际上就是如何在保护投资者利益和维持东道国公共管理权之间的平衡。纯粹效果标准扩张了征收范围的外延，对保护投资者利益比较有利；而目的标准对征收界定从严，对维持东道国公共管理权比较有利。在当今的国际社会中，由于“零和博弈”越来越多地为“双赢”取代，效果与目的兼顾的标准不仅可以平衡投资者和东道国各自的利益，因此是比较具有可操作性的标准。
五、厄瓜多尔石油特别收益金的法律性质
厄瓜多尔政府从2006年4月开始对外国石油企业征收的石油特别收益金，在国际投资领域并不是一个新事物，石油特别收益金，又称石油暴利税(windfall oil taxes)。南美除厄瓜多尔外，委内瑞拉等国家也征收石油特别收益金。我国也征收石油特别收益金，2006年我国财政部《石油特别收益金征收管理办法》规定，凡是在中华人民共和国陆地领域和所辖海域独立开采并销售原油的企业，均需对所销售的原油因价格超过一定水平所获得的超额收入按20%-40%五级超额累进税率征收特别收益金。
要明晰石油特别收益金的法律性质，必须明确以下两个问题，第一，厄瓜多尔征收石油特别收益金本身是否违反国际法原则？第二，厄瓜多尔征收石油特别收益金是否构成国际投资法上的间接征收？
联合国大会一系列决议都承认东道国对天然资源的永久主权，并确认东道国有权增加其在外国企业的管理权及增加对源自于该企业的收益和利润的份额；为了保护自然资源，有对其资源采取有效的控制，包括对之国有化的权利。因此，从联合国大会一系列决议和国际法惯例看，厄瓜多尔政府以保护石油这一不可再生的资源的为由，征收石油特别收益金并不违背国际法原则。
第二，厄瓜多尔政府这一行为虽然不违背国际法原则，但是否构成间接征收？根据前文对国际投资协定和国际投资争端解决结果的研究，笔者认为，应从效果和目的两个角度加以综合分析。从目的角度看，东道国以保护自然资源为由，采取暴利税行为，但是该措施不得具有歧视性。而本案中，厄瓜多尔政府仅针对外国石油企业征收此项税种，具有歧视性；从效果角度看，对超过基准油价以上的超额收入征收99%的暴利税，尽管外国投资者仍拥有投资财产的所有权和经营权，但是它们的财产权和对投资的合理预期都受到了实质性的影响，使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报的状态，产生了相当于直接征收的效果。因此，构成国际投资法上的间接征收。
六、中国对厄瓜多尔石油特别收益金的因应措施
根据以上的分析，按照国际投资协定和国际投资争端解决中以往的裁决（判决），厄瓜多尔这项措施应被认定为间接征收。自2007年10月总统令颁布后，中石化和中石油都表示要与厄瓜多尔政府协商，且不排除联合向国际仲裁机构申请仲裁的可能，但截至目前，并未有申请国际投资争端解决的实际行动的信息。在厄瓜多尔石油企业的投资受到了石油暴利税的重大影响的情况下，中石化和中石油究竟应如何加以应对？
1994年我国与厄瓜多尔政府签署的关于鼓励和相互保护投资协定(21)（以下简称中厄BIT）第4条对征收进行了规定，尽管该条并未对“其他类似措施”加以细化，会带来适用上的一定困难。但是，根据《维也纳条约法公约》第31条所确立的解释规则，笔者认为，应当将“其他类似措施”理解为与征收、国有化产生类似效果的措施，应包含间接征收的情况。我国投资者要申请投资争端解决，应主要依据中厄BIT，并结合厄瓜多尔政府签订的投资合同或特许协议等来证明厄瓜多尔政府的石油特别收益金措施实际已经满足了“其他类似措施”（即间接征收的措施）的构成要件。
七、探究间接征收对我国的特殊意义
近年来，东道国政府直接颁布法令剥夺外国投资者的投资财产所有权的情况已不多见，而较多地采用更加精巧化的间接征收的方式。研究间接征收问题对我国更具有特别的现实意义：一方面，我国日益成为海外直接投资（以下简称“海外投资”）的重要参与者，据2006年联合国贸易和发展会议的统计，我国已经成为最大的海外投资的发展中国家，在海外投资中有着越来越大的利益，间接征收风险作为我国投资者在海外投资中容易遭受的一种政治风险，值得我国投资者高度关注；另一方面，自1992年以来，我国一直是吸收外国直接投资最多的国家，由于我国各方面体制也不够完善，因此，经济政策经常会发生变动，产业机构也会不断调整。在这些变动和调整中，可能就会涉及外国投资者在华的利益，外国投资者很可能以间接征收为由申请国际投资争端解决。因此，对间接征收问题深入研究，不论对中国投资者“走出去”，还是将外国直接投资“引进来”，都有着特别重要的战略意义。
2006年中国——印度BIT议定书中第一次对间接征收问题的含义及认定做了规定，(22)内容存在以下特点：第一，对间接征收的界定比较具体，即其指“一方为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施”；其二，明确把是否存在歧视，特别是歧视的程度作为认定间接征收的重要因素；第三，不仅规定了特定政府措施的“特征”(character)，并明确了“善意的公共利益目标”等要求，尽可能地平衡了投资者与东道国之间的利益。这对于完善和丰富间接征收规则非常有贡献。但是，在中国与印度BIT签订之后，与塞舌尔、韩国、墨西哥等国签订的BIT中并没有将中印BIT中对间接征收的规定继续贯彻。(23)
2008年6月中美同意正式启动BIT谈判，按照以往美国在其BIT谈判中的传统，往往最终的谈判结果与美国BIT范本差别不大，而美国2004年BIT范本中就对“间接征收”有比较详细的论述。笔者也正密切关注谈判进程。为了避免投资者和东道国之间因BIT规定不完善发生冲突，建议我国政府在以后签订BIT中对间接征收加以明确规范。
收稿日期：2009-11-23
注释：
①根据厄瓜多尔2006年4月通过的《石油修正法案》，基准油价是各个石油企业与当地签订合作协议日的国际油价。该法案规定，厄瓜多尔政府有权对外国石油公司从高于基准油价中获得的额外收入征税50%。
②2003年中石化与西班牙雷普索尔集团(Repsol)合作，获得厄瓜多尔一油田的14%的权益。2005年中石油和中石油共同出资14.2亿美元，收购了加拿大Encana集团的安第斯石油公司(AndesPetroleum)。该公司在厄瓜多尔有5个石油区块的资产和开发权，日产石油8万桶，产量居南美第5位，是厄瓜多尔最大的外资企业。
③1922年美国—挪威求偿法庭裁判的Norweigian Shipowner求偿案普遍被认为是涉及间接征收的最早案例之一。
④曾华群：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第447页。
⑤Rainer Geiger.Regulatory Expropriation in International Law:Lesson from Multilateral Agreements on Investment [J].New York University Environmental Law Journal,2002(11):100.
⑥M.Sornarajah.The International Law on Foreign Investment [M].New York:Cambridge University Press,1994:283.
⑦See ICSID Case ARB(AF)/00/2.
⑧Tecmed v.Mexico Case,award,paras.122,133,147-149.
⑨See ICS1D Case ARB/96/1.
⑩ICSID Case No.ARB (AF)/97/1,Award (August 30,2000)，该案中，原告在墨西哥San Luis Potosi市投资开发和经营一家有毒废料填埋场，投资前获得了墨西哥联邦政府的许可，后州政府和市政府均表示反对。1996年，该公司投资2亿美元后，州政府通知该公司以可能破坏环境为由拒绝许可其经营，并应予以关闭。该公司主张墨西哥政府所采取之措施违反了NAFTA第1105条“公平与公正之待遇”的规定，而且主张其被剥夺了财产的全部使用权，因此指控墨西哥违反第1110条有关征收之规定。仲裁庭认为地方政府的行为等同于无效。
(11)该案中原告透露其在加拿大的合资公司加拿大S.D.Myers收集一种名称为多氯联苯(polychlorinated biphenyls)的废料并运至该公司位于美国之处理厂进行处理（原告在加拿大境内没有该废料的处理厂）。后加拿大禁止出口该废料。
(12)李贵英：《国际投资法专论——国际投资争端之解决》，元照出版公司，2004年版，第266页。
(13)在该案中，原告通过在加拿大的子公司制造并向美国出口软木，1996年，加拿大根据美加两国的协定，对向美国出口的软木实施数量限制。原告认为这种数量限制对其加拿大子公司有所歧视，指控加拿大违反NAFTA第11章所规定之国民待遇、投资待遇之最低标准、实绩要求以及征收条款。仲裁庭驳回了原告的指控。
(14)Maurizio Brunetti.NAFTA Chapter 11:The Iran United States Claims Tribunal,NAFTA Chapter 11,and the Doctrine of Indirect Expropriation [J].Chicago Journal of International Law,2001(2):205.
(15)Charles N.Brower,Jason D.Brudechke.The Iran-United States Claims Tribunal [M].Dordrecht:Martinus Nijhoff,1998:669.
(16)Award No.141-7-2,reprinted in 6 Iran-US Claim Tribunal 219 (1984).该案中，原告与一家伊朗工程企业合伙为德黑兰国际机场项目提供工程和建筑服务，该合伙企业通过一个四人委员会实施管理，每方投资者任命两人进入委员会。伊朗革命后，机场项目停工，伊朗政府任命了一个临时经理，在不与原告协商的情况下作出有关合伙企业的管理规定。法定认为这种情况下，伊朗已经剥夺了原告在合伙企业中基本所有权。
(17)See Tippets,Abbett,McCarthy,Stratton v.TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran,Award No.141-7-2 (June 29,1984).
(18)该案中原告投资于伊朗德黑兰的一个住房项目，伊朗革命发生后，伊朗政府通过“革命法令”任命了一个临时经理，代表政府管理所有于原告投资有关的活动。法庭认为任命临时经理的行为构成征收，因为原告已经被有效剥夺了管理公司以及有效使用和控制投资的权力。
(19)该案中，原告在一家经营电线电缆的伊朗公司中拥有股权，因为伊朗革命的原因，伊朗政府将管理该公司的权利转移给了政府的代理人，法庭认为伊朗政府实际上已经完全剥夺了投资者财产权利的价值。
(20)蔡从燕：《效果标准与目的标准之争：间接征收认定的新发展》，《西南政法大学学报》2006年第6期。
(21)中厄BIT于1994年3月21日签订，自1997年7月1日起生效。第4条规定：“缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：（一）为了公共利益；（二）依照国内法律程序；（三）非歧视性的；（四）给予公平的补偿。本条（四）所述的补偿，应等于宣布征收时被征收的投资财产的价值，应是可以兑换和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。”
(22)中国—印度BIT于2006年11月21日签订，自2007年8月1日起施行。
(23)中国与法国在2007年11月26日重签了BIT，但是该协定至今尚未生效。
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