试论现代商人法——规范市场交易主体的新模式，本文主要内容关键词为：新模式论文,试论论文,主体论文,商人论文,市场论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
始自五十年代初，我国法制发展就步入了一条迥异于大陆法系的道路——无论是立法思维、立法模式，还是各项具体法律制度都进入了一个完全独立的时空，鲜受世界其他立法影响（前苏联法律除外）。此种情形延至“文革”结束。十一届三中全会以来，完全封闭的时空逐渐打开，我国法制发展渐次受到世界各国法例之影响。然而长期形成的立法思维，非短期所能改变。我国法制之状况，仍多异于市场经济国家，这严重影响到我国社会主义市场经济的建设。因此，笔者在分析我国经济组织法律制度存在缺陷的基础上，借鉴大陆法系的商法理论和立法实践，用现代商人法①来构想规范市场交易主体的新模式，摒弃我国现行的规范模式，为市场经济发展寻求新依托。
一、计划经济的产物——我国现行经济组织法之不足
我国现行经济组织法是以《民法通则》为基础发展起来的。包括：《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，以及有关联营、个体工商户、合伙组织的法规、规章等。这套经济组织法具有以下特征：（一）采取二元立法模式，既有按所有制性质不同而分别制定全民所有制工业企业法、集体所有制企业法、私营企业法、外商投资企业法，又有按经济组织的法律形态不同而分别立法的，如公司法以及规范个体工商户、合伙组织的有关规定。（二）各种经济组织法冲突现象严重，如《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业采取有限责任公司形式，《私营企业暂行条例》规定私营企业可以采用有限责任公司的组织形式，而《公司法》中则明确规定该法适用有限责任公司和股份有限公司。上述立法在规范有限责任公司时的有关规定都有很大差异，甚至出现相互矛盾的现象，显然，现行经济组织法无力协调和消除这种冲突。（三）在法律逻辑上存在混乱。如《中华人民共和国民法通则》第三章为“法人”，其第四节为“联营”，从法律逻辑上说，联营组织都应为“法人”，然而，从“联营”的具体条文来看，规定了“法人型联营”、“合伙型联营”、“协议型联营”，后两者明显不符合法人之一般要件。（四）一些法条有违法理。如从《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》来看，“全民所有制工业企业”作为承包或租赁法律关系的客体②，而从《全民所有制工业企业法》，以及其他相关立法来看，全民所有制工业企业乃是法人，其具有法律上之独立人格，从现代民法理论来看，法人与自然人一样，无法作为某项法律关系的客体。（五）立法缺乏统一规划，具有很大的随意性，过于草率。如农业部、深圳市人大等都先后制定了有关股份合作制的法规、规章，而股份合作企业并非一种规范的企业模式③，这种草率立法不利于经济发展。在各类经济组织立法中，既无统一规则，又分别由各利害部门负责起草，甚至颁布法律，随意性颇大。
我国现行经济组织法之所以存在上述不足，乃在于它是计划经济的产物，已成为市场经济发展的阻碍：
（一）市场经济要求市场交易主体地位平等。而现行经济组织法则带有明显的按所有制性质不同而赋予不同权利的不平等特征。即使是按法律形态立法的《公司法》也深深打上了计划经济的烙印，具体表现在：1.国有企业在发起设立公司时，具有特权。如按《公司法》第七十五条规定，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人。2.国有企业可以改制成国有独资公司，国家作为股东可以组建国有独资公司，而其他投资主体则无权组建独资公司，体现了公有制的优越地位。3.公司债券发行上的不平等。按《公司法》第一百五十九条规定，国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以发行债券，而普遍有限责任公司不能发行公司债券。
（二）市场经济要求市场交易主体具有独立性，其生产经营活动不受行政干预。但现行经济组织法却处处体现了颇强的行政干预。如在经济组织设立之时，采取审批制，而非注册制。连公司的设立也概莫例外。如《公司法》第八条，虽规定有限责任公司设立采用登记制，但“法律、行政法规对设立公司规定必须提经审批的，在公司登记前依法办理审批手续”。第七十七条规定：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”其次，在经济组织发生合并、分立等变更事项时，都须经有关部门批准或决定。这些“干预”都严重损害了市场交易主体的独立性，使之无法形成自我约束、自我发展的经济实体，无法根据市场信号，自由调节自身的交易行为。
（三）市场经济要求市场交易主体产权明晰化。而现行经济组织法却在界定市场交易主体产权上，存在相当程度的模糊性。从《全民所有制工业企业法》来看，全民所有制工业企业仅享有国家赋予其财产经营管理权——即占有、使用、依法处分的权利，而国家才对财产拥有所有权——即占有、使用、处分、收益的权利。经营权权能与所有权权能重合，带来模糊性，无法实现真正的“两权分离”。从《公司法》对国有独资公司的规范来看，一般的国有独资公司并不具有资产所有者的权利，唯有那些经营管理制度健全，经营状况较好的大型的国有独资公司，经国务院授权，方能行使资产所有者的权利。这样，一般的国有独资公司是否异于那种具有资产所有者权利的国有独资公司，仅与全民所有制企业一样，仅拥有经营管理权，而不具有公司财产所有权？而那些经营状况较好的大型国有独资公司，其拥有资产所有者权利与一般国有独资公司在产权上有何区别？国有独资公司产权的模糊性，必然为国有独资公司的生存和发展带来种种阻碍。
通过以上分析，说明现行的经济组织法已不能较好地规范市场交易主体，以促进市场经济发展。为此，我们提出以现代商人法理论来指导经济组织立法，以规范市场交易主体。
二、现代商人法——市场经济发展的依托
十九世纪以来，随着社会的普遍商化，商人作为一个特定社会阶层，所具有的商人行为或其他身份特权，受到根本动摇。“公民具有从事工商业活动的自由”成为一项基本人权。这样，各国商法典都先后确认了：商人，是指以自己的名义，从事商行为业者，禁止任何人享有商业特权。于是，以商行为法原则所确立的有别于传统商人法的现代商人法诞生。概览大陆法系主要国家的商事立法，现代商人法的主要特征有：（一）从立法结构来看，采取一元模式。即以商法典中对商人规范作为基础，分别对商个人、商合伙、商法人进行规范，由此构成内部协调统一的商人法规范群。（二）从规范的内容来看，现代商人法以商法人（即公司）为重心。分别对无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司进行了周详的规定。（三）从构成商人的实质标准来看，要求现代商人在于从事商行为。即要求凡从事特定的同一性质的营利性行为者，方能成为商人，有别于传统商人法的形式标准。（四）从法律之完整性来看，现代商人法对商事登记、商号、商业帐簿、商事代理等项制度都做了详尽的规定。（五）从立法技术来看，采取以成文法为主，以习惯法和判例法作为补充。以此弥补成文法之不足。
现代商人法作为一项制度安排，对西方市场经济迅速发展起着不可或缺的作用：
（一）门类齐全的商人法，使市场交易主体对生存和发展的组织形式具有相对自由的选择权。市场交易主体采取有效组织形式，是交易的基础条件，是社会交易安全和市场运行的基本保障。市场交易主体可以根据现代商人法，自由选择某类商人组织形式，建立起一套有效的组织结构，以谋求自身利益之最大化。
（二）商人法的发达，为市场交易主体节省了交易成本。由于现代商人法的发达，使市场交易主体节省了交易成本：1.商人法的健全，使市场交易主体可以进行精确的计算，以获取最大收益为目标，选择适合的组织形式。2.明确、有序的商人法，使市场交易主体在选择商人组织形式时，能节省搜寻成本（即主要是指成立商人组织时，交易主体可以对成立方式，组织形式等信息搜寻所付出的精力和时间）。3.商人法的完备，具有可预测性。使市场交易主体可以据此对预期收益进行合理计算，以决定自己的交易行为。
4.现代商人法是经过人们反复实践和法学家精心设计的精巧的制度安排，本身就有利于交易成本之节省。
（三）现代商人法有利于社会交易安全。社会交易安全，是指市场交易过程中，交易主体、第三人以及交易的财产都处于一种安全状态。现代商人法从以下三方面促进社会交易安全：1.规范市场交易主体，使交易者能准确预测各类商人组织形式的性质，所承担的责任等，及早采取必要的防范措施，以减少自身行为的盲目性。2.具有统一示范性，其他交易者据此可以达成共同理解，减少歧义。进而减少市场交易中的各种纠纷。3.现代商人法中的商业登记、信息披露等公示制度，都使其他交易者能据此及时了解真实、准确的信息，减少因信息不足而引起的各种交易上的危险。
（四）现代商人法有利于市场机制的有效运转。市场机制不同于计划体制，它强调交易主体的平等性和独立性，强调交易过程不受行政干涉。而现代商人法是私法文化发达和商人自治的产物。作为一种先进的制度设计，其足以抵御行政专横，有利于市场机制发挥配置资源的功能：1.严格区分商行为和非商行为，使商行为者在法律上都取得平等的地位，排除从事非商行为者取得商人的法律地位。2.通过商人资格限制，禁止国家公务人员以及其他不适合从事商行为者取得商人资格。3.严格界定国家机关在商务活动中的职责，即规定国家机关仅承担商业登记等公示行为。
三、现代商人法——构想我国市场交易主体组织形式的新模式
经过上述分析，我们认为：我国现行经济组织法已不适应市场经济发展的需要，应遭到摒弃。然后，利用人类商业文明的硕果——现代商人法，来规范市场交易主体。如此，可以达到下列目的：
（一）提供规范我国市场交易主体的组织形式，促进市场经济的有序发展。改革开放以来，尽管我国经济法也陆续发展起来，但无力规范我国市场交易主体，其主要原因在于：我国经济组织法存在内部结构矛盾，法系冲突现象严重等不足，而现代商人法的内部和谐性和严谨性，正能克服现行法律之缺陷。为市场交易主体提供一套新的组织模式，使市场交易具有坚实的基础。
（二）消除目前市场交易主体的二元立法模式，以现代商人法的新模式取而代之，有利于克服二元模式之冲突。目前我国经济组织法属于二元立法模式，一种是按所有制性质立法，一种是按经济组织法律形态立法。二元立法模式不利于市场经济的发展：1.市场交易主体在选择组织形式时，面对二元模式，往往无所适从，徒增其信息成本。2.二元模式的存在，且互相冲突，为交易者提供了钻空子的机会。3.按所有制性质立法，人为赋予企业各种不同的权利，使市场交易无法在平等、自愿的基础上展开。
（三）有利于减少市场交易主体立法的随意性。从目前我国规范市场交易主体的经济组织法来看，不存在一个内部和谐、统一的规范群。因此，立法机关在对市场交易主体组织形式规划时，随意性极大——每当经济生活中出现一种貌似新类型的经济组织，便匆忙加以规范了事，缺乏整体考虑。这一方面使本身就混乱的经济组织立法更加混乱，另一方面也使新的经济现象得不到合理的制度支持，阻碍了经济健康发展。而现代商人法则是人类商业文明的产物，具有严密的结构和合理的制度安排，利用它来规范市场交易主体，则能减少市场交易主体立法的盲目性和随意性。
（四）节省立法成本。用现代商人法来规范我国市场交易主体，可以节省立法成本：1.现代商人法是西方市场经济国家上百年来一直实践着的制度设计，已形成一套相当详尽、完备、先进的制度，我国可以直接借鉴，以免另起炉灶，另行进行制度创新，节省制度创新成本。2.现代商人法的结构严谨，内部和谐，法条之间相互衔接，相互协调，是一种成本最少的制度安排。选择这种模式，也节省了立法时间和精力。
因此，我们应下决心用现代商人法理论指导我国市场交易主体立法，构想我国现代商人法模式，以取代现行经济组织法：
（一）在立法思想上，对民商法要强调立法的国际化和法律的可移植性。
民商法是私法文化发达和商业文明的产物，其符合市场经济的基本精神，构成市场经济运行的基本制度。随着世界经贸一体化与国内市场和国际市场的并轨，在立法思想上，我们应该有明确统一的思路，全面移植现代商人法，而不是象以往那样，没有系统地搞某项法律制度的借鉴。
（二）在立法结构上，我们应充分注意现代商人法内部和谐性和完整性。
1.无论是采用民商分立，还是采取民商统一，都宜规定商人的基础规范。即商人之定义、商业登记、商事代理等。然后，在此基础上，按照现代商人法的基本精神来完善《公司法》，制定《合伙法》、《商个人法》，形成现代商人法完整的规范群。
2.要将无限公司、两合公司纳入《公司法》的调整范围。因为：(1)这两类公司适合那些中小投资者。规范这类公司，既可以吸引他们投资，有利于生产力发展，又可以满足他们的成就感，保障“公民有从事工商业活动”的基本权利。(2)我国目前实行承包、租赁的国有企业，改为两合公司，更适宜市场经济发展的需要，以承包经营者、租赁方作为无限责任股东，国家作为有限责任股东，能形成合理的激励机制和约束机制，以使无限责任股东克尽职守，促进公司发展，以此有效地避免目前承包、租赁过程中出现的弊端和立法的混乱。
3.根据现代商人法，规范目前的“股份合作制现象”。“股份合作制企业”实际上不是一种规范企业④。其中大型的股份合作企业可以采取股份公司的形式予以规范，另外一些股份合作企业可以用有限责任公司、两合公司、合伙等形式加以规范，废除目前几个将股份合作企业作为一种规范企业形式的立法。（这些法规、规章是法学界缺乏研究，匆忙推动立法出台的结果，给企业发展造成混乱和不利。⑤
4.制定《控股公司法》，改造联营企业。从目前联营企业发展的状况来看，存在着行政干预过多，联营关系难以理清等问题，我们认为可以按母子公司的模式加以改造，即由母公司对子公司采取控股形式，处理联营企业间的关系。因此，可仿德国，在以现代商人法作为规范市场交易主体的基础上，颁布《控股公司法》，以商人法的基本法理和基本术语来规范联营企业。
5.要考虑各类市场交易主体立法的协调以及法条之间的有机结合，避免出现法规间的矛盾和法条的重叠。这样，从市场交易主体来说，难以寻找到法律漏洞，而从立法机关来说，可以节省立法成本。
（三）在立法技术方面，采用现代商人法，则要求做到：
1.直接采用大陆法系的术语，避免非法律术语任意介入立法，引起法律混乱和不和谐。如在现行经济组织法中的“股份合作企业”就是一个很不规范的非法律术语。
2.要保持法律术语使用上的一致性和精确性。在立法过程中，对关键术语要明确界定，以免因此引起法律的混乱。如在现行经济组织法中“企业”就是一个相当含糊，缺乏精确界定的词，而且存在使用上的不一致性。在大陆法系的大多数国家的商事立法中，几乎都不使用这个词。⑥原因就在于“企业”词义不明，歧义甚多。
3.以成文法为主，习惯法和判例法为补充。世界各国的商事立法（包括英美法系国家）多以成文法为主。这是因为成文法具有明确、清楚和预测的功能，便于交易者节省信息成本，在作出交易行为时，进行合理计算。而商事判例法则是司法机关根据商法基本精神和商业习俗以及具体实情，作出的具有示范性的判例，可以弥补成文法的疏漏。而商事惯例，在法无明文规定和无判例可循之时，亦能以其普遍的“认同性”，构成人们共同遵循的准则，对法律起着补充的作用。
因此，我们完全相信，采用现代商人法的新模式，不仅为我国市场交易主体找到了一种适宜的组织规范模式，而且有利地促进国内市场与国际市场的接轨，为社会主义市场经济的良性发展提供了坚实的制度保障。
注释：
①商人法在此取狭义之说，即指商主体法。
②虽然从《全民所有制工业承包经营责任制暂行条例》的具体法律规定来看，承包的法律关系客体并非企业，企业是作为承包方，依此逻辑，承包法律关系缺乏客体。而其立法整体思路来看，企业是作为承包法律关系的客体。
③④⑤拙作《职工股份公司——改革股份合作制企业的目标模式》载《政治与法律》1994年第4期。
⑥即使如法国国有企业立法，仅附属于标准商法规范，不作为它的组成部分。即商人法在市场交易主体组织规范中起基础作用，而鲜有如我国以企业立法为主体的经济组织法。国外情况参阅董安生等著《中国商法总论》第44页，吉林人民出版社1994年版。
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