土地使用权与抵押权效力问题探析，本文主要内容关键词为：抵押权论文,探析论文,土地使用权论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、土地使用权的利益范围及抵押意义
土地使用权类似传统民法的地上权，其范围又超出传统的地上权范围。从我国实践看，能用于抵押的土地使用权一般包括：（1 ）土地使用权及地上附着物如植物、地上建筑物（房屋、道路或高架公路等），亦包括沙滩、水域、旅游风景区域等；（2）地铁、 隧道等所占的空间范围（这些利益范围是通过经营土地使用权而拥有的）；（3 ）通过经营土地使用权所占有的覆盖于土地、水域、上空的空间，例如横跨水域或土地的桥梁、索道等；（4）附期限的权利， 例如在房屋预售合同的期房交易中，买受人可以将已受让的期房产权利益（同时又有房屋出让人作相应的担保）向银行抵押贷款，以支付尚未付清的房价款。（5 ）财团财产，即指供企业经营的动产、不动产、权利等组合的财产。
土地使用权是具有物权效力的权利或利益，具有较高的抵押价值，首先它起到担保、提高财产利用作用，其次起保证偿还债务作用，再次使抵押权人能放贷获益。但在实践中，下列土地使用权不能设定抵押或起到抵押作用，（1 ）通过行政划拨取得的土地使用权（但地上附着物除外）；（2）有重要纪念意义的建筑物下的土地使用权；（3）法律禁止的不允许抵押的建筑物的土地使用权；（4 ）列入拆迁或集体所有土地征用范围的土地使用权；（5）政府代管的土地使用权；（6）未缴足出资额的外商投资企业的土地使用权；（7 ）未登记领取权证的土地使用权；（8）权属不明或有争议的土地使用权；（9）裁定、裁决中查封、扣押的土地使用权等。
二、土地使用权与抵押权的性质及效力
土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但抵押权必须是基于土使用权（主权利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。根据民法原理，抵押权所担保的，是原债权、利息、迟延利息及实行抵押权之费用，但契约另有规定者，不在此限。
抵押权的效力及于抵押物之从物与权利，根据此原理，土地使用权设定抵押后，其效力可为：
（1）土地使用权设定抵押的，不得违背法律规定或合同条件；（2）设定抵押前，原有的土地使用权及地上附着物应同时抵押；（3 ）土地使用权地块上的附着物设定抵押时，占有该范围内的土地使用权随之抵押，但划拨土地使用权及法律另有规定者除外；（4 ）以地块上的部分房屋设定抵押的，该房屋占有的相应比例的土地使用权随之抵押；（5）以有限不动产（例如共同共有土地使用权）抵押的，仅以原出资的比例为限；（6）以期房抵押的， 须符合房屋预售和建筑承包管理的有关规定；（7）以已出租的房地产设定抵押权的， 抵押人应当将已出租的事实明示告之，并在抵押合同生效时，原租赁关系继续有效；（8 ）有期限的土使用权设定抵押的，其抵押权的期限不得超过规定期限，或超过部分无效；（9）以共同共有的土地使用权设定抵押的， 必须经全体共有人同意，并且该抵押对全体共有人生效；（10）以两宗以上土使用权为同一债务设定抵押的，在抵押存续期间，其承担的共同担保义务不可分割，但抵押当事人有约定的除外；（11）同一土地使用权设有两个抵押权的，若抵押有先后，抵押人应当事先将已抵押的状况告知拟接受再抵押者，同时，后一个抵押权所担保的债务履行期限不得早于前一个抵押权所担保的债务履行期限；（12）土地使用权抵押合同签订后，土地上新增的附着物不属于抵押财产，但期房及合同约定的除外。
三、我国土地使用权收回制度与抵押权地位
（一）问题引出。我国《土地管理法》第19条、《城市房地产管理法》第25条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条、《城市房地产开发管理暂行办法》第25条，以及地方政府公布的，例如上海市实施《中华人民共和国土地管理法》办法第20条，以及其他相关的法律、条例、办法的实施细则或解释，都一致规定：土地使用权满二年未动工开发的，或连续二年未使用的，可以无偿收回土地使用权。那么土地使用权设有抵押的而在二年内又未开发或未使用的又如何处置呢？根据国家土地管理局1993年1 月20日答复上海市土地管理局公函的解释：抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。
（二）问题质疑。土地使用权应当有效地被利用，这是各国立法的通例。那些取得土地使用权或房屋使用权而不利用或荒废者，理应受到相应的处罚。但是设有抵押权的二年内未利用的土地使用权亦适用此原则，对抵押权人有失公平，理由如下。
1.土地使用权出让是一种合同行为，它不同于行政性的划拨土地使用权。因此，根据合同规定，当事人必须按照合同规定履行义务，一旦受让方没有按照合同规定年限开发利用土地，土地所有权人可以根据合同规定，收回已出让的土地使用权。但根据民法原理，这种收回不得对抗善意抵押权人，因为抵押是物权行为，而收回合同约定的土地使用权，是债权行为，根据“物权优于债权”原理，抵押权自当优先债权得到清偿。
2.土使用权设有抵押后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成部分，且是各部门法立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力自当次于具有公信力的抵押效力。
3.土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1 ）可以登记的先后次序享有抵押登记利益；（2）可以对抗任何第三人的主张， 包括法院的判决（除抵押权确认之判决外）、裁决、仲裁裁决、行政部门的裁定等；（3）享有取得时效的利益；（4）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未经登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4.土地使用权人的不作为不能对抗抵押权人。土地使用权人对已受让的土地使用权在两年期间不予利用或不予开发，这本质上是一种放弃权利的行为，自然会引起出让人的收回行为，但由于该被放弃的权利上设有抵押，抵押权人在该土地使用权上有法律上的利益，并且因已登记而具有对抗第三人的效力。按照民法原理，这种放弃权利的行为非得抵押权人之承诺不得为之，而且这种权利也不因放弃而消灭。
5.土地使用权人在设定抵押时，不仅成立抵押关系，更重要的是成立了借贷关系，即既成立主合同关系，又成立从合同关系，在这种抵押关系中，抵押权人之所以没有行使抵押权，是因为借贷合同关系中的还款期限尚未届满，即主合同中的附期限的条件尚未成就，或称抵押权人行使主权利的时期尚未到来。换言之，当行政机关依法收回土地使用权时，倘若该土地使用权上设有抵押，那么该土地使用权的主权利并未消灭，因为抵押权人（放贷人）的主权利依然存在，从而附随于该土地使用权的抵押权也仍然存在。
四、尚未开发的抵押权——法定抵押权
法定抵押权为传统特殊抵押权的一种。法定抵押权主要发生在：（1 ）承揽的工作物为建筑物或其他土地上的工作物或为这些工作物的重大修缮，承揽人就承揽关系所生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产享有抵押权；（2）贷款人向自建民宅的借款人提供贷款时， 即成立了享有优先受偿权的法定抵押权。
法定抵押权是法律规定的一种抵押权，毋须当事人订定抵押合同即可成立。这种制度旨在保护承揽人和贷款人的利益，它类似对承揽加工物实行留置权的作法。
法定抵押权是否以登记为必须要件，立法上有不同规定。《德国民法典》第648条规定，行使法定抵押权，应有预告登记， 并有定作人的同意或代替同意的判决及经登记。《日本民法典》第337、338条规定，法定抵押权依法律之规定，当然发生优先权（先取特权），然而为了保全需要，则以登记为必要。在《瑞士民法》中，法定的抵押权有两种，一种为公法性质的法定抵押权，无须登记（瑞民836条）， 而且其效力优先于其他一切担保权；另一种为私法性质的法定抵押权，无须制定合同及公证文书，承揽人无须定作人承诺（瑞民837条）， 可申请登记，然非登记不生效力。《台湾民法》第513条规定，法定抵押权， 依法律之规定发生效力，不以登记为必要，但是依759条规定， 与债权同一设质，则应解释为非先经登记，不得为之〔1〕。
我国的法定抵押尚是空白，随着法律的逐步完善，特别是我国房地产市场的发展，法定抵押定会被立法所利用或司法所采用。
五、附属土地使用权的抵押权的时效制度
土地使用权人在其土地使用权上设定抵押，是基于原债权的效力，例如贷款或买卖关系的效力。这种效力自应是一种债权上的效力，因此它必须适用民法上的诉讼时效。但由于我国现行法律时效规范的竞合，例如行政法上的诉讼时效与民法上的诉讼时效的竞合，以及我国现行法律规范的不完备，例如没有规定取得时效，使得抵押权人的权利不能得到充分保障。
（一）法律竞合现象。我国《行政诉讼法》第39条规定：行政诉讼应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第35条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。《民法通则》135 条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。137 条又规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。
很显然，《行政诉讼法》与《民法通则》所规定的诉讼时效期限差异很大。那么当附属于土地使用权上的抵押权被侵犯后，例如发生土地管理部门的“收回”行为，这种被侵犯的权利请求适用哪种时效呢？如果适用《行政诉讼法》的规定，该请求“从应当知道”起的三个月内提出，且从权利被侵害之日起超过一年的，其诉权消灭；如果适用《民法通则》的规定，该请求时效从“知道”起为二年，但从权利被侵害之日起超过20年的，权利不予保护。然而，事实上受害人必须没有余地首先适用行政诉讼时效，即使受害人在提出行政诉讼的同时，又提出民事诉讼，这种中断事实亦不能救济民事诉讼，因为根据行政诉讼法规定，行政诉讼不适用时效中断制度。
（二）民事时效制度中的抵押效力。有关诉讼时效能否适用抵押权，及抵押权生效后，是否因诉讼时效届满而消灭，这是从民法角度提出的质疑。法国民法第2180条规定诉讼时效届满也等于取得时效届满，所以债务人就其占有的不动产，因产生抵押权或优先权的请求权的时效所规定的期间届满，而取得其时效的完成，即抵押权随请求权的消灭而消灭。德国民法第 223条规定，抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权， 虽因时效而消灭， 但不妨碍债权人就其担保物取偿。日本民法第316 条认为，抵押权不因时效而对债务人及抵押人消灭，除非当事人间有契约规定，抵押权可与其担保的债权同时消灭。台湾民法第880 条认为，以抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如果抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。 我国民事时效制度中没有专门规定取得时效，而从其体例分析，所有权与债权置于同一的民事权利一章，因此，在实践中，也有将抵押权与其主债权适用同一诉讼时效制度的情况。
（三）对现行法律的补救措施。从对（一）、（二）问题的分析看，我国现行的土地使用权抵押制度似乎需有两方面的补救措施：
1.制订整合性条款。抵押市场是我国金融市场、房地产市场、贸易市场的组成部分；抵押市场虽然是一个辅助市场，但它的重要性是不容低估的。抵押靠的是信誉和诚实，因此保护抵押市场也是保护诚实信誉。虽然我国目前行政诉讼时效与民事诉讼时效有质的冲突，但如果法律有整合性条款，这种冲突是可以解决的，例如规定例外条款或排他条款，将民法上的抵押效力置于行政效力之上或把民法上的救济定为第一次序救济，再以行政救济作为补充救济。
2.设立取得时效制度。取得时效即占有时效是民事时效制度的组成部分，是相对诉讼时效即消灭时效而言的。取得时效旨在变动物权权利人的利益，它比起诉讼时效，需要经过更长的时间。取得时效与诉讼时效间的时间差，旨在增强或突出物权的地位，使物权权利人能有恢复其行使权利的机会，即重新占有或控制原来属于其自己的权利的机会，例如物权权利人的所有物被他人同时占有及损坏，其中损坏部分若权利人在诉讼时效期间不行使权利，其权利便得不到保护，倘若权利在诉讼时效届满后在取得时效届满前能重新恢复权利，其物权权利自然会得到保护，原因是影响其行使权利的障碍已经消除，他可以完全享有物权权利。由此我们可以看出取得时效的设立不仅能提高物权地位而且能作为权利的救济手段，同样在排除物权障碍（包括行政障碍及法律瑕庇等障碍）时，又给了当事人主张权利的依据。虽然取得时效的增设与抵押权没有直接关系，但在立法上，它给了抵押权人充分行使抵押权的机会，可以消除目前我国诉讼时效的单纯性。
注释：
〔1〕史尚宽：《物权法论》，第297页。
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