基于营救目的实施的逼供行为之法律效果——以欧洲人权法院G{D415Y609.jpg}fgen v.Germany案判决为例，本文主要内容关键词为：目的论文,欧洲论文,为例论文,人权论文,判决论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新《刑事诉讼法》第50条不仅重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，而且于此规定后新增订“不得强迫任何人证实自己有罪”。进一步地，新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”联结该二条款分析可见，新刑事诉讼法已将“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定由训示规定转变为效力规定，①从而加大了对违法侦查行为的制裁力度。
然而，就某些特殊案件的侦查实务而言，例如绑架人质案件的侦查，如先期落网的嫌犯保持沉默，拒不交待人质下落，而经侦查机关评估，人质因某种原因(如年龄、身体状况、气候等)可能陷入命在旦夕的危险境地，在此情况下，侦查人员可否基于营救人质目的，对坚不吐实的绑架案件嫌犯实施逼供，以获知人质下落？实务上，已有追诉官员面临此种困惑。例如，1992年底至1993年初，我国台湾地区南投县曾发生一宗绑架人质案件，1名未满3岁的小男孩被绑架，绑匪勒索赎金50万元。3名绑匪后于约定地点取款时，被预先埋伏的警察逮捕，惟人质遍寻不着。小男孩被绑架时衣着单薄，适有一股强烈寒流南下，小男孩双亲焦急异常，恐因耽误时机，小男孩会冷死或饿死。不过，无论检警人员如何晓以大义，3名绑匪仍拒不交待。承办检察官十分苦恼，征询同事意见，同事均认为救人要紧，如果实在没有其他有效方法，不得已只好刑求。结果绑匪在被捕3日后才说出人质藏匿处所，警方立即出动寻找，到达时，小男孩已经死亡，因为尸体上有蚊子叮咬的痕迹，而蚊子不会叮咬死尸，故法医判断，小男孩是在警察找到之前才刚刚死亡。②
概括而言，在这种情况下可能牵涉两类法律问题，一类是实体法上的问题，另一类是程序法上的问题。实体法上的问题是：侦查人员实施的逼供行为能否基于营救人质目的而正当化？如何从法律角度定性侦查人员的逼供行为？实施逼供行为的侦查人员是否需要被追究某种法律责任？国家是否需要对遭逼供的犯罪嫌疑人承担赔偿责任？程序法上的问题是：侦查人员基于营救目的实施的逼供行为是否构成诉讼障碍，从而导致整个程序的终结？侦查人员的此种作为是否侵害了犯罪嫌疑人有效辩护的权利和不自证己罪的权利，从而导致损害公平审判原则？基于逼供行为得知人质下落后，侦查人员在营救人质过程中发现的某些实物证据是否应当排除？
应当说，在新刑事诉讼法将“严禁刑讯逼供”条款由训示规定转变为效力规定，引进“不得强迫任何人证实自己有罪”原则后，我国司法实务界有可能面临上述难题。③在犯罪嫌疑人及其辩护律师提出如上主张时，我国司法实务界是否已有足够的理论资源加以应对？本文以欧洲人权法院新近作出的标志性判决——G
fgen v.Germany案判决为例，④展示欧洲人权法院对上述问题的分析和见解，以期为我国司法实务界合理解决类似问题提供理论借鉴。
二、Gfgen v.Germany基本案情及内国法院审理程⑤
(一)基本案情
2002年9月27日，申诉人卡夫根(Gfgen，一名在读的法律专业学生)在法兰克福通过诱骗的方式绑架了1名11岁的男孩J，并在自己的公寓里采取窒息的方式杀害了J。随后，卡夫根在J的父母住处留下字条，字条上声称：J已被绑架并要求100万欧元的赎金。之后，卡夫根驱车至距法兰克福一小时车程的比尔施泰因(Birstein)，将J的尸体藏匿在一处池塘里。2002年9月30日凌晨1点，卡夫根在自动提款机上收取了赎金。从那刻起，他就处在警方的监视下。当日下午，卡夫根在法兰克福机场被警察逮捕。
在法兰克福警察局，卡夫根被侦探M告知，他被怀疑绑架了J，M同时告知了他保持沉默的权利和聘请律师的权利。警察搜查了卡夫根的公寓，于其中发现了部分赎金以及计划犯罪的文字记录。卡夫根声称，J被另一名绑匪挟持。晚上11点，他被允许咨询律师Z，随后，他又声称，是另两名绑匪绑架了J并把他藏在了一个湖边的小屋里。
2002年10月1日早上，法兰克福警察局副局长D命令另一名侦探E，如果有必要，可对卡夫根施以相当程度的身体疼痛威胁，以获知J的下落。于是，侦探E对卡夫根说，如果他不说出J的下落，将对他施以“难以忍受”的身体疼痛，整个过程不会在他身上留下伤痕，因为这一措施将由一名经过特别训练的警察来执行，而该警察正坐着直升飞机赶来。根据卡夫根的说法，E逼供的行为还有：(1)威胁把他关在住着两个黑人的小屋里，并让那两个黑人性虐他；(2)用手击打他的胸部数次，不停地摇他。出于对威胁措施的恐惧心理，卡夫根在10分钟后供出了藏匿J尸体的处所。
之后，侦探M率领一队警察押解卡夫根至池塘处，卡夫根指认了藏匿J尸体的具体处所，警察在该处发现了J的尸体，整个过程被警方用摄像机记录。卡夫根声称，他被警察强迫光脚穿过泥地指认现场。在现场勘查中，警方发现了池塘附近有申诉人车辆留下的轮胎印迹。在回程中，卡夫根向讯问他的侦探M坦白是他绑架并杀害了J。他向警方交待了其他一些地方，在这些地方，警察发现了J的练习本、书包、衣服以及卡夫根用来撰写赎金字条的打字机。法医检验了J的尸体后确认，J死于窒息。
在警方于2002年10月4日进行的讯问，检察官于2002年10月4日、14日、17日进行的三次讯问，地方法院法官于2003年1月30日进行的讯问中，卡夫根均作出了与2002年10月1日相同的陈述。
警方的侦查文件显示，副局长D承认，鉴于当时J缺乏食物以及室外的气温很低，他认为J的生命处于极度危险中。为了拯救J的生命，他不得不向侦探E下令，可对卡夫根施以相当程度的身体疼痛威胁。他确认，这一措施将在医师的监督下执行。他同时承认，他还命令另一名侦探去寻找可使人吐露实情的麻醉药，以配合上述措施的执行。2003年1月，法兰克福地方检察官办公室启动了针对D和E的刑事调查程序。⑥
(二)法兰克福地方法院的审理程序
在法兰克福地方法院的审理程序中，卡夫根及其辩护律师主要提出了两项主张：(1)要求诉讼程序终止，理由在于他的认罪口供是在侦探E的威逼下作出的，E的这种做法违反了《德国刑事诉讼法》第136条a的规定(禁止不正当讯问)和《欧洲人权公约》第3条的规定。⑦(2)要求排除在审前程序中作出的所有认罪口供，以及警方基于这些口供发现的其他类型的实物证据，例如J的尸体，现场附近的轮胎印迹，指认现场的视频资料等。
对于第一项主张，法官虽在审理程序中确认了侦探E的威逼事实，也确认侦探E的此种行为违反了《德国刑事诉讼法》第136条a，《德国基本法》第1条第1款、⑧第104条第1款⑨和《欧洲人权公约》第3条的规定，但法官首先认为，系争措施并没有严重限制被告人的防御权，因而不构成诉讼障碍；其次，法官基于利益衡量，在比较了指控罪名的严重性和不正当讯问行为的违法程度后认为，警方的行为并不存在对法律“无法容忍”的违反以致可构成一项诉讼障碍终止诉讼程序。⑩
对于第二项主张，法官认为，系争措施已经违反《德国刑事诉讼法》第136条a的规定，不仅需要排除被告人于2002年10月1日所作出的认罪口供，亦需排除被告人随后对警察、检察官和地方法院法官作出的其他认罪口供，因为这些口供的作出仍受到了警察逼供行为的持续影响。对基于被告人认罪口供发现的其他实物证据，法官通过运用个案审查的利益衡量法，综合考虑了下列因素：系争措施(施以相当程度的身体疼痛威胁)是否属于对法律“无法容忍”的违反，是否属于对被告人基本人权的显著侵犯以及指控犯罪的严重性(谋杀儿童)，最后认为，在本案中排除这些实物证据显失比例。
在庭审程序进行的第二天，被告人在法庭上承认他杀害了J但辩解他最初并不想这么做。在随后的庭审程序中，被告人申请排除的实物证据被检控方逐一举出，至2013年7月28日庭审即将结束时，被告人承认他故意杀害了J。基于被告人在庭审时作出的认罪口供(在庭审时法官重新告知了被告人保持沉默的权利以及庭前认罪口供已被排除的事实)以及其他实物证据，法官判决被告人谋杀罪及绑架罪罪名成立，并处以无期徒刑。
(三)联邦最高法院及联邦宪法法院的审理程序
被告人不服判决，上诉至联邦最高法院，联邦最高法院驳回了上诉。被告人又向联邦宪法法院提起宪法诉愿，在诉愿中，被告人主张：(1)2002年10月1日警察对他实施的逼供行为应当认定为《欧洲人权公约》第3条规定的“酷刑”，此行为侵害了他所享有的，由《德国基本法》第1条赋予的人性尊严；(2)此种侵犯人权的公权力措施应当构成诉讼障碍；(3)法庭应当禁止使用警方基于其认罪口供发现的其他类型的实物证据。
联邦宪法法院并不支持被告人的上述主张。联邦宪法法院认为，在审前程序中，追诉机关实施了侵害基本人权的措施这一事实并不必然导致这一结论：即法院基于庭审调查事实作出的判决违反宪法。联邦宪法法院同意法兰克福地方法院的见解，系争措施并不构成一项诉讼障碍可导致整个诉讼程序终止。在联邦宪法法院看来，系争措施所导致的程序缺陷已被法兰克福地方法院救济，地方法院已遵照《德国刑事诉讼法》第136条a的规定排除了被告人于审前程序作出的所有认罪口供，但该条规定并没有列明使用不正当讯问方法可构成导致诉讼程序终止的诉讼障碍。对于要求法庭排除其他类型实物证据的主张，联邦宪法法院认为这一问题并不在自己的审理范围之内。
三、欧洲人权法院的审理程序
被告人卡夫根不服内国法院判决，又一路申诉至欧洲人权法院。2009年3月18日，欧洲人权法院大法庭对该案进行了公开听审。2010年6月1日，欧洲人权法院大法庭对该案作出了最终判决。
(一)系争措施是否违反《欧洲人权公约》第3条
德国政府虽然在答辩时就已主动承认，系争措施违反了《欧洲人权公约》第3条，但仍辩解，警察使用逼供行为的目的在于拯救J的生命，因为当时警方评估J正处于极度危险之中，而申诉人始终保持沉默，在此情况下警察只能采取威逼的方法获知J的下落，其时，警方并不知道申诉人已经杀死了J。针对德国政府的这一抗辩，大法庭予以了回应。
首先，大法庭认为，公约第3条所蕴涵的精神和价值是民主社会价值体系中最神圣的一环，公约并未就第3条规定任何例外条款和克减条款。(11)即使面临最困难的情况，例如抗击恐怖主义和有组织犯罪，公约也禁止国家实施酷刑、不人道或者有辱人格的待遇或惩罚。(12)因此在本案中，德国政府的辩解，即警方实施威逼行为是基于营救目的，并不在公约第3条的考虑范围内。
其次，大法庭就系争措施的法律性质进行了仔细分析。公约第3条主要规定了三种禁止措施：酷刑(torture)、不人道的待遇或惩罚(inhuman treatment or punishment)、有辱人格的待遇或惩罚(degrading treatment or punishment)。大法庭认为，应当对这三种措施予以区分，大法庭援引《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》关于“酷刑”的概念，(13)认为“酷刑”乃侵害程度最高的禁止措施。大法庭结合以往的判例认为，对某人施以“酷刑”威胁至少构成“不人道”的待遇。
在事实调查程序中，大法庭只确认了2010年10月1日上午，德国警察对卡夫根施以相当程度的身体疼痛威胁这一事实，(14)德国警察的这一做法究竟是构成“酷刑”还是“不人道的待遇”，大法庭综合考虑了案件的所有因素(all the circumstance of the case)，依次审查了申诉人所遭受处遇的时间，对申诉人所产生的身体或精神影响，措施发动的故意因素，措施发动的动机目的及背景，作出了自己的分析。
大法庭认为就处遇持续的时间而言，警察对申诉人的威逼行为大约持续了10分钟。就威逼行为对申诉人所产生的身体或精神影响而言，大法庭注意到，在未采取该措施前，申诉人拒绝交待J的下落，而当警察实施威逼行为后，申诉人很快就交待了藏匿J尸体的处所。大法庭因此认为警察的威逼行为引起了申诉人相当的恐惧心理和精神伤害。但大法庭亦指出，申诉人未能提供证据证明警察的这一威逼行为对其造成了长时段的不利心理后果。大法庭确认警察是有意且有计划地发动这一措施，警察采取这一措施的目的在于获知J的下落。结合全案背景，大法庭认为，警察是在高度压力下采取威逼行为的，因为在当时，警察相信J的生命正处于极度危险之中。大法庭接受了德国警方的辩解，即他们采取这一措施的目的在于拯救人质J的生命。但大法庭仍重申，基于公约第3条的规定以及欧洲人权法院长期建立的判例法精神，即使出现危急状况，例如某人的生命处于危殆时，国家亦不得施以酷刑、不人道或者有辱人格的待遇。公约第3条规定的是一绝对化的权利，不得对该权利进行克减，公约第3条亦不存在任何例外、正当化事由或利益平衡，不应当考虑行为人之动机，亦勿需考虑所涉犯罪之性质(Article 3 does not allow for exceptions or justifying factors or balancing of interests，irrespective of the conduct of the person concerned and the nature of the offence at issue)。综合以上分析，大法庭认为，在本案中，警察采取的威逼行为尚未达到“酷刑”的程度，而应被归类为“不人道的待遇”。(15)
德国政府主张，申诉人卡夫根已经丧失了违反公约第3条受害者的地位，(16)主要理由在于：第一，德国的内国法院均承认警察的威逼行为违反了公约第3条，内国法院亦强调人性尊严不可侵犯，即使某人生命处于危殆中，国家亦不可动用酷刑逼供。第二，内国法院已对申诉人提供了足够的救济。首先，两名实施逼供行为的侦查人员已被追究刑事责任。其次，两名侦查人员已被调离侦查岗位。再次，法克兰福地方法院在审理此案时，已排除了申诉人于审前程序中作出的所有认罪口供，申诉人是在得到这一告知的前提下，于审判程序进行的第二天重新作出的认罪口供。最后，德国政府认为，虽然申诉人尚未获得赔偿，且申诉人提起的侵权责任诉讼程序在内国法院处于悬置状态，但在判断申诉人是否丧失公约第3条受害者地位这一问题时，不应考虑这一事实。
大法庭虽然肯定了德国政府的相关做法，例如德国的内国法院均承认警察的威逼行为违反了公约第3条，内国法院对两名实施逼供行为的侦查人员追究了刑事责任，两名侦查人员也受到了纪律制裁，但大法庭仍认为德国未对申诉人提供适当而充分的救济。首先，内国法院只对两名实施逼供行为的侦查人员科以轻微的罚金刑，且决定缓期执行，大法庭认为这种处罚不能对执法人员起到有效的吓阻效应。其次，在欧洲人权法院以往的判例中，执法人员一旦因使用违反公约第3条的措施而被定罪，国家即应解除其职务，而在本案中，法兰克福警察局只是将两名侦查人员调离侦查岗位，D还被任命为警察局管理技术事务的主管。大法庭有理由质疑，德国政府的此种做法是否已足够认识到该两名侦查人员违反公约第3条的严重性。最后，大法庭认为，德国政府并未对申诉人的侵权赔偿请求予以足够有效的回应，该侵权责任诉讼程序在内国法院已悬置超过三年，内国法院既未进行听审亦未作出判决，已逾越“合理期间”(reasonable time)的要求。
最终，大法庭以11比6判决申诉人系违反公约第3条的受害者，德国警察的逼供行为违反了公约第3条的规定。以10比7判决德国政府赔偿申诉人1723.40欧元。(17)
(二)内国法院审理程序是否违反《欧洲人权公约》第6条
处理完实体法问题后，大法庭紧接着要解决的是程序法问题。申诉人卡夫根主张，内国法院审理程序违反了公约第6条规定的“公平审判”条款，(18)申诉人尤其强调，应当排除基于警察逼供行为取得的其他实物证据，否则，他的有效辩护权利和不自证己罪权利就被完全剥夺。申诉人认为，由于内国法院没有排除这些实物证据，导致审判的结果早已被预先决定，他自己也丧失了诸多可能的防卫策略，例如保持沉默，或者可以声称J是因意外被害的，或者在调查的早期阶段就认罪招供以换取减刑。申诉人声称，在初审第二天他开始部分认罪招供以及在初审即将结束时承认故意杀害了J，完全是因为那些实物证据未被排除而采取的无奈之举。申诉人援引《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条，(19)第16条(20)以及欧洲人权法院的判例，要求大法庭判定内国法院未排除这些实物证据的做法违反“公平审判”条款。
针对申诉人的主张，德国政府提出抗辩：第一，内国法院的判决是建基于申诉人在审判程序中重新作出的认罪口供，在申诉人作出该认罪口供前，法官已对他进行了加重告知。申诉人所称在审判中作出认罪口供系无奈之举所言不实，因为初审法院已确认，如果没有这个新口供，有可能不能判处申诉人谋杀罪成立。申诉人之所以在加重告知下仍招供，主要是基于悔罪心理。第二，德国政府主张，那些实物证据，例如J的尸体，尸检报告和现场附近的轮胎印迹仅具有从属性质，运用这些证据主要是检验申诉人于审判阶段所作认罪口供的真实性。第三，德国政府认为公约第6条并未明定任何有关证据能力的规则。基于公约规定，德国政府有义务运用刑法去抗制谋杀犯罪。在本案中，申诉人杀害人质J牵涉公共利益，此乃一重要的权衡因素。德国政府援引美国联邦最高法院创设的“毒树之果”理论称，即使是适用该理论也需要进行仔细分析。在美国联邦最高法院审理的Nix v.Willams案中，联邦最高法院创立了“必然发现例外”(Inevitable Discovery Exception)：如果警察能够证明，他们通过违法侦查获得的证据，也能通过合法的侦查行为必然地发现，则该非法证据仍然能够被法庭所采纳。(21)德国政府将此案与本案进行了比较，认为两案存在着相似之外，在本案中，申诉人事先曾到过J尸体的藏匿之处，这个地方迟早会被警方发现。
大法庭在审查这一问题时，先阐述了自己的基本观点：
首先，基于《欧洲人权公约》第19条的规定，欧洲人权法院的任务并不在于处理内国法院在事实调查和法律适用两方面存在的错误，除非内国法院的做法严重侵害公约所保护的权利。公约第6条规定了公平审判的权利，但没有规定任何有关证据能力的规则，这些规则一般是由内国法律规定。也因而，人权法院的角色并不在于决定某些特定类型的证据是否具有许容性，而在于将整个内国审理程序当成一个整体来观察(the proceeding as a whole)，包含证据取得方式，而综合判断其是否“公平”。(22)
其次，整体考察诉讼程序是否公平时，要优先考虑被告人的防御权是否得到了尊重，他有没有获得机会去抗辩证据的真实性和可靠性，有没有获得机会反对运用这些证据。第二，要考虑违反公约的性质。例如，以违反公约第8条(23)和第6条取得的证据，在决定该证据是否具有许容性时，应当综合案件所有情况分析。如果是违反了公约第3条，因为第3条规定的是核心权利，因此容许运用此类证据往往会导致程序不公。在以往的判例中，人权法院均认为使用以酷刑和公约第3条禁止的其他手段取得的陈述证据会导致整个诉讼程序不公，而根本未考虑该证据的证明力以及该证据是否对判断被告人有罪具有决定性作用。
再次，至于如何取舍以违反公约第3条取得的陈述证据之洐生实物证据，大法庭承认这是一个难题。欧洲人权法院在此做了区分，如果该实物证据是通过以“酷刑”取得的陈述证据洐生的，则应当排除。但如果该实物证据是通过以“不人道或有辱人格的待遇”取得的陈述证据洐生的，如何取舍？大法庭检视迄今为止的判例，发现欧洲人权法院此前尚未解答这一问题。大法庭回顾了2006年的Jalloh v.Germany案，(24)认为在该案的判决中，就曾提出一个开放性的问题：在审判中允许运用以不人道或有辱人格的待遇取得的实物证据是否将导致程序不公？
具体至本案，大法庭认为，由于申诉人主张有效辩护权和不自证己罪权被完全剥夺，而这两项权利均源于公约第6条，因此将运用公平审判条款一并审查内国法院审理程序是否因侵害了申诉人的这两项权利，导致程序不公平。大法庭认为，要解答这一问题，首先要考虑的是系争措施违反公约的性质以及违反程度。大法庭确认，本案中那些实物证据(J的尸体，尸检报告和现场附近的轮胎印迹)的获得，是警察以违反公约第3条方式取得的口供证据之直接后果。大法庭注意到，迄今为止，各国对非法证据排除规则适用的范围并未达成一致，尤其，本案的特殊之处在于，受指摘的实物证据是基于实现营救目的获得的，而不是基于犯行追缉目的获得的，警察当时的目的也在于维护公约第2条规定的另一核心权利。(25)
大法庭将公约第3条和公约第6条进行了比较，与公约第3条规定的绝对权利相比，大法庭认为，公约第6条规定的并不是一项绝对的权利，因此在分析该条的适用时，可以进行必要的利益权衡。大法庭认同内国初审法院的见解，运用这些实物证据仅在检验申诉人于庭审时作出的认罪口供的真实性，对认定申诉人有罪并不具有决定作用，内国初审法院是以申诉人于庭审时重新作出的认罪口供为基础，作出有罪判决的。
大法庭认为，申诉人在庭审阶段作出认罪口供之前，法官已经重新告知了他保持沉默的权利以及先前所作口供已被排除的事实。内国初审法院通过此种加重告知的方式已使申诉人的程序地位恢复到受侵害之前。至于申诉人声称，在初审第二天他开始部分认罪招供以及在初审即将结束时承认故意杀害了J，完全是因为那些实物证据未被排除而采取的无奈之举。大法庭认为没有必要去假定如果内国初审法院排除了那些实物证据，申诉人是否就会保持沉默。大法庭认为，在本案中，申诉人拥有机会去挑战受指摘实物证据的许容性，因此申诉人有效辩护的权利在审判中并没有受到削弱。
至于申诉人声称，不自证己罪的权利遭到了侵害，大法庭认为，此项权利的内涵是指，追诉机关运用以强制或压制方式取得的，违背当事人意愿的证据去指控该当事人。大法庭注意到，内国法院的判决是建基于申诉人在审判程序中所作出的认罪口供，而并不是依赖那些受指摘的实物证据。大法庭因而认为，在审判程序中，申诉人不自证己罪的权利并未受到侵害。
最终，大法庭以11比6判决内国法院审理程序并未违反公约第6条。
四、判决涉及的重大理论问题：总结与评析
纵观该判决，涉及若干重大理论问题，这些问题对我国司法实务界不无借鉴意义，兹总结评析如下。
(一)权衡理论适用的界限
在司法实务中，权衡理论是裁判者经常要运用的一种分析方法。本案呈现的场景也给人一种运用权衡理论的冲动，毕竟，警察是基于营救人质目的在不得已的情况下才实施了逼供行为。根据德国媒体的调查，大约2/3(63%)的德国公民认为，该案中警察的行为应该是合法的或者至少不应该受到刑事处罚。(26)美国布什政府时代的联邦检察总长莫卡西也对“营救式刑求”持如下观念：实质上是一种做某事的价值与付出代价当中寻求平衡点的检视(essentially a balancing test of the value of doing something as,against the cost of doing it)。(27)
有学者还从国家保护义务角度，来论证“营救式刑求”的正当性，认为国家垄断武力之后，为有利于人民权利之故，必要时需负担义务，使用武力以达成任务，即使危险源不是来自于国家本身，亦不能坐视不管，在这种情况下，国家的角色由人权的对立者变成了保证人。在这种理论指导下，该学者进一步从实定法角度分析“营救式刑求”的合法性和可行性，认为在犯罪嫌疑人被逮获的当下，人质生死未卜，情况紧急，而且嫌疑人尚未遭到检察官的起诉，加重结果犯或结合犯均尚无成立的余地，因而不属于刑事追诉的范畴，此时动用“营救性刑求”乃属于预防犯罪的范围，相应地，警察采取的这种措施属于行政执行法中直接强制的概念，目的在于预防犯罪和危害防止，与刑事追诉的强迫自白取证不可同日而语。当然，在执行此措施时，必须设置相应的程序担保：一是贯彻行政长官保留原则，向机关首长报告并批准后，方可执行；二是需邀请检察官到场监督；三是需邀请医师到场评估措施的妥当性。(28)
实际上上述支持“营救式刑求”的观点均是权衡理论直接或间接作用的结果。然而在本案中，欧洲人权法院谨守权衡理论适用的界限，尤其是对立法权衡和司法权衡进行了严格的区分，其深厚的法律素养令人钦佩。
第一，在处理基于营救目的实施的逼供行为是否具有正当性这一实体问题时，欧洲人权法院尊重了既有的立法权衡，严格适用了法律。欧洲人权法院认为，根据《欧洲人权条约》第3条的规定，“任何人均不得被施加酷刑或不人道或有辱人格的待遇或惩罚”乃一绝对性的权利，不得对该权利进行克减。值此之故，公约第3条不存在任何例外、正当化事由或利益平衡，不应当考虑行为人之动机，亦勿需考虑所涉犯罪之性质。德国警察实施的逼供行为构成“不人道的待遇”，属于公约第3条规范范围，纵使出于营救目的亦不能正当化其行为。
与此相呼应的是，德国内国法院基于德国基本法的“人性尊严条款”也否定了警察基于营救目的实施的逼供行为的正当性。在德国，学界的通说和判例均主张人性尊严的不可权衡性：对人性尊严不适用比例原则，其所享有的绝对保护不能因为与任何利益的权衡而受到限制。(29)这意味着，任何干涉人性尊严的行为都不可能基于与其他利益的衡量而被合法化。(30)
第二，欧洲人权法院将公约第3条和第6条、第8条作了对比，并认为公约第3条已经经过充分的立法衡量，规定的乃是一绝对的权利。与之相比，公约第6条和第8条规定的并不是一项绝对的权利，因此在适用公约第6条和第8条时，可以进行必要的权衡。也因此，大法庭在审查内国法院审理程序是否违反《欧洲人权公约》第6条时，充分运用了权衡理论：一是从系争措施违反公约的性质以及违反程度角度思考德国警察取得的某些实物证据是否应当排除；二是将内国审理程序当成一个整体来观察，综合判断其是否违反“公平审判”条款。
欧洲人权法院的这一做法提醒我国司法界，在司法裁判过程中应当注意区分立法衡量和司法衡量，对于已经立法衡量的法律规定不应随意进行司法衡量，僭越立法权，这正如林钰雄教授所指出的：“法官在个案中过早诉诸权衡的做法，往往僭越立法者之权限，因为在诸多法规中，立法者对于证据禁止问题，早就已经权衡过了。在这些立法规范目的已经可以涵盖的案例中，立刻诉诸权衡的解决之道，方法既不正确，实际也是徒劳。”(31)对于属于司法衡量的范畴，则应主动发展裁判理论，精致化地适用权衡理论。
就我国法律规定而言，基于营救目的实施的逼供行为亦不具备正当性，属于违法行为。首先，我国已加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(1988年11月3日对我国生效)，该公约第2条第2款规定：“任何意外情况，如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态，均不得作为施行酷刑之理由。”其次，我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”可见，人格尊严在我国也是一绝对受保护的权利，不允许进行权衡。最后，新《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该条并未规定任何例外条款和正当化事由。
(二)以不人道或有辱人格的待遇取得的洐生实物证据是否排除
在本案判决前，欧洲人权法院对两类非法证据的排除问题已明确了态度：一种情况是以违反公约第3条方式取得的陈述证据，应当加以排除；第二种情况是以酷刑取得的陈述证据洐生的实物证据，一般也应当加以排除。在本案中，欧洲人权法院遇到了新的难题：如果该实物证据是通过以“不人道或有辱人格的待遇”取得的陈述证据洐生的，如何取舍？
在本案之前的Jalloh案中，欧洲人权法院曾经提出了这一问题：如何在公约第6条的脉络下，考虑以违反公约第3条的方式取得的任何证据的许容性？(32)
在本案中，大法庭最终并未排除这些实物证据，主要的理由在于：第一，从违反公约程度角度考虑，与酷刑相比，不人道的待遇在手段的严厉性和对权利的侵害性方面均相对较弱；第二，就本案而言，受指摘的实物证据对于申诉人是否构成控罪(谋杀罪)并不具有决定作用，内国法院使用这些证据的目的主要在于检验申诉人于庭审时重新作出的认罪口供的真实性；第三，纵观本案，从警察使用逼供行为到申诉人被判决有罪之间仅存在一个“微弱的联系”(a break in the causal chain)，内国法院主要是基于申诉人于庭审时重新作出的认罪口供，作出有罪判决的。
据此，欧洲人权法院对待三类非法证据的态度大体可用下表表示：
在本案中，大法庭的多数派见解创造性地将使用非法实物证据的目的和非法实物证据对控罪所发挥的证明作用作为判断此类证据是否具有许容性的重要因素。对这一主张，以罗扎基斯(ROZAKIS)为首的六名大法官提出了反对意见。少数派认为，本案给大法庭提供了一个难得的机会：针对违反公约第3条获得的任何证据，确定排除规则适用的精确范围。但遗憾的是，大法庭错过了这一机会。对多数派的见解，少数派主要从如下方面进行了批驳：
1.程序整体说V.程序分段说。少数派坚持程序整体说，认为从逮捕到定罪量刑，刑事程序形成了一个有机联系的整体，在某一阶段发生的一个事件会影响，有时还会决定另一个事件的发生。在他们看来，在侦查阶段，任何侵犯嫌疑人绝对权利的不人道或有辱人格的措施，在审判程序中均应完全摧毁其造成的不利影响。少数派援引Salduz v.Turkey案，在该案中，警察限制申诉人在拘留所会见律师，欧洲人权法院最终认为：提供充足的法律援助和确保程序的对抗性质都不能治愈警察违反公约第6条造成的程序缺陷。少数派认为，如果侵害犯罪嫌疑人律师帮助权都适用这一观点，那么那些具有更严重的权利侵犯因素的案件，如本案，就更加应该适用。少数派批评多数派将刑事程序划分成不同阶段进行静态分析，少数派尤其反对多数派的这一见解：抵达程序的终点(定罪量刑)并不受过程的影响(容许使用违反公约第3条取得的实物证据)。少数派认为，多数派的见解是不真实的，未能考虑到实践中，程序是动态发展的。多数派见解明显忽略了这一事实：申诉人是在试图阻止法庭使用受指摘的实物证据未果后才在审判程序中作出认罪口供的。
2.同一说V.区分说。多数派见解区分了以酷刑方式取得的洐生证据和以不人道或有辱人格的待遇取得的洐生证据，少数派认为公约没有规定对酷刑和不人道或有辱人格的待遇所产生的法律后果作出区分，多数派所作的这种区分没有法律基础。根据多数派的见解，只要以不人道待遇取得的洐生证据对程序结果没有形成支撑性的决定作用，就可不排除这些证据。少数派质疑，为何同样的原则不适用于以酷刑方式取得的洐生证据？在少数派看来，任何违反公约第3条的做法都是严重的，因此最有效的保护措施就是严格适用非法证据排除规则。
3.不能恢复说V.恢复说。多数派见解认为，内国法院已经排除了申诉人于审前程序中所作的认罪口供，并且内国法院在庭审时重新告知了申诉人保持沉默的权利以及排除先前认罪口供的事实。内国法院的这一做法已经将被申诉人的程序地位恢复到受损之前。少数派则认为，一旦允许使用自我归罪的证据，对申诉人罪行的确认就是无可避免的。无论是多数派主张的在使用非法实物证据与控罪成立之间仅存在一个“微弱的联系”，还是仅将非法实物证据用于检验申诉人认罪口供的真实性，抑或内国法院重新进行了加重告知，都无法克服警察因违反公约第3条造成的程序缺陷。确保对申诉人公平审判权保护的惟一方式就是排除所有受指摘的证据，并以没有受污染的其他证据作为裁判的基础。如果允许使用受指摘的证据就削弱了公约的保护力度，并且给出一个模糊的信号：公约第3条的保护力度到底何如？
(三)使用受指摘的实物证据是否侵犯不自证己罪权利
尽管《欧洲人权公约》本身并无关于不自证己罪的明文规定，但在1993年的Funke v.France案中，欧洲人权法院作出判决认为：刑事被告保持沉默以及不促成自我入罪(“…to remain silent and notto contribute to incriminating himself”)之权利，理当包含于公约第6条文义范围之内。(33)自此之后，该裁判内容成为欧洲人权法院的确定见解，在1996年的John Murray v.the United Kingdom案中，该院更援引Funke案裁判并进一步阐释，尽管公约第6条并没有特别提及，但是毋庸置疑的是，在侦讯时保持沉默以及不自我入罪的两项特权乃“普遍被承认的国际标准”，属于公约第6条所保障的公平审判概念之核心内涵。(34)
更需提及的是，欧洲人权法院不仅将不自证己罪权利视为公平审判概念之核心内涵，更逐步扩大其适用范围，可谓掀起了一场不自证己罪原则适用的“革命”。
一是在Funke案及John Murray案中，将不自证已罪原则的适用基准从供述基准调高至主动基准，禁止国家机关课予刑事被告主动积极配合对追诉之义务。(35)
二是在Funke案及Saunders案中，(36)将不自证己罪原则的适用范围扩展至非刑事法领域，非刑事法领域的积极配合义务在“产生刑事法关联”时，应受不自证己罪原则拘束。
三是在2002年的Allan案中，(37)将不自证己罪原则的适用扩展至国家追诉机关运用的“功能上相当于讯问”的隐密探话措施。
可以说，在对待不自证己罪原则的适用问题上，欧洲人权法院一直秉持较为开放、积极的态度，屡屡提出新见解。在本案中，欧洲人权法院面对的棘手问题是：在内国法院重新进行加重告知且被告人于庭审时作出认罪口供的情况下，法官使用追诉方以违反不自证己罪原则获得的认罪口供之洐生证据是否侵害了被告人不自证己罪的权利。对此，欧洲人权法院作出了否定的回答。欧洲人权法院认为，不自证己罪权利的内涵是指，追诉机关运用以强制或压制方式取得的、违背当事人意愿的证据去指控该当事人。在本案判决中，欧洲人权法院对“指控该当事人”作了限缩解释，即获得的此类证据应当是对该当事人构成控罪起到决定作用的证据，如果此类证据仅仅起到辅助的证明作用，如法院利用此类证据检验该当事人重新作出的认罪口供的真实性，即使此类证据是以违反不自证己罪方式获取的，对其的使用也未侵害该当事人不自证己罪的权利。
在笔者看来，欧洲人权法院的这一见解偏离了以往所秉持的开放、积极态度，概括而言，这一见解存在着以下不足：
第一，对“指控”一词作限缩解释不尽合理。欧洲人权法院以往判例的见解只是确定了不自证己罪权利的内涵，并未进一步对“指控”一词进行解释，但从该内涵的含义来看，只要这种证据在指控中“不利于”当事人，就应属于违反不自证己罪的范畴。但按照本案判决意见的逻辑，只有以违反不自证己罪方式获取的证据在认定当事人是否构成控罪时发挥了决定性的证明作用，才达到“指控”的程度，这种限缩解释明显偏离了不自证己罪权利的内涵，人为缩小了该权利的保障范围。照此逻辑，追诉机关完全可以违反不自证己罪方式去获取针对被告人的加重量刑证据，因为此类证据只对量刑发挥作用，并不对定罪发挥决定作用。
第二，过于机械地理解证据的证明力，不符合自由心证模式下的心证规律。达玛斯卡在对证据评价作比较法考察时，提出了两种模式：原子模式和整体模式。在原子模式下，“事实认定的智力过程可以分解为相互独立的各个部分。证据力取决于个别存在的单个证据、离散式的系列推论；最终的事实认定则由这些彼此分离的证明力以某种叠加方式聚合而成。”(38)在整体模式下，“一项材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用。在该观点看来，单项证据自身的证明力，无法游离于证据的总体判断。因此事实认定取决于尚未清晰表达的整体思考以及各种意志因素。”(39)比较而言，整体模式更符合自由心证模式下的心证规律，在这种模式下很难机械地区别界定单项证据在形成心证过程中发挥的作用。欧洲人权法院在判决中忽视了这个规律，偏要对各项证据的证明作用分出高下，并以此作为证据取舍的基础，似有结论先行、牵强论证之嫌。
第三，被告人有效辩护的权利可能遭受实质损害。在本案中，欧洲人权法院只是从形式上审查申诉人有效辩护的权利是否受到削弱，在欧洲人权法院看来，只要申诉人拥有机会去挑战受指摘实物证据的许容性，申诉人有效辩护的权利在审判中就没有受到削弱。但正如少数派指出的，多数派见解明显忽略了这一事实：即申诉人是在试图阻止法庭使用受指摘的实物证据未果后才在审判程序中作出认罪口供的。(40)如果依照本案判决的逻辑，有可能在追诉实务中形成实质上损害被告人有效辩护权利的图像：追诉机关先以违反不自证已罪方式获得被告人认罪口供洐生的实物证据，基于这些实物证据不会被法院排除的考量，被告人在庭审时不得不重新作出认罪口供，法院再以该认罪口供作为定罪判决的基础，经过控审机关如此一番“乾坤大挪移”(先于审前程序中以违反不自证己罪原则方式获取认罪口供——再获取洐生实物证据——庭审时被告人重新作出认罪口供——控罪成立)，被告人有效辩护的权利实质上遭到了损害。
近5年相关研究文献精选：
1.程伟：论警察讯问话语及其讯问权的限制——以犯罪嫌疑人人权保障为视角，《四川警察学院学报》，2013（2）
2.邓正伟：论侦查人员的讯问行为——以犯罪嫌疑人权利及其保障为视角，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2013（6）
3.胡睿超：国际法视野下的紧急刑讯，《湖北警官学院学报》，2013（8）
4.夏彦：试论营救式刑讯的正当性，《研究生法学》，2012（4）
5.谢进杰：如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论，《中山大学学报(社会科学版)》，2012（4）
6.毕惜茜：命案犯罪嫌疑人心理及审讯研究，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》，2012（2）
7.谢勇，唐启迪：论刑事被告人宪法权利的保障——从无罪推定角度所做的分析，《法学杂志》，2012（7）
8.朱勇：刑讯的历史原因及本质，《河北大学学报(哲学社会科学版)》，2010（1）
9.孙长永，兰跃军：论侦查程序中犯罪嫌疑人与被害人人权保障的平衡，《现代法学》，2010（6）
10.李欣：应然与实然之间——关于犯罪嫌疑人人权保障的再思考，《西部法学评论》，2010（1）
本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.艾明：论不认罪案件量刑程序的合理构建，《诉讼法学、司法制度》，2011（9）
2.艾明：“命案招标”——我国刑侦体制改革的逻辑错位，《诉讼法学、司法制度》，2003（10）
①关于刑事诉讼法上训示规定和效力规定的区别，可参见王士帆：“违反沉黙权告知义务之证据禁止——以德国法作比较观察”，载《政大法学评论》第120期，第179-182页。
②该案例可参见吴巡龙：“私人不法取得证据应否证据排除”，载《月旦法学杂志》第108期，第223页。
③笔者的推测并非没有道理。目前，在我国的绑架案件侦查实务中，基于讯问先期逮捕的犯罪嫌疑人知晓人质下落不在少数，媒体报道多以“经现场突审，嫌疑人交代了XX的下落”一语带过，在“现场突审”的背后是否隐藏了逼供手段不得而知。若当时基于情况紧急，侦查人员动用了逼供手段，嗣后犯罪嫌疑人完全有可能提出上述抗辩。案例可参见郭启明：“抓老乡勒索五百万绑匪曾是千万富翁”，载《南方都市报》2012年12月30日，第A13版。
④目前国内对该判决的介绍很不准确，导致部分学者引用以讹传讹的新闻报道进行论述，认为欧洲人权法院因为德国警察的逼供行为而判决将犯罪嫌疑人无罪开释。可参见万毅：“论‘刑讯逼供’的解释与认定——以‘两个《证据规定》’的适用为中心”，载《现代法学》2011年第3期，第183页。实际上，欧洲人权法院根本不可能作出这样的判决。欧洲人权法院的判决，主要标的是针对申诉个案中确认有无违反欧洲人权公约，即确认申诉成立或不成立，但无直接撤销内国法院裁判的效力，亦即并无撤销的形成效力。可参见林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第22页。
⑤所引案情及审理程序资料均来源于欧洲人权法院大法庭作出的最终判决，该判决刊载于欧洲人权法院网站http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&e=.
⑥2004年12月20日，法兰克福地方法院作出判决，在判决中，法院驳回了被告人所提出的系“正当防卫”的辩解，而认为被告人的逼供行为直接侵犯了《德国基本法》第1条第1款规定的人性尊严。法院认为，对人性尊严的保护是绝对的，不允许存在例外，也不允许进行利益平衡。最终，法院将侦查人员实施逼供行为的动机视作显著的减轻因素(significant mitigating factors)予以考虑，判处D和E轻微的罚金刑。之后，副局长D被调离侦查岗位，被任命为警察局管理技术事务的主管。关于基于营救目的实施的逼供行为为何不构成“正当防卫”的分析还可参见王钢：“出于营救目的的酷刑与正当防卫——战后德国最具争议之刑法问题评析”，载《清华法学》2010年第2期，第34-37页。
⑦《欧洲人权公约》第3条规定：“任何人均不得被施加酷刑或不人道或有辱人格的待遇或惩罚。”
⑧《德国基本法》第1条第1款规定：“人性尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家权力之义务。”
⑨《德国基本法》第104条第1款规定：“个人自由非根据正式法律并依其所定程序，不得限制之。被拘禁之人，不应使之受精神上或身体上之虐待。”
⑩《德国刑事诉讼法》第260条第3款规定：“存在程序障碍时，应在判决中宣告终止程序。”诉讼障碍也被称为消极诉讼要件，诉讼中一旦存在此种要件，则法官不能进行实体判决。就实务而言，构成此种要件的理由大体包括：国家刑罚权失效论、禁止国家自身矛盾原则、违反法治国原则、违反公平审判原则等等。可参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，北京大学出版社2004年版，第180页；[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第191-192页。
(11)克减是在社会紧急状态、国家危难和战争等局势下，成员国可能难以履行其公约规定的义务。在这种局势下，平时可能被认为是违反公约的某些作为或不作为可以因为该特殊的情形而被暂时允许。可参见杨宇冠：《人权法——〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第122-123页。
(12)《欧洲人权公约》15条第2款规定：“除了因战争行为引起的死亡之外，不得因上述规定而削弱对本公约第2条所规定的权利的保护，或者是削弱对本公约第3条、第4条(第1款)以及第7条所规定的权利的保护。”
(13)《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》就“酷刑”定义为：系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦不包括在内。
(14)对申诉人主张的其他事实，大法庭认为未达到“超越合理怀疑标准”(beyond reasonable doubt)，因而未予认定。
(15)联合国人权委员会亦曾指出，“酷刑”与“残酷的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”之间存在区别，具体界限在于相应待遇的本质、目的以及严重程度。换言之，轻微的痛苦可能构成“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”，但只有相对严重的痛苦才能构成“酷刑”。可参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》(第1卷)，中国政法大学出版社2002年版，第113页。
(16)《欧洲人权公约》第34条规定，欧洲人权法院可以接受任何声称系违反公约所保护权利之受害人的主张。德国政府提出这一主张，目的在于提醒大法庭，申诉人已丧失受害者地位，故不应对申诉人的类似主张进行审查。
(17)欧洲人权法院亦可作出给付判决，酌予判处被告当事国向申诉人给付一定的赔偿金额。
(18)欧洲人权法院所承认的公平审判内涵，包山包海，很难一言以蔽之。基本上，可以略分为两大部分：一是《欧洲人权公约》特别列举的保障事项，如合理程序期间、公开听审、独立且无偏颇的审判、有效辩护、语言协助等等；二是公约并未特别列举，但经欧洲人权法院承认为公平审判内涵的权利，如不自证己罪、武器对等及对审要求等。可参见同注4引书，第204页。
(19)《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”注意，该条只规定“不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据”，而并未规定是否排除所洐生的实物证据。
(20)《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第16条规定：“每一缔约国应保证防止公职人员或以官方身份行使职权的其他人在该国管辖的领土内施加、唆使、同意或默许未达到第1条所述酷刑程度的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为。”
(21)在Nix案中，一名爱德华州的少女失踪，不久有人说看到被告人Williams在少女失踪的地方附近曾用毛毯裹过一大包东西，甚至有人声称毛毯边缘还露着两条细小的腿。第二天，警察便在Williams的车上发现了被害人的衣服和一张毛毯。后来，Williams向警察投案，警察作出承诺，表示在被告人的押解途中不对其进行讯问。然而，后来在押解过程中，警察还是不顾辩护律师的反对对Williams进行了讯问，问了一些诸如被害的少女如果可以早些以基督教的习俗加以埋藏也许是再好不过的事情，并希望Williams能对被害少女尸体的所在场所作出供述。尽管警察后面又加了一句“你无须回答”，但Williams迟疑了一下还是做了供述。后来警察也确实在被告人供述的地方找到了被害少女的尸体。在后续的法庭审理中，警察将被害少女的尸体作为指控证据，Williams则抗辩警察不顾律师的反对以欺诈的方式骗取供述，属于违法取证，所获取的证据(即尸体)应当被排除于法庭之外。后来，美国联邦最高法院没有采纳Williams的抗辩，认为在此案中，在警察进行讯问的同时，已经有两百人自愿组成的团体协助寻找被害少女的下落，并且他们已经拟定了一个较为精密的搜寻救助计划，因此，即使Williams没有供述，被害少女的尸体最终也将不可避免地被该团体发现，应当承认该非法证据排除规则的例外。转引自林喜芬：《非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑》，中国人民公安大学出版社2008年版，第197-198页。
(22)欧洲人权法院在此使用的审查基准是“综合(整体)判断法”，也就是把内国所践行程序的前前后后视为一个整体，即整体判断系争程序是否合乎刑事程序的最低保障要求。通常，一旦内国程序已经违反特别列举事项，基本上就已经违反了公平审判要求，反之，纵使内国程序并未违反特别列举事项，还要继续审酌内国程序各项违反情形，最后再判断其整体而言是否仍合乎公平审判的最低要求。这种法学方法，难免有其不确定性，不过由于公约第6条特别列举项目清单相当明确，再加上欧洲人权法院的相关案例法巨细靡遗，也很少发生逆转情形，因此，多少弥补了不确定性的缺陷。可参见同注④引书，第204页。
(23)《欧洲人权公约》第8条规定：“1.人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。2.公共机构不得干预上述权利的行使，但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限。”
(24)ECHR.Jalloh v.Germany(2006).
(25)《欧洲人权公约》第2条规定：“任何人的生存权应当受到法律的保护。不得故意剥夺任何人的生命，但是，法院依法对他所犯的罪刑定罪并付诸执行的除外。”
(26)同注⑥引文，第44页。
(27)转引自邱俊诚：“使用营救式刑求对付恐怖分子的探讨——以灌水取供(Waterboarding)为例”，载《警学丛刊》第41卷第1期，第252页。
(28)陈英淙：“从人性尊严与保护义务之冲突探讨法治国的刑求禁忌”，载《警学丛刊》第36卷第6期，第188-198页。
(29)与“人性尊严”条款相比，其它基本权利条款均设置了实质或形式的干预正当化理由，惟“人性尊严”条款不仅未设置任何干预理由，且于基本法第79条第3款规定：如果修法对人性尊严的保护加以限制，则该法律无效。
(30)同注6引文，第37页。
(31)林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第199页。
(32)在该案中，申诉人Jalloh在4名便衣警察抓获他时，快速地将一包毒品吞进肚子。为获取证据，检察官要求医师对申诉人强制服用催吐药，申诉人随后吐出一包重约0.2182克的海洛因。申诉人声称，医师在采取此措施时未询问他的用药史，导致对他的身体造成伤害。申诉人主张，德国内国法院运用系争措施获取的证据侵害了他公平审判的权利和不自证己罪的权利。尽管德国政府抗辩采取系争措施有内国法律授权依据(《德国刑事诉讼法》第81条a)，欧洲人权法院仍基于个案因素判决德国警察的做法构成不人道或有辱人格的待遇。德国内国法院在审判中运用系争措施获取的证据侵犯申诉人不自证己罪的权利，进而侵犯他接受公平审判的权利。但欧洲人权法院仍指出，运用不人道或有辱人格的待遇获取的证据是否构成不公平的审判是一个开放的问题(The general question whether the use of evidence obtained by an act qualified as inhuman and degrading treatment automatically renders a trial unfair can be left open.)。
(33)ECHR.Funke v.France(1993)
(34)ECHR.John Murray v.The United Kingdom(1996).
(35)在主动基准底下，不自证己罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免除其“消极”的忍受义务，因此，诸如抽血检测等强制处分，并不会违反此项原则。
(36)ECHR.Saunders v.The United Kingdom(1996).
(37)ECHR.Allan v.The United Kingdom(2002).
(38)[美]米尔吉安·R·达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第68-69页。
(39)同上注，第69页。
(40)少数派的意见还隐含着另一层意思，即多数派的论证有结论先行、附会理由之嫌。因为，多数派认为内国法院利用受指摘证据的主要目的在于检验该当事人重新作出的认罪口供的真实性，此类证据仅仅起到辅助的证明作用。但在内国法院否决申诉人证据排除动议时，法官并不确定申诉人是否会在庭审程序中重新作出认罪口供，在此情况下，如何能预知受指摘证据可用于检验认罪口供的真实性，如何能准确判明受指摘证据在定罪中将发挥何种证明作用。