我国民法典编纂中的团体法思维，本文主要内容关键词为：民法典论文,团体论文,思维论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”问题上指出：“……加强市场法律制度建设，编纂民法典，……”编纂民法典的大幕正式拉开。该决定在“增强全民法治观念，推进法治社会建设”问题上指出：“支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥……团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。”笔者认为，在我国民法典编纂过程中应该注意通过丰富法人团体的类型和细化团体私法自治的工具来贯彻团体法思维，以充分发挥团体的自我约束、自我管理和对法治社会建设的推动作用。 “民法人”由“伦理人”移植而来，以作为伦理人的自然人为模型，民法也就被烙上了个人主义的印记，①《法国民法典》中的“人法”仅规范自然人。随着社会生活对法律工具要求的不断丰富多样和法律技术的不断完善，“民法人”概念出现扩张，通过“权利能力”的概念，自然人和法人得以被整合并存于《德国民法典》“人法”之中。②作为团体的重要类型，法人团体乃至非法人团体仅仅是自然人借以实现某些特定目的的工具，其本身并没有独立的存在价值。 一、民事主体制度的法哲学基础：伦理学人格主义及其反思 “人民的福利是最高的法律。”③“人的本质问题，人的人格，对于法的本质是决定性的。法的标准，即法的观念本身，是人。”④受康德道德哲学的影响，《德国民法典》的立法者认为，在基本概念和基本价值之后所存在的人的典型形象是伦理学人格主义，其虽未被明确表达却是一个不言而喻的前提。“民法的终极价值是自由……它符合近现代民法学的伦理前提——康德主义。人是目的，故人必须自由，这是不容争辩的先验原则。”⑤伦理学人格主义要求人与人的相互尊重，相互尊重原则也成为实定法的基本原则。⑥对此，黑格尔曾简练地表述为：“法的命令是，成为一个人，并尊敬他人为人”。⑦与伦理学人格主义相适应，民法承认人作为权利主体、保护人格权、赋予人行为自由、要求自我负责等。⑧ 现代民法上，作为民事法律关系主体(民事主体)的人主要包括自然人、法人和合伙。“原始法律秩序之法律效果不仅加诸人身，且及于禽兽及无生命之物，从而对万物之‘行为’皆加以规制，此种举动则是由于初民之泛神论相信万物有灵之故。换言之，即将万物之‘行为’类比为人之行为而已。”⑨仍不足以据此将动物或者其他无生命之物上升为民事主体。《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”这是否意味着动物不再是民事法律关系的客体，而变为民事主体？该条只是强调动物的所有人不得任意处分动物，彰显对有生命之“物”的尊重，很大程度上，该条文是一种概念美容术，⑩是生命伦理学思想在法律上所展露的一角，(11)但并不能据此认为动物成为民事法律关系的主体。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中就曾说过：“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的；动物不对什么东西发生‘关系’，而且根本没有‘关系’；对于动物来说，它对他物的关系不是作为关系存在的。”(12)作为生物进化的结果，人处于食物链的顶端，与动物或者其他生命体相比较，生命体中只有自然人才是民法上的人。当然，为配合《德国民法典》第90条a的规定，该法第251条第2款也规定：“恢复原状惟需费过巨始为可能的，赔偿义务人可以用金钱赔偿债权人。由医治受伤动物而发生的费用显著超过动物的价值的，不因此而为过巨。” 人与自然环境资源关系的理论模式反映到民事主体制度上即人类中心主义，这是自然界物种进化的必然产物。自然资源环境是无言的，它需要代言人，这个代言人还是人类。“法律对人与自然资源环境的关系做出调整，其调整的并不是人类与自然资源环境的关系，归根结底还是人与人的关系，具体地说，是人与人之间基于自然资源环境而发生的各种社会关系。自然资源环境已经人化、社会化了。”(13)当然，在自然资源和环境危机的背景下，为了更好地实现可持续发展，我们对人类中心主义的哲学思想也应该进行必要的反思。“面对如今的社会状况，特别是在主体与环境、自然资源的关系上，民法典若要做到适应和有效运行，科学发展观就必须得到贯彻和体现。……科学发展观非常科学，应当作为我国民法典的哲学基础之一。”(14)综上所述，生命伦理学及其对人类中心主义的反思构成对伦理学人格主义的有力补充。 二、团体法思维及市场经济实用主义观念对伦理学人格主义的反思 人是有局限性的存在，人的能力有限，要去适应乃至征服自然中的众多不确定，人们必须结成社会，在人与人的互动中使得个体与群体得以保存和发展。可以说人生来就是要过社会生活的，生命就是微小的、相互依赖的、稳定的社会群体。“人到底是什么？这取决于他与其他人的联系。”(15)“因此，社会——通过管理和自然法联合起来的集合——被理解为一大群自然的和人为的人(非自然人)，他们的意志和领域在无数的结合中处于相互关系之中。”(16)能够成为民事法律关系主体的，除自然人之外，还有法人等其他团体。《民法通则》第二章和第三章就分别规定了自然人和法人这两类民事法律关系的主体，分别体现了个人主义方法论和团体法思维(方法论)的影响。从民法学的角度看，法人是指自然人之外的法律赋予民事权利能力的一种团体。一方面，法人并非具有肉体灵魂的单个自然人，而是多数人之组织体或者一定财产之集合体的团体人。另一方面，法人是法律赋予民事权利能力的团体人。团体未必均为法人，无权利能力之团体就并非法人。(17)《民法通则》第36条第1款是我国民事立法中首次对法人的含义做出界定。 法人制度及其观念则萌芽于罗马法。“罗马法上并无法人的名称，该名称是注释法学派在总结概括罗马法的基础上，作为自然人的对称而提出来的。……罗马法上只有universitas一词，具有团体的含义……承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，是为社团的起源。……承认神庙也可享受财产权……是为财团的萌芽。”(18)立法上，《法国民法典》没有规定法人制度，《德国民法典》则承认“法人”的概念并首次建立完备的法人制度。有学者指出：“于个人主义最高潮时代之民法，本只承认个人有权利能力，对于团体，不过于最小限度内，例外的以准个人视之而已。然自19世纪至20世纪资本主义经济发达之结果，促成资本之集中，而资本的集团(如各种公司)于焉出现；其后与资本团体相对抗之职业团体及劳动团体等，亦急速发达，因而社会上团体之地位，日形重要，结果现代法律遂认定此等团体亦可为权利义务之主体，而具有权利能力矣。”(19) “团体就是在一种利益或事业中联合起来的任何数目的人。”(20)创设法人等团体法律制度的立法理由需要从其社会功能(作用/意义)角度寻找，其中尤以企业法人的社会功能最为典型。如马克思所说的那样：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”(21)从法律角度看，法人制度的作用如下：一是使法律关系单纯化，多数的人及一定的财产得成为民事法律关系的主体，团体具有权利义务归属的独立主体资格，便于参与法律交易。二是使法人财产与个人财产分离，法人的责任限于法人的财产，这既能保障法人活动的顺利开展，又能避免个人承担无限责任的风险，这也是民事主体采用法人这一组织形式的最大制度激励。有学者进一步指出：“正是这种通过使财产独立化而产生的责任限制效果，构成了设立法人的本质动机。即使是那些人数较少的组织，其成立法人时所谋求的动机也主要是限制责任。甚至单个的人对这种责任限制的谋求也并非罕见，其主要目的是为了使自己的私人财产与商业上的债务相脱离。”(22)此外，在社会经济生活中，法人制度也起到了提高社会生产效率的功能。结合股份公司的资本集中功能，马克思就曾指出：“(资本的积累)是一个极缓慢的过程。假如必须等待积累使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”(23)可见，与支持自然人成为民事主体的伦理学人格主义不同，法人并非伦理性的存在，法人作为民事主体是市场经济实用主义价值的客观要求。法人是自然人实现其特定目的的手段，是法律技术顺应人们现实需要的产物，它减轻了自然人在社会活动中的不便和风险，为自然人充分实现自我提供了有效的法律工具。法人之于自然人个人在积累资本、参与社会大生产过程中具有巨大的优势，在法人和自然人经济实力等的对比过程中，“个人之契约自由亦渐为团体契约所排斥。其结果向以个人为中心之法律关系，乃渐有被以各种团体或各种企业组织为中心之法律关系所代替之趋势。”(24)可见，自然人的民事主体地位是一个先于实证法的伦理问题，法人则是立法者有目的的法律构造物、是目的的联合体。 三、民法典中团体法思维的体现之一：丰富法人团体的类型 《宪法》第35条规定了结社自由这种最基本政治自由。这同样可以作为法人团体制度的宪法基础，其规范意义有：一方面，对法人之成立，除为防止侵害他人合法权益或者维护社会公共利益及国家利益之外，不得以法律限制之。对法人类型的强制及法人成立、法人活动的条件或范围的限制，尚属于合法限制。另一方面，结社自由属于私法自治的重要内容，包括设立法人自由、加入法人自由、法人(社团)自治等。(25)结社自由对应民法上的社团自治，社团自治不仅包括法人社团的类型丰富和自治增强，也包括非法人团体(其他组织)的类型丰富和自治发展。民法对民事主体中自然人之外组织体的承认主要是基于经济实用主义的考虑。 (一)法人团体的立法完善 法人为法律所创造，法人何以取得独立的人格？法人的本质何在？这些都是法人理论中互有关联的重要问题。“法人的本质如何，是19世纪德国法学上最具争议的问题，当时著名的法学家多参与讨论，论辩激烈，堪称空前。”(26)我国民法学界对法人本质的讨论很大程度上是对德国民法学相关争论的介绍，就法人的本质主要存在法人拟制说、法人否认说和法人实在说三种观点。我国民事立法并未将法人拟制为自然人，对法人制度也不宜忽视现行法的规定任加否定，包括法人实在说在内的法人本质的各种学说反映不同时代的法学思潮及其社会背景，有助于从不同的层面去阐释法人制度的本质，使我们认识到法人制度是一种目的性的理性创造物。自然人的民事主体资格体现其伦理性，法人的民事主体资格则体现其实用性。应当将法人本质的不同学说理解为“从不同的侧面对法人制度及其背后所存在的社会现象所作的不同的解释，由于他们各自只澄清了某一侧面，故而他们可以相互并存，并可相互补充，而其中任何一种学说都不具有绝对正确性。”(27)对法人的本质更需要到其在社会经济生活中的功能作用中去寻找。“什么样的社会组织具有这种社会价值，应当借助社会学、经济学等社会科学的力量，通过考察社会生活的实体，依照当代法律思想对其进行批判的方法加以研究。……这些组织能够成为法人，终归是基于其组织担当社会作用被认为有社会价值。以这种根本理论为法人论的出发点，以对现代的各种团体、各种目的财产，批判其社会价值为法人论的内容，正是今后法人论应致力研究之点。”(28)《民法通则》第36条采法人实在说中的组织体说，对民法典中法人制度的类型配置也应该本着经济实用主义和非经济生活的组织便利性考虑进行完善。 根据《民法通则》第三章第二节和第三节的规定，我国现行法上将法人区分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，《物权法》第五章在一定程度上延续了此种分类。民法学理论上，根据法人设立的目的及其所依据法律的不同，可以将法人分为公法人与私法人。(29)根据私法人成立的基础为标准，可以将私法人进一步区分为社团法人和财团法人。根据法人设立目的的不同，可以将法人区分为营利法人和公益法人。依据法人国籍的不同，可以将法人区分为本国法人与外国法人。立法论上，学者多主张结合社团法人和财团法人的分类对我国法人制度的现有类型做调整。 笔者认为，我国民法典对法人团体无论是坚持《民法通则》第三章第二节和第三节法人职能主义分类的立法传统，还是回归借鉴社团法人、财团法人的大陆法系法人结构主义类型立法传统，(30)抑或综合吸收这两种分类标准，都必须本着实用主义的思维态度和法人类型法定主义的立法技术回应和吸纳现实生活中已然丰富多样的法人类型及其设立原则，以免过多的法人团体沦为“法外法人”，此涉社团自治，不可不察。例如： 第一，民办学校是否属于事业单位法人？根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款的规定，事业单位法人，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的非营利性法人。根据《物权法》第54条的规定，事业单位法人有时可能取得一定的收益，但此收益仅具有辅助性质，只能用于目的事业。事业单位法人超过社会公益目的范围则不具备民事权利能力。根据《民办教育促进法》第2条的规定，民办学校及其他教育机构是由国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费举办。该法第5条第1款进一步指出：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。”据此，可以将民办学校定性为事业单位法人。 第二，宗教团体是否属于社会团体法人？根据《社会团体登记管理条例》第2条第1款的规定，社会团体法人，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性法人，如中国民法学研究会。社会团体在其章程目的范围外，即无民事权利能力。根据《宗教事务条例》第6条的规定，宗教团体可以登记成为社会团体法人，并对其合法财产享有财产权益。(31)2015年4月20日公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第84条第2款规定：“本法所称财团法人，包括基金会社会团体法人、宗教团体法人等。”赋予宗教团体何种法人地位，关系到未来宗教团体的发展方向，对此需要做认真研究。此外，根据《基金会管理条例》第2条的规定，基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。(32)学理上对基金会法人的归类尚有争议。 第三，对各类法人团体分别采取何种设立原则？《公司法》第6条第1款对有限责任公司和股份有限公司采取准则设立主义，第6条第2款则规定了作为例外情形的许可设立主义。《民法通则》第41条对企业法人的设立原则上也采取准则主义。根据《民法通则》第50条第1款的规定，机关法人的设立原则为特许设立主义。(33)根据《民法通则》第50条第2款的规定，事业单位法人原则上也采取特许设立主义，(34)根据《民办教育促进法》第11条、第17条和第18条等规定，对民办学校采取许可设立主义。(35)根据《社会团体登记管理条例》第3条的规定，社会团体法人如各种学会等，原则上采取许可设立主义，由业务主管单位审查同意后，登记成立。(36)一些特殊的社会团体法人，如共产主义青年团、妇女联合会、工会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队等则采取特许设立主义。(37)此外，《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第63条规定：“申请设立法人，应当具备下列条件：(一)依照法定程序设立；(二)有自己的名称、组织机构和场所；(三)有独立的财产或者经费；(四)法律规定的其他条件。”对该条规定适宜借鉴我国《合同法》第12条的立法技术，弱化其强制性，将之表述为：“申请设立法人，一般具备下列条件：……”如此就可以保持该条文的开放性和涵括力，符合法人设立的经济实用主义、也便于自然人参与团体生活。《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第74、75条通过营利性社团法人信息公开的要求，强化对其动态信用监管，通过适当的事后管制来完善交易安全制度，(38)而非固守静态设立资本的要求，笔者对此持肯定态度。不过，该征求意见稿第75条对营利性社团法人应当公示的信息应该增加“认缴出资额或者认购股份缴纳情况”的事项，以落实国务院国发[2014]7号文中《注册资本登记制度改革方案》所指出的“公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。” 总体上，笔者主张未来民法典总则编对法人制度应该采取社团法人与财团法人的结构主义为主的类型化标准，但也要适当兼顾企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人并存的功能主义立法分类和实务现状，将后者适当融入营利性社团法人、非营利性社团法人、财团法人之定义性法条后具体例示规定中。 (二)非法人团体/其他组织的类型丰富 从民事立法等民事实践的历史发展趋势看，民事主体的类型表现出多元性和开放性的特点。我国民事立法对民事主体类型的规定也与此趋势相合，《民法通则》第2条仅规定了公民和法人两种民事主体类型，并未单独承认“非法人团体/非法人组织”的民事主体地位；《合同法》第2条则规定了自然人、法人和其他组织三种民事主体类型；《物权法》第2条采用“权利人”的表述，对民事主体类型未明确规定，(39)但从其第78条等规定来看，在解释论上也宜承认业主大会或者业主委员会的民事主体地位；《侵权责任法》第1条采取“民事主体”的概括提法；《民事诉讼法》第49条也承认公民、法人和其他组织作为民事诉讼的当事人。可见，从解释论上看，“其他组织”作为自然人、法人之外的民事主体在我国现行民事立法上已经得到确认，我们应该摆脱法人理论对团体制度的限制。如上所述，通过“权利能力”的概念，自然人和法人得以被整合并存于“人法”之中，但“权利能力”概念须扩张，使其不仅限于独立承担民事责任的要求，否则其将无法整合涵括“非法人组织”这一类民事主体。 与“其他组织”的概念类似，我国民法学界还经常使用“非法人组织”、“非法人团体”、“第三民事主体”或者“合伙”等来指称自然人、法人之外的其他民事主体。大陆法系国家和地区的传统民法学常常在“无权利能力的社团”、“非法人团体”等概念之下讨论类似的问题。《德国民法典》第54条蓄意(beabsichtigt)采用“无权利能力的社团”之概念，并规定对此种无权利能力的社团适用关于合伙的规定，其目的在于促使社团通过登记取得权利能力，如此一来，登记机关就可以对社团进行以政治、社会政策和宗教为目的的审查。此种立法政策上的考量与立法者在19世纪末叶对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关。在立法者看来，这些社团是有害于公共利益的组织。(40)总体上看，不同的称谓属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，不过，需要指出的是，“其他组织”的范围并不仅限于“合伙”。对比这些不同的法律用语习惯，“其他组织”的最重要法律特征体现在两个方面：一方面，“其他组织”为“非法人组织”，即不具有法人资格(地位)的组织体，“非法人组织”更能体现“其他组织”的非法人性质和不同于自然人的组织体性质，但“其他组织”则是一个实定法上的概念，鉴于此立法传统，笔者建议未来民法典仍采“其他组织”之表述；另一方面，“其他组织”为无权利能力之组织，与法人不同，“其他组织”并无民事权利能力。据此，作为民事主体的“其他组织”就是指不具有法人资格但可以自己的名义参与民事活动的组织。 “其他组织”作为自然人和法人之外的其他民事主体，能够充分体现出民事主体类型开放性的特点。现实民事生活中，很多民事主体既非单个的自然人，又非法人性质的组织体，而是居于两者之间，甚至是在自然人和法人之间存在过渡的可能。在自然人和法人之外，认可“其他组织”的民事主体类型属性，这属于民法问题中的价值判断问题。现行法上类似的主体类型有《民法通则》第二章第四节第26条至29条规定的个体工商户和农村承包经营户、《民法通则》第二章第五节第30条至第35条规定的个人合伙、《物权法》第五章规定的作为所有权主体的国家和农民集体、(41)《物权法》第78条规定的业主大会或者业主委员会、《个人独资企业法》规定的个人独资企业、《合伙企业法》规定的合伙企业、《公司法》规定的设立中的法人等，未来民法典需要对这些“非法人团体/其他组织”予以类型化、体系化的规定。在民事司法实践中，上述“其他组织”的具体类型都可以作为民事主体参与民事活动。例如，第一，农村承包经营户可以作为民事主体，其以家庭为单位从事农业生产，并可能附带从事一些相应的商品经营，我国已经停止对农村承包经营户征收农业税。农村承包经营户在从事农业生产对外发生的债权债务关系、个人劳务关系造成的侵权责任、基于农村集体经济组织成员身份取得和行使农村土地承包经营权关系等过程中都可以“户”的名义参与相应民事活动，(42)成为民事主体。第二，有固定经营场所的从事工商业经营的个体工商户也可以成为民事主体，有经营能力的自然人依照《个体工商户条例》规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户受《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》等规范性文件的约束。第三，个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。《个人独资企业法》第31条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”不过，此处并未对个人独资企业债务与投资者个人债务并存时的清偿问题作出规定，立法论上应予完善。《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第91条第1款规定：“本法所称其他组织，包括合伙、集体经济组织等不具备法人资格的组织。”笔者建议，对其他组织作定义性法条时，适合在该定义性法条中例示更多的其他组织的类型，以更直观地增强其涵括力。 当然，前述农村承包经营户、个体工商户、个人独资企业等的主体性质究竟是自然人还是本讲所言的“其他组织”，学理上存在争议。这实际上是纯粹民法学问题中的解释选择问题，不同的解释结论并不会带来对民法规则设计和适用的差异。客观地看，这些民事主体不同于单一的自然人，而是多个自然人或者自然人投资以企业组织形式的面目出现，其均具有一定的组织体性，可以归入作为民事主体的“其他组织”，这也便于解释这些组织体在对外偿还债务问题上的特殊性。 四、民法典中团体法思维的体现之二：细化团体私法自治的工具 (一)共同行为作为非法人团体和设立中法人团体私法自治的工具 共同行为(Gesamtakt)是指两个以上当事人内容相同、方向并行的意思表示达成一致方能成立的民事行为，如共同共有人决定是否处分财产的行为、夫妻对家庭共同共有财产的处分决定、合伙协议、社团法人的设立行为等。王利明教授也指出；合伙协议和设立公司的协议都属于共同行为，但二者在具体目的、主体、形式要件和适用的法律依据等方面多有不同。(43) 共同行为“其实是多个单方法律行为，但它们却是共同引起所想要的法律后果。”(44)对合同行为和共同行为应做区分。(45)笔者认为合同行为和共同行为的根本区别在于，合同是双方当事人对向(对立)的意思表示一致，共同行为是两个以上当事人同向(并立平行)的意思表示一致，二者均属于民事法律行为的种概念。有学者认为共同行为对于受领人而言只存在一方的一项意思表示，(46)笔者认为，该观点是没有区分共同行为和在此基础上共同行为人作为一方主体和交易对方当事人随后做出的合同行为的结果。不过，就共同行为人彼此之间的法律关系而言，可以参照最相类似的合同法律规则。共同行为全体一致决的团体意思形成机制使得其更适用于关系密切、彼此信赖程度高的共同体组织中，正所谓：“默认一致是建立在相互间密切的认识之上的……结构和经验的相似性越大……默认一致的或然率就越高。”(47) 如《公司法》第二章第一节和第四章第一节所规范的公司设立行为属于共同行为，而就设立行为中的出资瑕疵则以违约行为对待，公司设立中的发起人意思表示方向并行、目标一致、内容相同、责任连带，公司发起人彼此之间不存在互相给付义务，发起人按期足额缴纳所认缴出资等义务的共同预期效果是公司的成立。发起人不履行出资缴纳义务的，应当向其他发起人承担违约责任、向成立后的公司承担出资补缴责任等。(48)《公司法》第79条第2款规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”发起人协议更是公司设立中典型的共同行为。 根据《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司，应当由“股东共同制定公司章程”，可见，股东共同制定公司章程属于有限责任公司设立行为中的重要内容，有限责任公司的股东也就同属于共同行为。根据《公司法》第25条第2款规定，有限责任公司的章程自股东签字、盖章时生效。对通过股权转让成为有限责任公司股东的，该股东基于股权受让而推定其对公司章程一并同意，据此仍不影响有限责任公司共同行为的法律性质。根据《公司法》第76条的规定，设立股份有限公司，应当由“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”根据《公司法》第90条第2款和第3款的规定，募集方式设立股份有限公司时，创立大会对公司章程作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。公司已经创立大会通过即产生法律约束力。由此，经发起方式设立股份有限公司的章程属于采取全体一致决的共同行为，经募集方式设立股份有限公司的章程属于采取多数决的决议行为。 《合伙企业法》第4条规定，合伙协议依法由全体合伙人协商一致。合伙协议即属于民事法律行为中的共同行为，协议人的意思表示方向一致、目标一致、并且遵循全体一致的协议形成规则，而不像合同行为那样采取对向的意思表示一致。当然，就合伙协议的修改或者补充，经由全体合伙人的一致同意，也可以改采决议行为的多数决方式，而非全体一致决的共同行为，如《合伙企业法》第19条第2款规定。有学者进一步指出：“合伙具有合伙协议和合伙组织体的双重属性，前者是对合伙人有拘束力的内部合同关系，后者是由全体合伙人作为整体与第三人产生法律关系的外部形式。”(49)《合伙企业法》第31条所对应事项的一致同意也属于共同行为。该法第30条规定合伙企业事项决议则属于决议行为，当然第31条对应事项也可经由“合伙协议另有约定”不采全体一致同意而转化为决议行为。总体上，合伙企业是一个具有高度人身信赖关系的组织体，其更强调每一个合伙人意思的高度一致，共同行为就是全体合伙人做出同向意思表示一致的工具。 根据成立民事法律行为所需要意思表示的数量为标准，将其区分为单方民事法律行为和多方法律民事行为，多方民事法律行为又包括双方民事法律行为、共同民事法律行为和决议行为。(50)而此种分类的意义则在于单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为和决议行为的成立与生效要件有所不同。《民法通则》第四章第一节“民事法律行为”主要以合同行为这一典型的双方民事行为为典型，未来民法典中的民事法律行为制度应该吸纳共同行为的基本规则，以作为民商法中分散的、众多的、具体的共同行为的共通规则。就民法典中的民事法律行为定义性法条而言，可以在现行《民法通则》第54条的基础上，借鉴《物权法》第2条第3款概括规定和具体类型列举相结合的立法技术，增加后段规定：“……包括单方民事行为、双方民事法律行为、共同行为和决议行为。”《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第120条第1款规定：“法律行为可因单方的意思表示成立，也可因双方或者多方意思表示一致而成立。”该款规定实际上扩张了法律行为的类型，值得肯定，建议该款后段增加对法律行为的例示规定，即“法律行为可因单方的意思表示成立，也可因双方或者多方意思表示一致而成立，包括单方民事行为、双方民事法律行为、共同行为和决议行为。” (二)决议行为作为团体成立后私法自治的工具 决议行为(
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