条约的司法审查及其基准，本文主要内容关键词为：条约论文,基准论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
条约能否接受司法审查及接受怎样的审查取决于其在一国法律体系中的地位，其高度政治性使审查基准呈多样性，且日益受到全球化、区域一体化及人权文化兴起的影响。该问题涉及宪法与国际法的关系，鉴于其较高的学术与现实价值，笔者勉力将这一人们着墨不多，思考起来又颇为繁难棘手的题目作一梳理，以就教于方家。
一、何谓条约？何谓条约的司法审查？
狭义的条约是指由一国行政机关与外国或者国际机构签署的、由议会或者立法机关批准的有关国家之间或者国家与国际机构之间的明示的合意文书，其名称通常包括条约、专约、公约、议定书、换文以及宪章、规约等。许多国家的宪法明确条约的法律性质，即条约是法律，属于法律的一种。如美国《宪法》第6条（二）规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。”这里不仅明确了条约的法律性质，并且规定条约与宪法具有相同的法律地位。俄罗斯《宪法》第15条（四）规定：“普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦国际条约确立了不同于法律所规定的规则，则适用国际条约规则。”结合俄罗斯《宪法》第125条（四），说明俄罗斯《宪法》明确条约的法律性质，并确定条约高于法律低于宪法。除条约外，还有一种是协定，也称为行政协定。协定与条约不同，它是一国行政机关与另一个国家或者国际机构之间签署的约束国家的协议或者约定。以美国为例，协定可分为三种：国会事先授权的行政协定、国会事后批准的行政协定和行政机关签署的协定①。授权的行政协定类同法律，国会事后批准的行政协定也属于法律的一种，纯粹由行政机关做出、不需经立法机关批准的协定，其性质属于行政行为。在一般意义上，条约与行政协定的区别是前者需要立法机关批准，后者不需要。鉴于本文讨论的内容，条约一词在广义上使用，既包括由立法机关批准的条约，也包括国会事先授权和事后批准的行政协定，以及非经国会事先授权和事后批准的行政协定。
司法审查是指条约和协定在法院的实施过程中接受更高一级法律的制约。所谓更高一级法律，通常指宪法所确立的原则或者根本规范，诸如主权、基本权利、法治、权力分立等。虽然条约具有法律性质，但究竟其是高于宪法，与宪法齐肩，还是位列宪法之下，各国并不一致，因而其是否接受合宪性审查？接受何种标准的审查？就成为一个问题②。至于协定，无论其是否具有法律性质，都需要接受审查，只是其标准与条约有所不同。如果条约位列宪法之下，则须接受合宪性审查。如果协定类同法律，则只须接受合宪性审查；如果协定属行政性质，则不仅需接受合法性审查，还需接受合宪性审查，因为涉及行政机关是否具备签署某一协定的宪法权限属于权力分立原则，同样涉及宪法判断。
由于条约的司法审查涉及条约在国内法的法律效力，因而自动执行的条约与非自动执行的条约的审查情形有所不同。所谓自动执行的条约，是指不需要国内立法机关的批准，条约可自动成为国内法律体系的一部分，由法院实施，即条约直接在国内产生法律效力，也称为直接适用。所谓非自动执行的条约，是指条约经立法机关批准之后才可在国内被法院实施，也称为非直接适用。法院可直接对自动执行的条约进行实质审查，即对条约的内容予以审查，但非自动执行的条约是在经过立法机关的批准后，才被并为国内法律的，因而在审查时，形式上接受审查的是批准该条约的法律，内容上却是该条约本身[1](页184)。例如，1993年8月13日，法国宪法委员会裁决认为，即将公布的《外国人入境、在法居留法》中的某些条文与1946年《法国宪法》序言确立的“外国人在法享有政治避难权”的宪法原则相抵触，受争议的条文恰恰是法国1985年批准的《申根协定》和1990年的《都柏林协定》在法国直接适用的结果。在本案中，法国宪法委员形式上审查的是法律，实质上审查的则是条约的内容，而宪法委员会当初审查旨在批准加入这些《公约》的法律的合宪性时并未指明其包含与宪法相抵触的条文[2](页432)[3](页200)。需要明确的是，非自动执行条约审查时形式与内容的分离，并不影响条约接受审查的性质。
二、条约能否接受司法审查
条约能否接受司法审查取决于其在一国法律体系中的地位，而条约在各国的法律地位大不相同。有的国家宪法规定条约的地位高于宪法，即条约优位；有的国家宪法规定条约的地位与宪法等同；有的国家宪法规定条约的地位低于宪法，即宪法优位[3](页222—227)[5](页104—110)。这一情形构成各国学说、宪法立法和司法判例的分歧。兹分别列举，予以甄别。
学说。各国对于条约是否接受合宪性审查有不同观点。条约可以成为违宪审查对象的前提是宪法优位说，虽然条约被赋予了法律性质，毕竟其与一国立法机关通过的法律尚有差别，因而，在认定条约可以成为违宪审查的对象之时，还存在着其他因素和考虑，故而宪法优位说并不能单独构成或者直接成为条约作为违宪审查对象性的根据。法国学界认为，国际条约在批准前必须接受宪法委员会的审查，如果条约与宪法不一致，必须待修宪之后才可批准。日本学界有两种观点：一种认为，条约不能成为违宪审查的对象。理由之一是条约位居宪法之上，即条约优位；理由之二是日本宪法在规定法院司法审查的对象时，没有明确将条约规定在其中。另一种观点否认可对条约进行违宪审查，认为虽然宪法优位，但条约是一种“统治行为”，不能成为违宪审查的对象。其中肯定条约可以成为违宪审查对象的观点又可分为两种，即无条件肯定说和附条件肯定说[4](页391—392)。美国一种观点认为，如果一个条约与宪法不一致，它就是无效的，因此缔结条约的机构所享有的权力是受到限制的，即承认条约可以接受审查并受宪法限制。
宪法立法。各国宪法对国际条约是否接受司法审查的规定不尽一致。有的国家明确规定条约必须接受审查，有的国家未作出规定。法国《宪法》第54条规定：“如宪法委员会经共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长将一项国际协定提交审议后，宣布该项国际协定含有违反宪法的条款时，必须修改宪法之后，才可以授权批准或通过该项协定。”如果特定主体认为国际条约与宪法相违背，须修改宪法，否则不得批准或者通过。这就是说，条约在批准或者通过之前必须接受审查。俄罗斯与法国的做法有些相似，条约在生效之前须接受宪法法院的审查。俄罗斯《宪法》第125条规定宪法法院有权解决下列文件是否符合俄罗斯联邦《宪法》的案件，其中（四）规定“尚未生效的俄罗斯联邦的国际条约”。日本《宪法》没有明确规定条约是法院审查的对象。日本《宪法》第51条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则、以及处分是否符合宪法的终审法院。”第98条规定：“本宪法为国家的最高法规，与宪法条款相违反的法律、命令、诏敕，以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”无论是在明确最高法院的审查范围，还是在确立可能与最高法规相抵触的下位规则或者行为方面，日本《宪法》都没有提及条约。这些规定成为日本学界否认条约可成为违宪审查对象的根据。
司法实务。各国司法实践的情形不尽相同。在大多数国家，条约可接受法院的合宪性审查。由于各国宪政体制的差异，履行审查职责的具体机构和程序也有很大不同。有的国家由普通法院进行审查，有的国家由宪法法院进行审查，有的国家由宪法委员会进行审查，且提起审查的主体、效力，抽象审查还是具体审查，事前审查还是事后审查等，都有不同。美国由普通法院对条约进行附带审查，在条约实施的具体案件中审查其合宪性。在美国，“条约至上条款”在司法实践中不断受到挑战，条约应当符合宪法规定且可以接受司法审查的理念受到越来越多的肯定，并体现在诸多判例中。在1890年的“德·齐奥弗洛依诉里哥兹案”中，法院表示，宪法中的某些限制性规定同样适用于条约。菲尔德法官认为，不能认为条约有权力违反宪法并规定宪法所禁止的事项③。在1920年的“密苏里州诉霍兰德案”中，法院认为，条约本身受到宪法“禁止性语言”的约束。在南非，宪法法院负责审查与宪法相抵触的条约。德国由宪法法院负责审查条约。英国由普通法院审查条约。法国由宪法委员对条约进行抽象审查，实践中也越来越以一种积极的态度开展对第54条赋予的国际承诺的合宪性审查。需要指出的是，虽然法国积极参与国际合作，签署和批准了许多国际条约和协定，但大规模审查和随后导致的修宪却是20世纪90年代以后的事情。此外，实施欧共体条约的欧洲法院④ 在欧洲一体化进程中已经实际上承担着“欧洲宪法法院”的角色⑤，越来越重视审查条约是否合更高一级规范，承认源于各成员国共同宪法传统的基本权利是欧共体法的一般原则，并通过司法判决逐步确立了基本权利保障的判例法体系。
综合学说、宪法立法和司法实务，可以发现，尽管它们之间有一定的差异，但都在实际上开展对条约的审查，说明条约作为司法审查的对象在多数国家是一个宪法事实。
三、接受怎样的审查
接受怎样的审查是一个审查基准问题。基准指基础和标准，司法审查基准是指法院在适用法律和命令时以什么为基础和标准进行审查。换言之，何种因素影响司法审查？或者，法院在审查过程中以何种标准进行审查？司法审查的基准并非一成不变，而是根据案件的具体情况，视系争问题的性质。就条约而言，综合司法实践的各种情况，以下几方面可作为审查基准。
（一）实体审查还是程序审查？
司法审查包括程序审查和实体审查，也称为形式审查和内容审查。条约的司法审查同样包括这两方面的内容，即无论对于条约抑或协定，都可以对其形式和内容进行审查。程序审查主要表现在有关条约或者协定的机关权限争议上。在条约的审查上，由于条约的生效须由立法机关批准，因而法院审查的重点在于立法机关是否有批准权。在协定的审查上，主要看立法机关是否授权行政机关签署协定，或者协定是否在事后得到了立法机关的批准，或者签署协定的行政机关是否有此权限。程序审查还特别表现在联邦制国家。联邦制国家实行纵向分权，如果条约的内容超越了联邦或者州的权限，在一个承认宪法效力高于条约的国家，条约有可能接受司法审查。对此问题，法院的态度并不明朗，各国的审查标准也没有明显的倾向性。在1920年美国的“密苏里州诉霍兰德案”中，该案涉及1918年7月3日《候鸟条约法案》和农业部之后颁布的一些法规的合宪性。这些法案和法规是为了执行美国和英国之间的1916年的条约（鸟类从加拿大迁徙，而英国是加拿大的宗主国）。密苏里州坚称该法案违宪，因为它侵犯了美国《宪法》第1O条修正案所规定的各州的保留权力，超越了联邦权限。法院支持联邦在该问题上的缔约权，认为条约和法案的效力必须得支持[5](页358—360)⑥，但在加拿大的“劳工公约案”中，法院认为条约因超越权限而违宪。实体审查是审查条约或协定的内容是否符合宪法原则，如民主、法治、人权等。
（二）侵犯基本权利还是主权？
基本权利与主权构成实体审查的主要内容，它们既相互联系，又有区别。在美国1957年的“Reid诉Covert案”中⑦，该案涉及涉嫌谋杀的公民生命权保障问题，联邦最高法院裁决认为：“国会与外国订立的一切条约都必须受到宪法的约束，也即宪法的保障性条款和禁止性规定适用于公权力的各个分支，即使国会订立条约也不例外。”这就是说，法院认为违反宪法基本权利保护条款的条约无效，同时确认条约须受到保障个人自由的基本权利的约束。随着区域一体化进程的加剧，基本权利保障问题还集中体现在欧洲法院与各国法院的判例中，并引出了共同体条约与国内宪法效力的冲突，特别是条约与国内宪法所保护的基本权利之间的冲突：一是条约与国内宪法规定的基本权利相冲突；一是条约与国内宪法的效力何者为高？这既是一个基本权利保护问题，也涉及作为主权体现的宪法与共同体条约究竟谁的效力为高。由于欧共体条约的主要内容是规制经济与科技生活，因而欧洲法院在早期判决中很少关照基本权利。1965年，意大利宪法法院遭遇了这一问题：欧共同体条约中的程序保证是否符合意大利《宪法》所设定的标准？意大利法院认为，如果共同体无法有效保护基本权利，意大利《宪法》将提供该保护。1969年，德国宪法法院也面临了类似问题：如果一个国家受其本国宪法拘束，应尊重基本人权，民主法治原则，以及权力分立、立法程序、司法监督，该国能否加入一个不符合本国宪法要求的国际组织呢？这类问题所质疑的是欧共同体的民主赤字，因为当时欧洲议会既非由人民直选，又无真正立法权，条约中也没有保障人权的规定，缺乏民主正当性（democratic legitimacy）。德国宪法法院认为，在共同体未依民主程序制定人权清单前，将支持德国《宪法》对共同体次级法规（指共同体机构发布之规则、指令、决定等）的优先效力。为此，德国宪法法院在1970年的Internationale Handelsgesellschaft一案中确立了有名的“Solange”（so long as）原则⑧。德国宪法法院同意，它无权决定共同体法律的效力，但只要（so long as）在共同体尚无（1）普选的民主议会及（2）符合宪法实质的基本权利典章以前，德国宪法法院将保留审查共同体法规是否符合德国宪法的最后监督权，亦即如果共同体无法保障德国公民的基本权利，德国宪法法院将义不容辞承担该任务。意大利宪法法院于1973年12月27日作出裁决，认为国家宪法法院可保留对共同体次级法规有无违反意大利《宪法》所保障的基本权利的最后审核权⑨。以此可以看出，如果共同体条约不符合本国宪法规定的基本权利，将同时侵犯主权，因为宪法是主权者意志的体现，并引发共同体条约与本国宪法两套法律体系效力之间的冲突⑩。
（三）侵犯立法还是联邦权限？
是否超越权限既可能在水平意义上发生，也可能在垂直意义上出现，构成程序审查的主要内容。前者通常是某一条约的签订是否侵犯了立法机关的权限，这主要适用于对协定的审查：后者通常发生在联邦国家，争议中的问题通常是某一条约或者协定是否侵犯了联邦立法机关的权限。该问题涉及权力分立原则，在司法审查的类型上属于机关权限争议，法院需判断行政机关签署行政协定究竟是否需要得到国会的批准。在1981年的“戴维斯和穆尔诉里根”一案中(11)，原告质疑总统行使行政协定权力的合法性，认为“整个联邦政府都不具备总统所行使的权力”。由首席法官伦奎斯特撰写的最高法院判决书认为，总统的行动是有具体的国会授权作依据的，总统的行政命令具有“司法解释的最强的推理性和最大的自由度”。最高法院认为，在国会没有表示相反意图的情况下，国会默认用行政协定解决国外诉讼，以及司法上承认行政协定的合法性，促使法院维护这一特殊的总统行动权力，认为它是解决重大外交政策争端所必不可少的[6](页89)。因此，法院裁决总统的行政协定合法。20世纪50年代初，德国宪法法院审理了因《德法经济协定》而引起的机关权限争议。申请人认为，德国联邦政府与法国签订的《德法经济协定》未经联邦议院同意，因而侵犯了联邦议院的同意权。联邦宪法法院认为，确认联邦政府是否侵害了联邦议院同意权的关键在于对《联邦基本法》第59条第2项规定的关于条约和行政协定的含义及其界限的解释。依据该条该项第2款的规定，关于联邦的“行政协定适用于联邦行政管理的规定”。据此，联邦政府与法国签订的事项属于“行政协定”应当有效，因为其适用于联邦行政管理的规定，无须得到联邦议院的批准[7](页257—258)。机关权限争议也可能在纵向意义上发生，通常是联邦制国家联邦政府和成员单位之间就条约或者协定签署权的争议。1953年6月，德国宪法法院第二庭审理了一个案件，原告认为联邦政府同意的一项协定缺乏宪法依据，侵害了《联邦基本法》第59条第2项和第24条第1项赋予的联邦议院的条约批准权(12)。宪法法院裁决认为，本案中协定的性质并非是基本法所指的与外国签订的条约，该州的协定未超越其权限，而联邦政府同意协定也并未侵害联邦议院在宪法上享有的批准条约的权力。
（四）和平时期还是战时审查？
审查所处的社会背景影响法院审查条约和协定的态度和标准。背景主要是指战时还是和平时期。战争危及一个国家的安危存亡，此时，总统可能签订行政协定来缓解危机的局势。虽然法院在外交事务中的表现日趋活跃，但在这种紧要关头，法院要么拒绝做出合宪性判断，要么与国会或行政机关的态度一致，直接做出合宪判断。在紧急状态下，法院基于国家利益，放宽司法审查的标准，并在一定程度上放弃自己的职能与判断。但当一国处于和平时期，立法和行政机关做出的类似决定可能受到比战时更加严格的司法考量。
（五）涉及国家安全还是其他事务？
条约的内容也会影响法院对待条约的态度和标准，构成“政治行为”或者“统治行为”理论的主要依据。如果条约的内容涉及外交、领土、军事、国防等，司法的介入就相对困难。无论条约还是协定都可能涉及政治判断，法院有可能保持“司法节制”，对关乎“政治”问题的判断采取宽松标准。例如，在“戴维斯穆尔诉里根”一案中[6](页89)，法院默许这种以行政协定的方式解决国外的诉讼，并将其视为解决重大外交争端、维护美国利益必不可少的方式。如果内容只关涉贸易、经济或者公民基本权利，因其只影响个人利益且与国家安全相去甚远，缔约主体没有任何借口逃避司法审查，此时审查标准可以设定得更加严格。
上述几方面都涉及对条约进行司法审查的标准问题。当法院审查一个条约时，通常综合考量这几方面的因素，决定是接受审查还是拒绝审查，以及对争议的条约进行合宪判断还是违宪判断。
四、如何进行宪法判断
如何进行宪法判断是一个宪法判断方法问题，指法院在面对争议的条约时所采取的一种态度，即，法院是接受审查还是拒绝审查？接受审查是进行宪法判断，拒绝审查是回避宪法判断；在接受审查之后，对系争条约是进行合宪判断还是违宪判断？
宪法判断与司法审查基准相联系，它是一个宪法问题即权力分立问题，还是审查密度问题。所谓密度，是指法院在不同因素影响下介入立法机关和行政机关权力界限的深浅程度和范围。标准不同，密度也就不同。法院对争议的法律和命令采取不同审查标准，会导致不同的宪法判断。法院通常实行三个基准，即理性基准、中度审查和严格审查。理性基准指法院高度尊重政治机关和行政机关的权限和判断，裁决争议的法律或者行政命令合宪。在此标准之下，只要立法者对事实的判断与预测，不具公然和明显的错误，或不构成明显恣意，违宪审查机关即应予以尊重。理性基准中又有严格的合理性基准，该标准要求国家论证以下两点：（1）立法目的是为了“重要的国家利益”。（2）该目的和手段间存在“事实上实质性的关联性”[8](页230—234)。中度审查指法院视争议的问题性质和影响而定，有时认为法律或者命令合宪，有时认为其不合宪。在此标准之下，违宪审查机关可进一步审查立法者的事实判断是否合乎事理、是否还说得过去，而据以作成决定支持或反对某项法律的合宪性问题。严格审查指法院对两机关采取较为严格的态度，通常对争议中的法律和命令作出违宪判断。在此标准之下，违宪审查机关须对立法者判断再作具体详尽的深入分析，倘无法确信立法者的判断是正确的，即非不得宣告系争手段不符比例原则之要求(13)。因此，严格审查基准就是国家必须对以下两点予以论证：（1）立法目的的正当性；（2）所采用的手段必须是为了达到该立法目的所不可欠缺的。争议的问题性质不同，审查基准也不同。对条约而言，法院在审查过程中需考虑如前所述的较多因素，可能影响法院对系争条约的宪法判断。
（一）回避宪法判断
回避宪法判断是指法院对系争条约不予判断，最常见的是以“政治行为”为借口拒绝对条约进行审查。所谓“政治行为”，是指法院依据权力分立原则将系争问题归为政治机关或者行政机关，法院不认为其属于司法权判断的范围，条约的司法审查经常遭遇这一情况。日本的“砂川事件”是司法机关主动拒绝做出违宪判断的经典案件[9](页99)。1957年，日本当局扩建位于砂川镇附近的美军机场时遭到反对，反对者认为《日美安全保障条约》（以下简称《安保条约》违反了日本《宪法》第9条关于禁止武装力量的条款，并要求废除条约。抗议者示威并闯入机场，遂被警察逮捕并起诉。1959年3月，东京地方法院受理该案，法院未对《安保条约》是否违宪做出判断，但认为美军的驻留违反宪法，后原告越级上诉至日本最高法院。最高法院认为，《安保条约》关系到国家的和平与安全，具有高度的政治性，政府和议会经过正当的缔约程序后，在不具备明显违宪的前提下，法院不宜对其进行司法审查。在审查具有政治色彩的条约时，日本法院确立了一个“是否明显违宪”的宽松审查标准。1971年英国有一个判例，原告宣称政府签署《罗马条约》不合法，因为这意味着西敏寺议会主权一个看不见的投降。法院在该案中拒绝对此做出不合法宣告，认为当这是一个纯属假想的问题时，法院可运用裁量权拒绝做出宣告(14)。在美国1984年的“Trans World Airlines,Inc v.Franklin Mint Corp.”一案中，最高法院拒绝将一项根据条约内容制定的法规的起诉视作是政治问题而不予受理(15)。
（二）合宪判断
合宪判断是接受对系争法律或者命令的审查，但却采取一种较为宽松的审查标准，从而肯定其效力。在对条约的审查上，法院经常做出合宪性判断。1920年美国“密苏里州诉霍兰德案”中(16)，该案涉及《候鸟条约法案》是否超越联邦权力而违宪时，联邦最高法院在对宪法规定的联邦和各州之间的权力划分进行宽泛解释后，认为该条约的签订是联邦政府对国家生态资源实施综合管理的需要，并未超越联邦的缔约权限而侵犯州的利益，并对条约作出了合宪判断。通常，在对涉及国家安全内容的条约进行审查时，法院经常对条约进行合宪判断，维护国家利益。
（三）违宪判断
违宪判断是法院接受对条约的审查，依据较为严格的标准审查条约的内容，判定其违反宪法。法国宪法委员曾经裁决，法国1998年7月18日签署的有关设立“国家刑事法院”的《罗马条约》中对已经赦免或超过追诉时效的犯罪行为依然享有管辖权的规定和允许国际刑事法院的检察官在本国领土上开展调查的规定将“损害行使国家主权的基本条件”，欲批准该条约，法国就必须先行修宪[2](页432)。对条约进行违宪判断依据的是严格审查标准，其标的通常是条约违反了本国宪法所规定的基本权利，或者条约侵犯了本国的主权，或者条约违反了权力分立，对某一问题的处分和决定不属于立法机关或立法机关的范围。
宪法判断方法的基准是立法裁量论。所谓立法裁量论，指“法院在审查法律的合宪性时，应该尊重立法机关的政策判断，对法律目的和达到该目的的手段进行诠释，控制法院的独立判断。”根据日本的理论，立法裁量可分为任意的立法裁量、折衷的立法裁量和零立法裁量[8](页230)。以此来看，条约回避宪法判断适用的是任意的立法裁量，即只要立法机关的判断没有明显的不合理，法院就应限制其审查行为，其基准具体由三方面组成：不属于司法权判断的范围；属于政治机关或行政机关的权限；条约的内容涉及国家安全，诸如防务、军队和外交等；审查的时机是战时或其它紧急状态之下。由于回避宪法判断表现出对政治和行政机关的高度尊重，为此，有学者将法院在外交领域中对待国会和总统的态度称之为“谦卑对傲慢”[10](页149—150)，以形容法院是如何尊重二者的宪法责任。合宪判断是法院对两机关的谦抑和适度尊重，其所适用的是理性审查标准或者中度审查标准。理性审查标准属于折衷的立法裁量，它在一定程度上尊重立法机关的判断，但只限定在一定限度内，如果超越这一界限，法院就可以进行审查。具体而言，条约的合宪判断基准由以下几方面组成：签订条约的目的是为了紧迫的国家利益，如安全、防务、外交等；所采取的手段与目的之间具有关联性；所采取的手段对目的的达成具有合理性。违宪判断表现出法院对两机关的制约，其所适用的是严格审查标准。严格审查标准属于零立法裁量，在此标准之下，立法者的裁量权收束为零，国会没有裁量权，法院可积极审查。其具体的审查基准由以下几方面组成：条约的内容侵害基本权利或者违背主权；侵害基本权利或者违背主权是为了实现某一国家目的；手段与目的之间没有关联性；手段不具有合理性。也就是说，对于含有可能侵犯公民基本权利内容的条约，基于基本权利对于公民身份的重要性，法院可能对其进行严格审查，并做出违宪判断。
五、发展趋势
条约的司法审查涉及两个持久冲突如何协调的问题。这两个冲突分别是国际协调主义与民主主义（主权），以及以同意为基础的协议与基本权利。就第一个冲突而言，条约的签署和实施是普遍性原则在一国法律体系中渗透的表现，也是国际协调主义在国际关系中的体现，签署条约本身意味着对主权的某种让渡和限制，但在条约的实际执行过程中，仍然可能遭遇民主主义的挑战。因为，国际协调主义固然重要，但各国同样受民主主义理念和原则的制约，作为民主意志体现的宪法在一国法律体系内部属于最高规范，因而如何协调两者之间的关系就成为一个问题。就第二个冲突而言，条约与基本权利之间的关系实际上也是形式法治与实质法治的关系。条约是以同意为基础的协议，其在形式上具有法律地位，符合形式法治的要求，但条约的内容仍然有待检验，须符合实质法治的要求，即条约的内容必须不得违背民主、法治、人权等。这两个冲突构成把握条约司法审查发展趋势时的基本参照。
（一）条约在国内法律地位的提高
条约能否接受司法审查以及接受怎样的审查是一个条约与国内法、宪法与国际法的关系问题。全球化时期，各国奉行国际协调主义，加入国际条约，在协议的基础上接受普遍性规则的约束。如果一国采行条约优于宪法，则法院根本无须介入对条约的审查。而在条约地位低于宪法的国家里，情况已出现了较为显著的变化。目前，德国宪法法院确立国际条约的二元标准：一方面明确条约低于宪法的联邦制定法地位，一方面明确对条约进行解释时须符合宪法基本权利，表明条约具备与宪法同等的地位，因为基本权利具有根本规范性质。初看起来，德国的这一情形有些矛盾，也有些可悲可叹，但实际则表明条约在国内法律地位的提高。根据德国《联邦基本法》第59条（2），特定国际条约必须事先经过联邦立法机关的批准才能成为国内法的一部分，其地位等同于联邦制定法(17)。但这一做法可能削减条约的法律地位，因为根据“后法优于前法”的原则，立法机关其后制定的法律可能与条约不一致，从而在实际上废止或者贬损条约的效力。为避免这一情形，欧洲理事会的其他国家选择将条约置于高于制定法、低于宪法的地位，以使后来通过的法律不能违反条约，但条约还须受宪法约束。在奥地利，条约享有形式宪法的地位，而在瑞士，条约是实质宪法的一部分(18)。目前，欧洲国家对待条约的做法有三种：与法律等同；高于法律低于宪法；与宪法地位相同。除第三种情况外，在第一种和第二种情况下条约还须接受宪法的约束。
（二）协调条约与国内法效力之间的冲突
条约并入国内司法实施产生了一个不可回避的矛盾，这就是国内法和国际法之间的效力冲突，即国内宪法所宣明的原则和根本规范与条约之间的冲突。2004年10月14日，在涉及“家庭生活受尊重权”(19) 一案中，德国宪法法院在其裁决中释放了一个比较积极的信号，突出表现在它改写了宪法法院不受理来自条约上的宪法诉愿所坚持的论点上。根据基本法，德国宪法法院不受理来自条约上的宪法诉愿，但在本案中，法院却一改传统做法，并通过以下论证支持其主张：首先，宪法法院承认自己有特定责任确保德国不去从事在条约脉络中被认为是错误的事情，法院负有间接责任以有利于国际条约在国内实施。这一做法可被普遍地适用于各类国际条约，而不仅仅是有关人权保护的同际公约，并成为宪法法院一个有力的解释工具。也就是说，既然法院有责任确保条约在国内实施，则它有义务受理来自条约上的宪法诉愿。其次，宪法法院裁决，人权保护的泛欧洲体系与德国《联邦基本法》第1条（2）相一致。虽然该条规定的“对一些核心国际人权给予特别保护”引人注目(20)，但实际上更像道德宣示而非法律原则，并久已被德国法理绕开和忘却。宪法法院在本案将这一宣示转化为如下规范价值：一个宪法诉愿可以建立在这样一种争议上，即在解释基本权利的过程中，没有考虑与公约保护相一致的有关欧洲人权法院的法理，这样的忽视同样违反根据德国《联邦基本法》第1条（2）所规定的公约所特别保护的权利(21)。亦即如果一个争议的引发是因为在解释基本权利时放弃了欧洲人权法院的法理，则这一忽略同样违反德国《联邦基本法》，同样可以提起一个宪法诉愿。这就是说，法院在解释基本法规定的与欧洲人权公约保护相一致的基本权利时，必须考虑欧洲人权法院的判例。法院的这一裁决不仅将本国《宪法》与《欧洲人权公约》协调起来，而且给予包括其它类型在内的国际条约以友好待遇，表明条约在国内法律地位的提高。自然，这不意味着可以永久消除两套法律体系之间的矛盾。实际上，在对来自欧洲人权法院的判决保持开放姿态的同时，德国对待主权问题依然有一定的司法保留，并在判例中有所体现。(22) 对欧洲人权法院的裁决持异议并非是德国宪法法院的一种对抗，其后宪法法院的裁决更多地展现出两套法律体系和两个最高司法机构之间的合作与协调，德国宪法法院院长在接受采访时也表明这一点。客观而言，二者的合作既可避免本国法院做出相对于人权公约的否定性裁决，也可以丰富德国宪法法院的法理(23)。
（三）对条约的审查放宽而对协定的审查呈加强趋势
在全球化背景之下，随着区域一体化程度的加深和人权理念的提升，优先适用条约的观念已经非常普遍。从本质上说，国家之间相互交往、建立共同经济秩序以及安全防务等需求，使国家之间的依赖程度提高，要求国家进一步让渡主权，以换取彼此共存。因此，条约在一国法律体系中可能具有最高规范地位，某种意义上甚至成为制定国内法的准绳，条约因此不接受司法审查。即使当条约与宪法发生冲突时，也尽量对宪法进行“一致性”解释或者通过修改宪法的方式与条约达成一致，因而国家对条约的司法审查明显呈现出进一步放宽的趋势。但是，协定则不然。实践中，法院对协定的审查态度趋于严格，其未来发展倾向于由不予审查到审查，这是权力制衡、民主理念以及宪政精神的必然要求。在人民让渡自己的权利建立国家之后，人民与国家机构之间形成了委托关系，意味着不存在任何一项不受制约的绝对权力，并要求各机关须在人民监督之下行使权力，因而，法院有必要参与到政治过程的裁决中以予监督，最大限度保障公民自由。
（四）基本权利作为条约审查的基准得到加强
这一趋势反映在两个方面：一是对条约的解释必须参照本国宪法规定的基本权利，即条约必须符合基本权利，不得与基本权利相冲突；二是对那些旨在保护人权的条约，各国法院不仅尊重条约本身，也尊重实施条约的区域性人权法院的判例。一方面，条约接受基本权利的约束既表现在区域性法院的判决中，也表现在各国法院的主张上，且很大程度是出于协调共同体法和国内法之间冲突的考虑。作为实施欧共体条约的区域性法院，早期欧洲法院的判例明确拒绝在对条约的适用和审查过程中考虑基本权利，不去理会这些条约是否与基本权利相冲突，但其后态度发生了变化。在1959年的Stork案中，法院认为高级机关未被授权在通过其决定时审查申诉中所主张的理由，即它违反了德国宪法的原则。本案争论的焦点是欧共体法和保护基本权利的国内宪法究竟谁的效力为高(24)。在1960年的盖特林Geitling案中，欧洲法院不仅否定了德国《宪法》规定的基本权利，而且对于共同体法本身可能保护此类权利的建议也不予考虑。在1965年的斯加拉特案中，法院在判决中表明，它不允许条约的明文条款被以其他原则为依据而提起的诉讼所压倒，即使这些原则是全体成员国共同的法律制度的基本原则。但在1969年的Stauder案中，欧洲法院却回应了申诉人认为欧洲共同体委员会关于减少黄油过剩计划的实施构成对其尊严权侵犯的主张。法院在判决中暗示，基本权利是蕴含于欧共体法中的一般原则，欧洲法院可以通过对欧洲共同体措施的解释维护基本权利[11](页269—271)。在各国内部，出于缓解两套法律体系之间的冲突，以及为摆脱由条约的制定法地位及“后法优于前法”所导致的法律违反条约情况的发生，也出现了基本权利高于条约的主张。在1987年的一个裁决中，德国宪法法院通过确立《欧洲人权公约》保护必须考虑德国基本权利的解释，明确表示条约须受德国基本权利的约束，实现了对“后法优于前法”这一原则的突围。基本权利优于普通法律，当条约的实施须考虑基本权利时，既意味着条约受基本权利约束，也意味着条约的内容不能被随意修改。这一过程在帮助摆脱条约效力被后法撤消困境的同时，也强化了基本权利在条约审查时的地位。
第二种情况引发了一个非常复杂的问题，即欧洲人权法院的裁决是否约束成员国法院？斯特拉斯堡的欧洲人权法院与各国宪法法院裁决的效力究竟孰高孰低、孰优孰劣一直有一个潜在的竞争和紧张，类似竞争还存在于欧洲法院与各国宪法法院之间。这也涉及在未来统一欧洲的进程中，究竟谁担纲欧盟“宪法法院”这一角色的问题。在1993年著名的“马斯特里赫特条约”一案中，德国宪法法院裁决欧洲法院的裁决违反德国宪法，意味着国内法院坚持自己的法律推理并保持说最后一句话的权力。但到了2004年，情形却发生了变化。在涉及《欧洲人权公约》所保障的“家庭生活受尊重权”的判例中，德国宪法法院裁决选择尊重欧洲人权法院的判决[12](页722—730)。这意味着德国宪法法院与欧洲人权法院之间开始了真正意义上的合作，以不同于传统理论的开放法理对待有关基本权利事宜。宪法法院这一不同寻常的做法，在两个方面具有开创性：一方面，国内法院在实施条约时，须考虑本国宪法载明的基本权利；另一方面，国内法院在解释本国宪法规定的基本权利时，须考虑人权公约的内容。这也是说，当条约的实施涉及两套法律体系的效力冲突时，此时占据优先地位的既非本国宪法，也非条约，而是基本权利，表明基本权利在条约的司法审查过程中越来越占据中心地位。
（五）法院对外交事务的谨慎介入
对条约的司法审查还是一个法院如何对待外交事务的态度问题。由于立法机关的民主性以及条约的复杂性和技术性，法院在该领域一直奉行自我放弃政策，实行司法谦卑。以美国为例，半个世纪以来，不仅司法权威干预对外事务的机会微乎其微，而且由法院否定条约效力的情况并不多见[13](页113)。但是，作为最高原则和根本规范，基本权利与权力分立对这一领域的任何行动都构成制约，只是这两个宪法原则刺激了法院相反的司法冲动。前者要求法院干预，后者要求法院节制。在基本权利领域内，法院的介入几乎没有犹豫。美国学者也断言：“可以有把握地说，最高法院可以让一个条约或协定无效，因为它以牺牲全部或部分《权利法案》作为交换条件；订立此类国际条约或协定的权力不能有助于剥夺美国人的言论自由和公平审判。”[10](页150) 但在基本权利领域之外，由于“分权制衡”的宪法精神不仅包括制约，也包括彼此尊重和自我抑制，法院对条约依然较多地做出与立法机关和行政机关相同的判断，条约与协定这两个重大且越来越重要的领域所受的宪法限制也仅仅是两部门的自我约束以及舆论的力量。美国学者形象地描述了法院的这一复杂处境：“司法自我约束不是现代时期的惟一主题。现代的大法官，像其20世纪初期的前辈一样，在挥舞权杖的冲动和安于‘王位下的狮子’的冲动中煎熬。”[10](页152)
结语
尽管理论上特殊性与普遍性、国内法与国际法效力之争远未结束，实践中两套法律体系却从未停止彼此间的渗透。包括国际条约、外国法、外国法院和区域性法院判决在内的各种规则，正在以可见的方式和速度影响着各国法律价值和法院裁决，构成全球化时期法律部族内部一个独特景观，并预示了自然法的当代价值。设若自然法已经祛除了蒙在普遍规则之上的理性和不证自明的抽象原则之魅影，借由更多体现普适价值的条约所代替(25)，则条约对国内法的影响也可视为自然法在当代立宪主义中的另一种复兴，而两套法律体系效力之紧张虽不能完全成为往事，但也行将减缓，因为基本权利正在架起沟通国内法和国际法的桥梁，成为超越条约与宪法之上的、调和不同法律体系效力冲突的法价值。
★本文在写作过程中得到了硕士研究生王超群同学的帮助，她查阅了部分资料并作出了整理，在此表示感谢。
收稿日期：2007—03—16
注释：
① 有数据显示，在美国，为了摆脱参议院的制约，总统便尽可能多地与外国签订行政协定，少缔结条约。在20世纪40年代后，行政协定的数量迅猛增长。在美国建国后的前50年，条约是行政协定的2倍，在1839～1889年，行政协定的数量开始超过条约；在1889～1939年，行政协定的数量是条约的2倍，自从1939年到现在，行政协定占了美国国际协议的90％以上。参见吕芳：《美国总统的行政协定权——兼论美国国会在外交协议中的作用》，载人大报刊复印资料．2005(7).89。
② 除了条约的宪法地位之外，还有一些因素影响条约是否接受司法审查。这就是国家结构形式、政体形式、宪法的存在方式。一般而言，国家的结构形式对协定的审查影响不大，但对于条约的司法审查具有一定意义。邦联的情况则更为特殊，由于欧盟成员国对条约的处理采取了高于本国宪法的态度，这就使得条约不受各成员国宪法的制约，而具有了最高的法律效力，因此可以免予接受国内法院的司法审查。就政体形式而言，“三权分立”和“议会至上”不同体制下对条约的审查也不相同。在实行“三权分立”的国家，司法机关既可以审查立法机关批准的条约是否合宪，也可以审查行政机关签署的协定是否合法。由于奉行“议会至上”，国家议会的决定具有至高无上的效力，司法机关无权过问条约是否有效，但可以对行政机关的协定进行合法性审查。就宪法的存在方式而言，不成文宪法国家没有统一的宪法典，且宪法性法律与普通法律在制定的程序上并无差异，不存在由一个位阶更高的宪法审查普通立法的问题，因而条约不能纳入法院司法审查的范围之内。但这并不是说，不成文宪法国家就绝对不可能提起对条约的违宪审查。形式化宪法的缺乏并不决然泯灭实质宪法的精神，理论上和实践中，对条约的合宪性审查还是可能的。
③ Restatement of the Foreign Relations Law of the United States，155页。
④ 欧洲法院（the European Court of Justice）也被称作欧共体法院、欧盟法院、欧洲正义法院，笔者认为按照英文，应为“欧洲司法法院”，以与欧盟机构中的欧洲审计法院相区别。因为欧盟法院机构带有大陆法系特征，法院体系是分散的，既有专司审判职能的普通法院，也有专门负责审计的法院。其中负责审判职能的是justice，所以应翻译为“司法法院”比较恰当，“正义法院”不是那么妥帖。
⑤ 目前，有不少文章将欧洲法院与美国的联邦最高法院作对比，视其为实质上的欧洲宪法法院。参见Bo vesterdorf,A Constitutional Court for the EU?michel rosenfeld,Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and the U.S Supreme Court,International Journal of Constitutional Law,volume4,number4,October2006.第一篇文章将欧洲法院直接作为欧盟的宪法法院，第二篇文章将欧洲法院与美国的最高法院作对比。这预示着在欧洲统一的进程中，欧洲法院将作为类似联邦制国家的最高法院，或者宪法法院。这也预示着未来欧洲违宪审查模式上的一个非常重要的变化。
⑥ 书的英文名称为Process of Constitutional Decisionmaking:Cases and Materi
l，根据一些权威人士的看法以及书中的内容，其中Decisionmaking似应译为“裁决”较为妥当。该书的名称应为“宪法裁决的过程”，比较符合法院宪法裁判的实际情况。
⑦ 参见https://www.lexisnexis.com/ap/auth/。
⑧ 1970年，德国行政法院提请欧洲法院先行裁决（preliminary ruling）欧洲共同体规则所要求的出口许可证保证金制度是否不符合德国宪法所规定的比例原则而无效。虽然欧洲法院拒绝根据成员国任何层级的法律来决定共同体法的效力，但它在判决中指出，尊重基本人权构成共同体的一般法律原则，这些原则源于成员国共同认可的宪法传统。欧洲法院通过将成员国的共同宪法传统转化为共同体一般法律原则，承认其为共同体法源之一，以此维持了共同体法的至高性原则（the Supremacy of the Community law）。但这一判决不能令德国法院满意，申请人又转请德国宪法法院解释。参见王玉叶：《欧洲法院与人权保护》，载“中国宪政网”2004年2月19日。
⑨ 关于这一问题，可参见王玉叶：《欧洲法院与人权保护》，载“中国宪政网”2004年2月19日。
⑩ 有鉴于此，欧共体机构采取了一系列措施，除了承认基本权利保护是其基本共识，承认尊重民主法治原则、社会正义与尊重人权之外，2000年更是于法国尼斯签订了《欧盟基本权利宪章》，并于2004年将其纳入统一的《欧盟宪法条约》之中，而欧洲法院也在其后的判决中，以判例法的形式创造了保护基本权利的法律体系，将对基本权利的保护纳入到对条约的实施与审查过程中，从而协调条约与国内法的冲突即条约与主权的冲突问题。
(11) 按照美国和伊朗两国政府间关于释放在伊朗被当做人质扣押的大使馆人员的协议，里根总统批准了有关行政命令，取消财产扣押，并下令将在美国银行冻结的伊朗财产转移到伊朗。另一项行政协议还责成美国在合众国法院中止一切对伊朗的诉讼。法院认为，虽然最高法院并没有发现类似的具体的国会授权，使总统可以中止未决的法庭诉讼，但国会历来默许总统在紧急情况下采取独立行动，表明国会意欲给总统以广泛的斟酌决定权。
(12) 在该案中，联邦政府同意巴登——符腾堡州与法国斯特拉斯堡自治港签订的共同管理在该州境内的克尔港（河港）的协定，从而引起了机关之间的争议。该案的申请人为联邦议院社会民主党党团，相对人为联邦政府。申请人援引基本法第93条第1项第1款和《联邦宪法法院法》第13条第5项和第63条的规定，认为联邦政府同意这一协定缺乏宪法依据，侵害了基本法第59条第2项和第24条第1项赋予联邦议院批准（同意）条约的权力。基本法第59条第2项第1款规定：调整联邦政治关系的条约或涉及联邦立法事项的条约应以联邦法律的方式，获得关于该项立法的主管联邦立法的各机关同意或参与。并且，该协定规定了联邦的政治关系，因根据基本法第59条第2项的规定，应确认其无效。参见刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第257、258页。联邦宪法法院裁决认为；第一，联邦政府同意该项协定并未侵害联邦议院的权力，因为本案中的这一协定并非联邦基本法所规定的与外国签订的条约，而只是关于共同管理该河港的协定，因而该州未超越权限。第二，基本法第59条的规定只是适用于以联邦的名义所签订的条约，而并非适用于上述签订的协定。第三，基本法第32条第3项和第59条并不适用于与外国公法团体签订的条约（协定）。因为基本法第32条第3项规定的是，各州在其立法权限范围内，可以经联邦政府同意同外国签订条约。
(13) 《违宪审查与违宪审查基准》，载http://blog.sina.com.tw/macotochen/article.php?pbgid＝423&entryid＝4520。
(14) 参见Constitutional and A dministrative Law,第330页。
(15) https://www.lexisnexis.com/ap/auth/,Trans World Airlines,Inc.v.Franklin Mint Corp.,466 U.S.243。
(16) https://www.lexisnexis.com/ap/auth/,Missouri v.Holland,252 U.S.416。
(17) 比利时、芬兰、意大利、立陶宛、圣马力诺、匈牙利、丹麦、瑞典、冰岛、英国也采取和德国相同的做法。
(18) 欧洲理事会的其他国家，包括保加利亚、爱沙尼亚、法国、希腊、荷兰、卢森堡、波兰、葡萄牙、俄国、斯洛文尼亚、西班牙、塞普路斯、拉脱维亚、马耳他、挪威、罗马尼亚、捷克、斯洛伐克，以及最近的土耳其等国，都采用这一做法。参见Frank hoffmeister:Germany:Status of European Convention on Human Rights in Domestic Law,International Journal of Constitutional Law,2006年第4期，第728页。
(19) 该案经历了两个轮回。1999年8月，小孩克里斯托夫于婚外出生后不久即被其母送归他人收养，其生父另组家庭并与两个孩子生活在一起，于2000年申请要求对克里斯托夫行使监护权。同年9月，威腾堡（wittenberg district court）区法院允许他在养父母在场的情况下看望了孩子四次，2001年4月，因养父母拒绝生父探视，威腾堡区法院裁决为了孩子的利益将监护权转移给其生父。但是，2001年6月，Naumberg上诉法院撤消了区法院的决定，中止了申请人接近孩子的权利。上诉法院并没有质疑申请人的能力和照顾孩子的希望，而是坚持孩子与其养父母之间所发展出来的深厚的社会与情感联系，其分离将对孩子造成严重和不可修复的心理创伤，且这种创伤将与其与生母的分离融合在一起。2001年4月31日，联邦宪法法院由三位法官组成的小组拒绝接受申请人的宪法诉愿。在穷尽国内救济的情况下，申请人向欧洲人权法院提起了申诉。欧洲人权法院于2004年2月26日作出了裁决，认为Naumberg上诉法院违反了《欧洲人权公约》第8条规定的“家庭生活受尊重的权利”。这就引起了案件的第二个轮回。
当案件在欧洲人权法院待决时，申请人于2002年寻求新一轮获得监护权和接近孩子的程序。威腾堡区法院在斯特拉斯堡裁决之后于2004年3月19日作出裁决，将监护权转移给他，并决定在监护申请待决时允许申请人每周看望孩子一次。但是，Naumberg上诉法院于2004年6月30日再次撤消了过渡方法，认为欧洲人权法院是在依据国际法约束德国，德国国家机关特别是独立的法院是不受其影响的；欧洲人权法院的裁决可以限制以前对公约的违反，不管是公约还是德国基本法都没有要求，欧洲人权法院裁决的效力可以剥夺德国法院自身的约束力。因为公约已经并入德国制定法，欧洲人权法院不能作为一个超级法院起作用，德国法院不能接受斯特拉斯堡法院给予公约的任何解释。申请人再次提起了宪法诉愿。2004年6月30日，德国宪法法院裁决Naumberg上诉法院的决定无效，认为上诉法院的裁决违反了德国基本法第6条规定的“家庭生活受尊重的权利”以及法治原则，因为上诉法院没有适当考虑欧洲人权法院的裁决，尽管宪法要求那样做。宪法法院撤消了上诉法院的裁决，并将案件发回Naumberg上诉法院的另外一个庭重审。See Frank Hoffmeister:Germany:Status of European Convention on Human Rights in Domestic Law,International Journal of Constitutional Law,2006年第4期，第728页。第722—726页。
(20) 德国基本法第1条（2）规定：“为此，德国人民确认不容侵犯的和不可转让的人权是所有人类集团、世界和平与正义的基础”。
(21) A constitutional complaint may be based on the argument than in the interpretation of a fundamental rights the ECtHR jurisprudence relevant to the coinciding guarantee of the Convention was disregarded,since such ignorance would also violate the specifically protected Convention rights under article 1(2)GG。See Frank Hoffmeister:Germany:Status of European Convention on Human Rights in Domestic Law,International Journal of Constitutional Law，2006年第4期，第728页，第731页。
(22) 在von hannover一案中，宪法法院对权利保护采取自由解释方法，认为根据德国基本法，出版自由应受到优先保护，但欧洲人权法院却认为，根据欧洲人权公约，公共人物的隐私应给予更大的保护。
(23) See Frank Hoffmeister:Germany:Status of European Convention on Human Rights in Domestic Law,International Journal of Constitutional Law,2006年第4期，第728页。第729—731页。
(24) 在本案中，德国一煤炭批发商诉称，欧洲煤钢共同体高级权力机关的一项决定影响了煤炭销售。但是，欧洲法院拒绝考虑关于高级机关的决定违反受德国法保护的基本权利的主张。参见朱晓青著：《欧洲人权法律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第269～271页。
(25) 参见Eivind smith.ed.The Constitution as an Instrument of Change,sas forlag 2003,pp.249.catherine dupre.Importing the law in Post-communist Transitions.Hart Publishing,2003.pp.217,inter national journal of constitutional law,volume3,number1,January 2005,pp157—162.这是一篇关于这两本著作的书评，作者在文中指出，后共产主义国家的宪法法院在转型过程中通过输入外国法以及外国宪法法院的判决作为本国法院裁决的依据，帮助完成这些国家宪法立法的不足与缺失，并指出，实际上，这些外国法律介于“自然法和全球化”之间，包括外国法、国际法和外国宪法法院的判例是一种“全球法”（global law），也就是说，它们是自然法的当代形式。关于自然法的当代复兴问题，美国最高法院女法官金丝伯格2005年5月在英国剑桥大学发表的讲演中作出了详细的阐释，认为在全球化时期，美国宪法裁判尤其应注意从包括国际法、外国法和外国裁判中吸取智慧，并认为这是自然法在当代的又一种表现形式。参见RUTH BADER GINSBURG,A Decent Respect to the Opinions of‘Human Kind’:the Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication,The Cambridge Law Journal,Volume 64,Part 3.November 2005,pp.575—592.
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