传统中国法特征新论，本文主要内容关键词为：新论论文,国法论文,特征论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、新论的必要：概述与辨析 事物都有其特征，传统中国法亦不例外。由于事物的特征是人们认识事物的重要组成部分，所以，长期以来学界对探讨传统中国法的特征一直表现出很大的兴趣。就我的接触而言，在这方面有影响的中国学者有沈家本、梁启超、杨鸿烈，日本的浅井虎夫、仁井田升、滋贺秀三、千叶正士、寺田浩明等，西方学者有埃斯卡拉、威格摩尔、布迪、金勇义、高道蕴、麦克密克，以及李约瑟等。①尽管他们的成果有的是描述而不是研究性的，但无疑开启和推进了我们对这个问题的认识。不过，这些成果亦存在着明显的不足。其中有两个最大的不足：一是这些成果大都集中在对礼与法及法律道德化特征的不同表述和阐释上。虽然一般地说，礼与法及法律道德化确是传统中国法的特征，但传统中国法的特征不止有礼与法及法律道德化。严格地说，礼与法与其说是传统中国法的特征，还不如说是传统中国法的构成要素更为贴切；另一个不足是多数研究仅停留在对表面形象特征的认识上。所以，不管论者提出多少特征，但这些特征之间依然缺乏强有力的内在联系，因为这种表面的形象特征认识，实际分隔了事物固有的本质→机制→结构→形象的一体化关系。因此，为了更好地认识传统中国法的特征，我们有必要重新审视这一问题。本文正是基于这样一种考虑，以法文化的视野和法哲学的方法，沿着形象→结构→机制→本质的思路，从传统中国法的形象往里透视，层层递进地寻找和揭示它内生、固有和特有的征状，以期在系统和贯通的层面上认识并把握传统中国法的特征。② 二、特征之一：有机一体 在文化哲学上，传统中国人把世界看成是一个大化流行的有机体，认为包括天地人为一体的世界是一个有生命的系统。③同样，他们把广义上的法(大致相当于我们今天所说的法律文化，本文亦是在这个意义上理解和使用传统中国法的)亦视为一个有机体。例如，我们所熟悉的“天叙有典”、“天秩有礼”、“天讨有罪”以及“道法自然”等，都表达了这种天地生法的有机论法思想。④实际上，这亦就是李约瑟所说的“中国人把法律和‘自然法则’作类比的态度。”⑤ 虽然传统中国法并不是生物学意义上的有机体，但当人们把它作为有机体来对待和追求时，就等于赋予了它某种生机，使之成为一个有生命感的系统。作为一个有生命感的系统，自然呈现出一种有机一体的形象特征。因为有机一体或者说系统性，是有机系统最基本的特征。⑥对于这个形象化的外部整体特征，凡是熟悉传统中国法的人实不难想象，但如何具体来理解传统中国法的这个特征，这是以往相关研究中所缺乏的，所以，我们有必要先明确有机一体的含义。依据我的理解，有机一体是有机系统内生的整体性、连续性与联系性相统一的一体化形象特征。因此，对于传统中国法的有机一体，我们不妨从这几个方面来认识。 传统中国法的有机一体，首先表现在它的整体性上。整体性是一个具有立体意味的概念，它表示系统在空间上的一体化。从这个意义上说，传统中国法的整体性，即意味着它在整体上是一个统一的系统。这个统一的系统首先是整体有序，然后是整体为一。这两者在逻辑上虽有先后，但总体上是辩证关系，可以说有序是为一的条件和内容，为一是有序的结果和表现，两者互为表里同存共在。这种相互依存、辩证为一的整体特征，在传统中国法中显而易见。例如，从国家制定法的法制系统来说，传统中国法包括了法源、法律(典)、法司，其中这几个部分以及每一部分的内部，又都独立有序而又相互依存，最后形成一个完整的系统。我们可以唐代为例。唐代的法源有律、令、格、式，法律(典)有《永徽律》、《永徽令》、《永徽格》、《永徽式》等，法司有从中央到地方的完备体制。⑦这样，在唐代法制体系的内部，法源、法典、法司，既独自存在又相互依存，其中法源反映在法律(典)中；法律(典)成为法司存在和运作的依据；法司的存在和运作，使法司、法律(典)与法源，无论是处于静态还是动态中，都构成一个完整的法制系统[1](P.246～252)。这是就法源、法律(典)、法司的整体而言，若就其中的每一部分而言亦是如此。如在法源系统中，律、令、格、式同样是既各自独立又相互依存，这即是《新唐书·刑法志》所说： 唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。 这段记述言简意赅地点明了律、令、格、式的职能分工及其相互依存的协同关系。其实，这种辩证的整体性，并不仅限于唐代法制，其他朝代法制亦然，只是程度不同而已。 作为传统中国法有机一体的表现，整体性突出的是它形象上的空间感，连续性突出的是它形象上的时间感。因为连续是一个纵向性的序列概念，表示系统在时间上的前后相续。对照传统中国法的历史，把它视为一个前后相续的系统并不为过。翻开中国古代法典和刑法志，我们可以反复读到有关此类内容的表述。如《唐律疏议·名例》开篇就叙述了从远古到唐代的法律形式、法典结构和法律制度方面的沿革史；⑧《清史稿·刑法一》更是在精神实质上对此做了一个较好的总结，认为： 中国自书契以来，以礼教治天下。劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。故《尚书》曰：“明于五刑，以弼五教。”又曰：“士制百姓于刑之中，以教祗德。”古先哲王，其制刑之精义如此。……至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变，然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。君子上下数千年之间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可睹矣[2](P.563)。 由上述《唐律疏议·名例》和《清史稿·刑法一》的叙述中，我们可以清楚地看到，传统中国法无论是在形式、内容还是精神上，都保持着强有力的连续性。虽然这种连续性并不意味着一成不变，事实上恰恰相反，变是一直存在着的，但变中又有不变，结果是变与不变的统一。这种变与不变的统一，可以说是一种辩证的连续，亦即建立在孔子所说的“损益”之上的一脉相承。⑨ 一脉相承主要是纵向性的展示，只有在空间与时间，亦即整体性与连续性的有机结合中，将整体性(空间上)与连续性(时间上)合二为一，一个历时共存的完整系统才最终形成。在传统中国法中，这种合二为一的联系性突出表现在一体化与多样性的辩证统一中。其中，一体化就是整体性与连续性的有机统一。 这个问题前面已有讨论，这里拟从整体连续与局部变化方面略作补充。如前所述，传统中国法历数千年自成系统，保持着整体上的连续性，所以一些基本的法律概念和形式，如传统中国法的主干“律”，被誉为“万世不变”，而“律”这个系统本身却是在数千年中逐步发展和完善起来的，其过程即是局部变化与整体连续相统一的过程。就此而言，作为每一次局部变化的过程与结果，从时间点上分别前后来观察可以说是变，但把所有这些局部变化的过程与结果累积起来观察，它又是某种性质的不变，因为所有的变都是在同一系统内和同一属性中展开的。正如陈顾远先生所说： 然过去法制既在中国法系之下，任何变动均莫离乎其宗，最大变动之中仍有不变者在焉。是故从变法中之变而言“变”，所以观其异也；从变法中之不变而言“变”，所以比其同也。⑩ 这是把传统中国法作为一个整体来观察认识的结果，如果从具体或者说断代方面来看，情形亦大体如此。即如刘俊文教授在他点校的《唐律疏议》中所说：“中外学术界中有人把今传《唐律疏议》只看作《永徽律疏》，有人则只看作《开元律疏》，各执一偏，都不符合历史实际。《唐律疏议》撰于永徽，其所疏释的律条基本上定于贞观，而律疏的部分内容和文字又是永徽以后直至开元间多次修改的产物。这种整体的连续与局部的变化告诉我们，《唐律疏议》并非永徽或开元一朝之典，而是有唐一代之典。”[3](P.3～4)其实，这种情况并不仅限于《唐律疏议》，在中国历代著名法典中具有普遍性。 如上所述，一体化是由整体性与连续性所构成的，而整体性与连续性是由多样性来充实的。在传统中国法的有机一体中，没有绝对和单一的整体性与连续性，整体性与连续都是多样性的统一。对于多样性，我们可以说，传统中国法是由国家法与民间法所构成，其中国家法有律、令、格、式、科、比、敕、例、礼等，民间法有家法族规、乡规民约、帮规行规等，这表明传统中国法在形式上是多样性的统一[4](P.74～89)。在法的内容上亦是如此。譬如，作为唐代多样性的法律形式之一的“律”，亦即《唐律疏议》，在现代法学眼里，它涉及了政事、刑事、民事以及诉讼等多方面的规定，可谓是一部诸法合体、内容多样的法典。(11)但如果我们再深入到它具体的法条上，还发现《唐律疏议》中有相当数量的法律条文，含有“之属”、“之类”、“仿此”、“百端”、“比附”、“皆是”以及“不应得为”的法言法语。(12)这表明在法条这一法典中最小单位的载体上，依然包含了对法律事实多样性的预见和设计。而且，在其他方面我们亦不难发现同样情形。如从语义上说，汉字中的“法”字，这个字本身就含有天理、法则、法度、法式、法律、命令、习惯、规矩、绳墨、度量等多样的内涵。又譬如，传统中国人的法观念，亦是天理、国法和人情三位一体的多样性统一。(13)而多样性之所以能够统一，即如整体性与连续性之所以能够一体化，完全在于它们之间的有机联系性。正是由于这种有机联系性，多样性之间以及整体性与连续性之间形成了统一的逻辑关系，从而能在多样性之上构成整体性与连续性，并在整体性与连续性之上形成有机一体。如果用传统中国的法律术语，这个有机一体可谓是“同符画一”。(14) 讨论到此，我们将上述内容连结起来，是否可以得到这样一个认识，即传统中国法正是通过其有机的内在联系性，在空间和时间上，把整体性与连续性结合在了一起。所以，从它的外部形象看，整体上呈现出一体化的面相；但从它的内部要素看，其构成又是多样性的。正是这种一体化与多样性的辩证统一，塑造了传统中国法有机一体的形象特征。但从思想观念和社会根源上来说，传统中国法的这种有机一体形象特征，其实是传统中国的有机宇宙观和家国一体社会的反映。 三、特征之二：二元主从 如果说有机一体是传统中国法的形象特征的话，那么，二元主从可以说是它结构上的特征。这是我们透过传统中国法的外部形象，从观察它的内部构造中所获得的一个认识。如果我们继续深入观察，就不难发现这二元主从的结构事实上亦是一个有机统一体。它包含了统一体中相互对应的二元、二元之间的主从及其辩证关系这样三个相互关联的部分。因此，对于传统中国法的这个结构上的特征，我们可以从这三个方面来展开讨论。 如前所述，传统中国法是一个统一体，但这里要再说明的是，在这个统一体的结构中，存在着相互对应的二元构造。不论是从法的广义还是狭义出发，传统中国法都是这样的构造。譬如，从广义上说，传统中国法复杂多样，但即如前述，这种复杂多样并非杂乱无章，而是一体化与多样性的有机统一。因此，无论国家法与民间法的构成多么复杂，如国家法之律、令、格、式、科、比、敕、例以至于礼等，民间法之家法族规、乡规民约、帮规行规等，但在法文化的视野中，依据法的分类和属性，它们都可以归入国家法或民间法的范畴中。这表明广义上的传统中国法体系，其实是由国家法与民间法这相互对应的二元系统所构成的。(15)同样，从相对狭义的角度来说，传统中国法亦是一个相互对应的二元构造，即人们通常所说的礼与法或德与刑的二元结构。如果从严格的实定法角度来说，法与刑及其它们本身即是一个相互对应的二元构造，其中法的二元构造的典型结构是律令制，亦即由律与令这二元所构成的国家法制。律令制形成并盛行于我国的秦汉至隋唐时期，隋唐以后尤其是明清时期，令的形式发生变化，其部分内容归于行政性质的会典，部分内容归于刑事性质的律或例。这样，在更严格的实定法亦即刑的领域内，律与例成了刑的二元构造，这即是明清时期的律例制。而且，在进一步的法律实践中，礼与法或德与刑的二元构造又演变成了情与理的二元构造。(16)由此可见，无论是广义上的法，还是狭义上的法，抑或是更严格意义上的实定法，这种相互对应的二元构造是普遍存在的，并且由于这种相互对应的二元构造始终存在于一体之中，所以，传统中国法可谓是一体二元的构成。 在传统中国法的一体二元构成中，虽然相互对应的二元历时共存，但两者之间并非同等平行，而是存在着一种主从关系，所以称之为主从结构。(17)这意味着在我们所讨论过的国家法与民间法、礼与法或德与刑的二元构造中，它们之间的关系是前者为主、后者为从，同时两者相互对应、互为一体。如《唐律疏议·名例》开篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[5](P.1)意思是，德礼是政教的根本，刑罚是政教的辅从，两者的关系犹如黄昏与早晨(相续为一天)、春天与秋天(相续为一年)，两者相互对应又互相结合构成完美的整体。这种主从式的关系，在国家法与民间法以及情与理的二元构造中广泛存在。其中，在国家法与民间法中，国家法通常是由朝廷通过法典或敕令来宣告其至高无上的权威；(18)而民间法又总是以协从的措辞来明示它对国家法的依附。(19)毫无疑问，在国家权威与民间协从之间存在着铁定不移的主从式关系。这种情况当然亦适用礼与法或德与刑的二元关系，但在情与理的二元构造中却有所不同。由于实践中的情与理有不同的语境和场域，导致人们对它们的理解会发生分歧，因此，它们之间的主从式关系会随之变化。如果人们把“情”理解为人之常情，亦即具有普遍性的人性和民情民意，而把“理”理解为法理，那么，情与理的关系就是情主理从的关系，因为普遍性的人性和民情民意是法理的依据。这即是前人所说的“缘情立制”。相反，如果人们把“情”理解为特殊的人情或特殊的情况，亦即不具有普遍性的人性和民情民意，而把“理”理解为法律之理，那么，情与理的关系就转变为理主情从，因为法律之理已经体现了普遍性的人性和民情民意，而普遍性的人性和民情民意理应在特殊的人情和特殊的情况之上。这即是前人所说的“据律酌情”。但无论是哪一种情况，主从式的关系则始终存在于情与理的二元构造中。因此，综合来看，传统中国法不止是一体二元的构成，还是一体二元主从式的构成。 传统中国法的这种主从式构成，既是绝对的又是相对的，准确说是绝对与相对的统一。这点并不难理解。在传统中国的国家法与民间法、礼与法或德与刑的结构关系中，始终是前者为主、后者为从，这就是它们主从式关系的绝对性。但这种绝对性只是形式上的，因为在一个互动、联动和贯通的体系中，前后和主从是会变动的，因此，所谓的前后和主从其实又是相对的。如果前者转化为后者，或后者转化前者，那么，主从式在形式上虽然没有变化，即前者依然为主、后者依然为从，但其内涵与角色却正好与原来相反。(20)这种情况不仅存在于相互对应的二元之中，而且亦存在于每一元的内部构造中。如以国家法这一元范畴内的律令与律例制来说，在律与令或律与例这相互对应的二元中，两者之间前后和主从的关系并不是绝对的，而是绝对与相对的统一。(21)因为传统中国法是一个相互关联和互动的体系，在构成这个体系的网络链条上，主从式在保持形式不变的同时，其二元的主从角色会发生变化，即前者相对于它的后者为主，但相对于它的前者又为从；而后者相对于它的前者为从，但相对于它的后者又为主。这是因为静态地看，前后两者的位序是绝对的；而动态地或延伸来看，前后两者的位序又是相对的。其原因即在于我们所看到的前后，实际上是基于某一确定点来说的，但在一个相互关联和互动的体系中，任何一点都是互有联系而又可移动的。所以，前者与后者、主与从完全可以随观察者所确定和对应的点的变化而变化。针对这种现象，先贤们早就注意到了，有谓之刑德相养、逆顺若成的；(22)亦有谓之循环表里、迭相为用的。(23)这些都是很准确的概括和表述。由此可见，传统中国法二元主从式的结构并不是固定不变的，而是在保持结构形式不变的同时，其内涵和角色都有可能会发生变化，结果是绝对与相对的统一，亦即辩证的差序关系。 由于差序关系是辩证的，所以，传统中国法的主从式就有了多样化的表现。因为在绝对与相对的统一中，亦即在辩证的作用下，差序关系的表现并不受某一形式的束缚，相反在有机一体的范围内，拥有极大的表现空间和可能，其结果必然是多样化的出现。其实，这就是我们通常所说的辩证多样。总之，构成传统中国法一体二元中的任何一元，以及任何一元中的任何一项，都有多样的表现形式。如同国家法与民间法的多样，礼有国礼、乡礼、家礼，法有国法、乡约、家法；德有大、中、小之分，刑亦有大、中、小之别。(24)这是最基本的分类，细分就更加复杂。如国礼就有很多种，先秦时期有吉、凶、军、宾、嘉之五礼，秦汉以后礼仪趋于繁复，历代正史的礼乐记中均有记载，此不赘述[6]。但需补充说明的是，传统中国法内涵的这种丰富多样，只是为主从式多样化的出现提供了条件，而造成主式从多样化的根源在于其自身的有机性，即生生不息的生命机能。传统中国法之所以有这样的机能，是因为它是一个有机体，至少在传统中国人的观念中是这样认为的。到此，我们可以总结说，传统中国法不止是一体二元主从式的构成，还是一体二元主从式多样化的构成。虽然这个构成是复杂的，但在观察者的眼里，二元主从结构无疑是它最显著的特征。 四、特征之三：辩证发展 传统中国法有机一体与二元主从的特征，是我们从它的形象与结构上所获得的静态观察的结果。如果把它的形象与结构连接起来，从动态上来观察和把握它的运行机制及其轨迹，我们又能从中发现什么呢? 在回答这个问题之前，我们有必要先了解一下有关对传统中国社会运行发展规律的认识，这与我们要讨论的问题密切相关。就我所知，在传统中国社会运行发展规律的认识上，有三种不同但同样具有影响的观点，即进化观、退化观和循环观。顾名思义，进化观是指传统中国社会的发展是进化的，退化观和循环观则认为是退化的或循环的[7](P.73～76)。虽然这些观点是针对传统中国社会运行发展规律的，但依论者的思维应同样适用于传统中国法，因为传统中国法是传统中国社会的有机组成部分。但令人遗憾的是，这些说法都不能准确揭示出传统中国法的运行机制及其轨迹，我自己观察和研究的结果表明，传统中国法的运行机制及其轨迹，完全呈现出一种具有辩证发展规律的特征。 辩证是中国哲学的精华，它揭示了事物存在发展的基本法则。辩证法的内容丰富复杂，但就其要义言，它认为事物的存在是相反相成、对立统一的；事物的发展是此长彼消、相互转化的；事物发展的结果是形式上的循环与实质上的变化的统一。这表明事物是运动、变化、发展的，世界上没有绝对和一成不变的事物，一切都是相对的，不变的只是变化本身。辩证法的这些要义是我们的先哲对事物的抽象和反映，而事物在传统中国人的观念中都是有机的，所以，在传统中国哲学中，包括自然、社会和人类的世界是有机一体的，而且这个有机一体的世界在思维上被理解和抽象为阴与阳的结合。阴阳结合所形成的关系，首先是阴阳一体、阳主阴从、生生不息；然后是在阴阳一体、阳主阴从、生生不息中，包含着相反相成与对立统一、此长彼消与相互转化、终而复始(25)与无有穷尽这样三对辩证关系。由此可见，辩证法的要义其实是根源并对应于有机体的机制，亦即事物的构造、功能及其相互关系的。从构造上说，相反相成与对立统一根源于并对应于有机体中阴与阳的相异、相对与相成，亦即矛盾的统一存在；从功能上说，此长彼消与相互转化根源于并对应于有机体中阴与阳的相摩、相涵与相生，亦即矛盾的运动发展；从构造与功能的相互关系上说，形式上的循环与实质上的无穷根源于并对应于有机体中阴与阳的终而复始与无有穷尽，亦即生生不息的矛盾运动及其所形成的事物发展规律。这个规律用哲学语言来表述，就是变与不变的统一，即变是绝对的，不变是相对的；变中有不变，不变中有变；事物最终是变与不变的统一。(26) 这是传统中国人对万事万物，亦即对有机世界存在与发展的整体理解和把握。作为有机世界组成部分的传统中国法，当然亦不例外。所以，从哲学层面上讲，传统中国法的辩证发展包含了上述要义，即辩证法是其运行机制及其轨迹的基本法则。依据辩证法的要义，首先，传统中国法是相反相成、对立统一的，亦即矛盾的统一存在；其次，传统中国法是此长彼消、相互转化的，亦即矛盾的运动发展；再次，传统中国法是形式上的循环与实质上的无穷，亦即不息的矛盾运动及其发展规律；最后，从哲学上说，传统中国法的辩证发展是变与不变的统一，亦即它的变是绝对的，不变是相对的，在变中有不变，在不变中有变。由此可见，辩证发展是一种进化，但不是简单直线型的进化。它在进化中有循环，但不是简单的重复，更不是退化，而是在进化中有回复，在回复中有进步，亦即在变中有不变、不变中有变，结果是变与不变的统一，亦即先贤所说的“日新”[8](P.202)。从传统中国法的运行机制及其轨迹来看，事实正是如此。如在传统中国法体系中，国家法与民间法、礼与法或德与刑，首先是相反相成、对立统一的存在。因为依据传统中国观念，前者属阳为主，后者属阴为辅，阴阳主辅性质相异，但它们相反相成、对立统一为一体。落实到法上，即是前面所说的国家法与民间法的一体化，亦即礼法结合、德主刑辅。其次是此长彼消、相互转化的矛盾运动。因为国家法与民间法、礼与法或德与刑相互之间存在着摩擦、吸收和转化，亦即前面所说的刑德相养、逆顺若成和循环表里、迭相为用。再次是形式上的循环与实质上变化的结合。因为在国家法与民间法、礼与法或德与刑的发展上，我们看到的确是变与不变的统一。 在传统中国文化中，不变与变通常是以经与权来表述的[9](P.50～52)。在某种程度上，经是纲领代表了不变，权是权宜表示变，所以，经与权的关系就是不变与变在传统中国法中的延伸。(27)如果从现代法理学出发，经与权亦可以表述为原则性与灵活性或稳定性与变动性。但无论是那一种表述，我们在传统中国法的运行机制及其轨迹中，确实看到了与这些表述相吻合的特征。如在传统中国法体系的结构中，国家法与民间法、礼与法或德与刑是一种主从式的关系，不变与变实际上我们亦可以把这种关系看成是一种经与权、不变与变的关系。一般来说，国家法与民间法、礼与法或德与刑，前者相对于后者是经，代表了原则性和稳定性，在某种程度上意味着不变；而后者相对于前者是权，代表了变动性和不稳定性，在某种程度上意味着变。事实还不止于此，在国家法与民间法、礼与法或德与刑的对应关系中，它们中任何一项的自身内部亦存在着经与权、不变与变的关系。如国家制定法中的律与例，律典之中的常法与临时制敕，刑之中的法定刑与法外刑，礼之中的礼经与礼俗，德之中的大德与小德，以及民间法中的族规与家法等，皆是此类。当然，在所有这些关系中，经与权、不变与变都是相对的。这一点不能遗忘，否则就不是辩证法了。 就传统中国法的辩证发展而言，以上只是从横向上对其整体观察所见。如果从分项上来考察，传统中国法的思想、制度和实践，亦同样呈现出经与权、不变与变的辩证关系特征。例如，在法的思想上，早在传统中国的政教原典《尚书》中，就有了“道有升降、政由俗革”[10](P.240)与“惟齐非齐、有伦有要”[10](P.253)的说法，此后历代思想家和政治家多有不乏此类的议论，而其中最为经典的莫过于西太后在变法谕旨中所说的：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。”(28)这个表述不只是揭示而是道尽了经与权指导下的不变与变在传统中国法思想中(尤其对变法立制)所具有的指导性。又如，在法的制度上，经与权所体现的不变与变更加明显，其例子亦不胜枚举，这里仅以五刑、十恶、八议为例。作为传统中国最重要的法律制度，五刑、十恶、八议所不变者是作为制度本身的长期存在，其中五刑自夏商至清末一直都载于法典，十恶与八议最迟从隋唐开始就历代相沿不改；而五刑、十恶、八议所变者是不同时代有不同的具体规定，其中夏商周五刑与隋唐五刑的内容就大为不同。十恶与八议的内涵变化虽小，但亦不是没有变化，十恶是从重罪十条演变来的，而且即使罪名相同，其每一朝代的处罚亦不等同，同样八议的具体规定亦复如此，甚至在清代是有其名而无其实，即法律中有规定，但实际上不执行。(29) 概括来看，似乎可以这样说，传统中国法(尤其是国家法)的绝大部分制度，都是经与权的产物，拥有不变与变的特征。再是，在法的实践中，礼与法或德与刑常转变为情与理来理解，但正如我们在前面所说，在情与理的关系中，无论是“缘情立制”还是“据律酌情”，它们之间主从式的关系是始终存在的。在这个关系式中，主相对从来说是经代表着不变，从相对主来说是权表示着变。尽管实践中不同的语境和场域，可能导致人们对情与理内涵的理解有异，从而使得情与理的主从角色会发生变化，但它们之间主从式的关系，亦即这个关系式本身是不变的。这样，主与从所代表的经与权，经与权所表示的不变与变，不变与变中所蕴含的情理机制，亦即情与理的辩证统一，是始终贯彻并广泛存在于传统中国法的实践中的。虽然有例外和偏差，但犹如价格围绕价值波动一样，其主流和本质则是相对稳定的。这在传统中国的司法资料，如经典的《明公书判清明集》中，例证可谓不在少数。(30) 以上是对传统中国法辩证发展的分项考察，如果我们把各分项合起来延伸着看，亦即从整体上观察其运行轨迹，可以发现传统中国法作为一个整体，其体系从初起到完善以至解体，在历经数千年的过程中，一个显而易见的特征正是变与不变的辩证统一。从变的角度来说，数千年中每朝每代的法律体系都有不同。若就狭义上的法而言，先秦是以刑为主，汉代是律、令、科、比，唐代是律、令、格、式，明清是律与例；若就广义上的法而言，先秦是礼与刑，秦汉以后是礼与法，而其中又有国礼与乡礼、国家法与民间法之间的不同。然而，在每朝每代法律体系因不同而出现变化的同时，又强烈地表现出因其共同而相对不变的稳定性与连续性。如成文化、法典化和体系化，作为传统中国法长时段中的共同趋势和特征，它们所表现出来的稳定性与连续性，可以说是不争的事实。还有一个突出的例子是，自商鞅改法为律以后，律在两千多年中一直是传统中国法的基本形式和骨干。虽然每朝每代的律，如秦律与汉律、汉律与唐律、唐律与明律、明律与清律，它们之间都有变化和不同，但它们又都共享律这一最基本的法律形式和骨干的身份。此外，我们在前面所讨论的有机一体和二元主从，同样亦是传统中国法长时段中的共同趋势和相对不变的特征。 其实，在长时段中，传统中国法作为一个整体，其体系上的这种变与不变相统一的辩证发展特征，不仅仅表现在体系的形式上，还体现在体系的内容和精神上。传统中国法内容上的变与不变，集中体现在法制度的变与不变上。上面所讨论的五刑、十恶、八议，就是这方面的例证。在程树德的《九朝律考》和沈家本的《历代刑法考》中，可以得到进一步的证实。(31)因此，这里我仅就其精神上的变与不变略作说明。在笔者看来，作为完整系统的传统中国法的精神，在长时段中，其所不变者是明刑弼教，亦即《尚书》所说的“以教祗德”。对此，《清史稿·刑法一》的进一步解释是：“中国自书契以来，以礼教治天下。……政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替。”然而，这个传统中国法数千年不变的精神，其本身却是长期演变的结果，它在不同的时代有着不同的表现。如先秦是礼乐刑政、综合为治，秦汉以后是礼法结合、德主刑辅[11](P.102～136)。如果再细分的话，其间又有不同，如西周是“刑不上大夫，礼不下庶人”，汉代是“出礼入刑”，唐代是“德礼为本，刑罚为用”，明代是“定律以绳顽，明礼以导明”，清代从康熙开始是“以德化民，以刑弼教”。(32)然而，在明刑弼教这个不变的精神指导下，所有这些又都是变而不离其宗，其情形恰如理学家所说的“是万为一，一实万分。”[12](P.38) 所以，我们在传统中国法的精神表现上所看到的，与我们从它的体系和内容上观察所见一样，都是在经与权的指导下，透过继承与发展的历史性累积，呈现为变与不变的统一，并在变与不变的统一中，历经形成、完善和退出的漫长过程，其运行机制和轨迹呈现出一种具有辩证发展规律的特征。但要注意的是，这个辩证发展不同于西方的辩证法。西方的辩证法是肯定→否定→否定之否定，它的运行机制和轨迹呈现出对抗→冲突→征服的特征；而中国的辩证法是对立→统一→发展，它的运行机制和轨迹呈现出融合→吸收→转化的特征；西方的辩证法以否弃对方而实现超越，中国的辩证法以吸纳对方而达到新生[13](P.173～188)。所以，传统中国法能够在吸收中保持变中有不变，在转化中保持不变中有变，从而形成一种独特的变与不变相统一的辩证发展。 五、特征之四：道德人文 我们从传统中国法的形象到它的结构，从它的结构到其运行机制和轨迹，这是对传统中国法特征观察和认识的递进。现在要在这个基础上再进一步，深入到它的内在本质，从而完成本文设定的沿着形象→结构→机制→本质的思路，层层递进地寻找和揭示它内生、固有和特有的征状，以便在系统和贯通的层面上认识并把握传统中国法特征的任务。 我们知道，在有机系统中，事物的形象建立在结构上，结构建立在机制上，机制决定于机理，机理是事物变化的理由，但机理决定于事物的本质。所以，在有机系统中，本质具有决定性，从本质上认识事物，就是从根本上把握了事物的特征。相对于传统中国法而言，如果要从根本上把握它的特征，道德人文可以帮助我们达到这个目标。道德人文是以道德为核心的一种文化类型。(33)以传统中国为代表的古代东亚文化都属于这种类型。道德人文在本质上有别于以宗教或以科学为核心的其它文化类型，如古代印度的宗教文化和近代西方的科学文化[14](P.67～160)。那么，什么是传统中国的道德人文呢?虽然这个问题在文史哲学界早有探讨，(34)但在法学界却未曾得到认真对待，即使有像陈顾远等前辈的相关成果，但在系统性和学理上依然存在着不足。(35)最近这些年，我通过对中国传统法文化理论的探索，认识到传统中国法内含了人文性和道德性，所以，从文化类型学上说，它是一种以道德为核心的文化类型。这亦意味着传统中国法的本质特征是道德人文。 传统中国法的道德人文，首先表现在它“人为称首”的人文性上。中国文化一向认为，人在万物之中，所以与万物共生；但人又是万物之灵，所以人为贵。这种人为贵的思想，在唐律上被表述为人为称首。这个思想不仅由来已久，而且根深蒂固。如早期经典《尚书·泰誓上》曰：“惟天地万物父母，惟人万物之灵。”又如《荀子·王制》曰： “水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知，亦且有义，故最为天下贵。”这个思想不仅是中国文化的精髓，亦是传统中国法的精神特质。所以，《汉书·刑法志》开头说：“夫人宵天地之貌，怀五常之性，聪明精粹，有生之最灵者也。”汉光武帝亦有诏曰：“天地之性人为贵，其杀奴婢，不得减罪。”(《汉书·光武本纪》) 但最有代表性的莫过于《唐律疏议》，《唐律疏议》在开篇《名例》篇首的“疏议”中说：“夫三才肇位，万象斯分。禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”[5](P.1)“人为称首”就是以人为首的意思，相当于我们今天所说的以人为本，由此可见传统中国法的人文性。同时，传统中国法的道德人文精神，还表现在它重生与讲礼的道德性上。在传统中国社会，重生体现了德，亦即仁，因为仁即生，生为德；而讲礼就是讲理，即《礼记·乐记》所说的“礼也者，理之不可易者也。”讲理体现了道，亦即义，因为义即宜，宜为理，理为道。这样，重生就是由德而仁，讲礼就是由道而义，重生与讲礼合为道德仁义。道德仁义是道德性的根本体现，以人为首是人文性的根本体现，两者有机结合为一体，构成了传统中国法的道德人文。这种在人为称首的思想指导下，以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一，就是传统中国法的根本所在或者说本质特征。 对于传统中国法的这个本质特征，最好还是落实到三纲五常的贯彻和实施上来理解，因为三纲五常是传统中国法的纲要和精神所系。三纲，即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，是传统中国特有的宗法伦理。它强调忠孝(但这不是绝对而是相对的，因为君臣、父子、夫妇一体，所以，它要求君先要像君、父先要像父、夫先要像夫，然后才是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲)，表现为上下、贵贱、尊卑、男女之间的等差，整体上是一种主从性的差序结构(但同等级中又有等差，如同贵贱中分尊卑，同尊卑中分长幼，同长幼中分男女)。这种结构在今天看来极不合理，但在传统中国却是合理的，因为它符合天地或者说自然世界的有序性法则。所以，三纲是天经地义之理，当然亦是讲究恰当有序，或者说追求秩序文明的讲礼的重心所在。五常，即仁、义、礼、智、信，同样是传统中国的伦理，但按传统中国人的理解，五常是人之为人的基本德性。所以，它不同于三纲，虽然不免有某些宗法的属性，但更有超越宗法的普适性，主要表现为人之为人的责任与担当。因此，比较三纲而言，五常建构的不是人之间主从性的差序关系结构，而是一种推己及人的对等关系结构。这种人际关系结构同样符合天地的自然法则，因为五常以仁义为首，仁又为五常之首，所以仁代表了五常(36)，而仁者爱人，爱人者重生。这表明以仁为首的五常，符合自然世界的创生性法则。所以，五常亦是天经地义之理，当然亦是重视生命，或者说追求生命价值重生的重心所在。三纲五常既是天经地义之理，自然亦就拥有无上的正当性和普适性，正如朱熹所说：“宇宙之间，一理而已。天得之而为天，地得之而为地，而凡生于天地之间者，又各得之而为性。其张之为三纲，其纪之为五常，盖皆此理之流行，无所适而不在。”(37)既然是“无所适而不在”之理，自然亦是人间的情理和法理。这样，天理、国法、人情才可以相通。事实上正是如此，如刘惟谦等人在所上的《进明律表》中说：“陛下圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”[15](P.228)作为传统中国的法理，三纲五常不仅是传统中国法的正当性所在，亦早已成为传统中国法的基本原则，指导和渗透到了法的各个方面，包括法的思想、制度和实践。但对于法律学人来说，这些都已经是熟知的事实。所以，有关三纲五常的贯彻和实施，我将着重从法哲学方面进行解读。 从法哲学上看，三纲五常在传统中国法中的贯彻和实施，主要体现为重生与讲礼的对立统一这样一种辩证关系。这是因为从三纲五常到重生与讲礼，蕴含着传统中国哲学中道与德的辩证关系结构。依据传统中国哲学，道与德相对而言，道属阴，表示成、静、序、用、外、式、辅等；德属阳，表示生、动、长、体、内、质、主等，道与德犹如阴与阳，两者是对立统一的辩证关系。(38)所以，道的有序建立在德的合理上，德的合理借由道的有序来展现。德的合理有两层含义，即绝对的合理与相对的合理。绝对的合理为万物同理，亦即理一；相对的合理为物各有理，亦即分殊；两者对立统一为理一分殊。理一分殊是万物原理”[16](P.77～100)。理一意味着事物本质抽象上的同一，亦即形而上的“齐”；分殊意味着事物本质现象上的不一，亦即形而下的“差”。“齐”要求同等对待(即一体、同一、共生共荣)，“差”要求区别对待(即不等、有序、不同而和)，但这两者都是合理的。(39)德所固有的这种合理性结构，内在地规定了道并通过道向外呈现出来，最后形成了有序与合理，亦即道(有序)与德(合理)的有机结合，实际上是道与德的一体化，结果是合理有序的构成。其结构形式是道，表现为一体(道与德合为一体)二元(道与德各为一元)主从式(德生道成)多样化(德生道成/变化无穷)的构成；其本体性质是德，表现为生生不息的创生、仁爱、诚实、责任、本然等德性。在传统中国法中，三纲五常的道或者说重在秩序的讲礼，主要表现在纵向上的差序(三纲)与横向上的等序(五常)的结合上，形成一体(德礼与刑罚合为一体)二元(德礼与刑罚各为一元)主从式(德主刑辅)多样化(德主刑辅/多种多样)的法秩序，其中最突出的是一系列差序格局制度的设置与实施。(40)而三纲五常的德或者说关爱生命的重生，主要表现在贯穿三纲五常中的仁爱忠孝仁义上，亦即君仁臣忠、父慈子孝、夫正妇贤，以及五常中的仁义等，而且在这些人之为人的德性面前，人是平等至少是相对平等的，其中最突出的是一系列慎刑恤刑制度的设置与实施。(41)所以，贯彻三纲五常、体现重生与讲礼的传统中国法，一方面表明它是传统中国合理有序的秩序构成；另一方面表明道德人文是它的本质特征。 传统中国法的这个本质特征，含有现实主义与理想主义的色彩，其文化因子亦是源于道与德的辩证关系结构。如上所述，道归属于阴性，阴性表示稳定、不动、成型、安静等性状，其对应的是井然有序的表象世界，所以，道是现实主义的根源。它表示对现实的认可和接受，而世界最大的现实是有序与稳定，所以，传统中国法中的三纲五常之道，或者说重在秩序的讲礼，就是对传统中国现实的认可和接受，其中最突出的是传统中国法中的差序性与宗法性。其实，这正是道德人文中的道，或者说道的现实主义一面的体现。同理，德归属于阳性，阳性表示变化、不息、成长、活动等性状，其对应的是生生不息的内在世界，所以，德是理想主义的根源。它表示对变动而成长世界的期待，意味着对未来可抱有希望，所以，传统中国法中的三纲五常之德，或者说关爱生命的重生，就是对生生不息世界的向往和追求，其中最突出的是传统中国法中具有普适性的仁慈博爱。(42)其实，这正是道德人文中的德，或者说德的理想主义一面的体现。最后，依据道与德的辩证关系结构，亦即道与德的对立统一，道德人文合现实主义与理想主义为一体，成为有理想的现实主义，其中理想主义具有引导和支配性。 为什么理想主义具有引导和支配性呢?因为道与德的内在结构是德生道成，或者说德发动道收成。德生道成是万物生成原理。(43)它的核心是万物有道、道中有德、德贵在生，生是万物存在的第一条件，成是万物存在的第二条件。所以，根源于德的理想主义，具有了引导和支配性。当然，这都是相对的。因为没有了道，德将生而不成；而没有德，道亦无可生成。因此，道与德即如阴与阳，始终是对立统一的辩证关系。联系到传统中国法的道德人文，可以说重生意味着德，德是生生不息的创生性象征，内含了变以及对变的期待，表现为理想主义，具有超现实的普适性，三纲五常之德即是它的体现。讲礼意味着道，道是井然有致的有序性象征，内含不变以及对不变的信念，表现为现实主义，具有实用的现世性，三纲五常之道即是它的体现。总结起来，从三纲五常到重生与讲礼，它们统一于传统中国法。这意味着道与德、现实主义与理想主义，在传统中国法中达到了辩证的统一。其中，因理想主义具有引导和支配性，从而形成有理想的现实主义。这不仅反映在法律的表达上，亦体现在法律的实践上。(44)这正是传统中国法道德人文的本质所在，亦即在人为称首的思想指导下，以仁义为内核的重生和讲礼的对立统一。当然，对此我们亦要辩证地来理解。重生并不意味着不杀生，杀生亦不意味着不重生，而是杀生要有礼合理，亦即处罚要有程序和正当性。凡是有程序和正当性的，杀之则不谓之滥杀，处罚亦不谓之施暴，因为该杀而杀、该罚而罚，仁爱已行乎其中，传统中国正式的刑罚制度即是为此设置的；但在程序和正当性不充分，或有疑罪或可同情的情况下，则尽量从轻宽宥，传统中国的慎刑恤刑制度即是为此设置的。 虽然在司法实践中，肯定有与设置相背离的现象，以致传统中国法给人留有残酷的印象，但这并不是传统中国法重生与讲礼本身的问题，而是社会中人的问题，甚至是古今中外都无法避免的理想、制度与实践背离的问题。但我们不能因为有此背离，就否定理想与制度，因为世上没有完全与实践吻合的理想与制度。事实上，理想、制度与实践始终是紧张的对立统一关系，而且这亦恰是它们之间的正常关系。所以，在理想、制度与实践之间，人们所能做的只是缩小而不是消灭背离，因为背离是无法消灭的。这个认识不仅有助于我们正确理解传统中国法的本质特征，亦同样适用于我们对传统中国文化本质特征的理解。 六、总括与简评 我们用法文化的视野和法哲学的方法，沿着形象→结构→机制→本质的思路，层层递进地寻找和揭示了传统中国法的特征。这些特征乃是传统中国法内生、固有和特有的，所以，作为特征来说，可谓是名正言顺。从前面的论述中，我们还发现，这些特征虽然独立但却不是孤立的，它们之间存在着的辩证的逻辑关系。简单地说，这种辩证的逻辑关系是：形象决定于结构，结构决定于机制，机制决定于本质；同时，前者对后者又有响应与反作用，形成前后互动、整体联动、相生相成、对立统一的辩证逻辑关系。具体来说，道德人文是根本，它依次决定和塑造了传统中国法的辩证发展、二元主从和有机一体；同时，从有机一体到道德人文，它们相互对立又相生相成，并在此基础上达到互动、联动和贯通，其结果是传统中国法的统一体系的形成。从比较的角度说，这个体系的最大特质是有机性。尽管这个有机性只是类比意义上的(因为它只是一种社会有机体，并不是生物意义上的有机体，所以，相对于活体的有机性，社会有机性是譬喻性的)，但在传统中国的有机宇宙观下，它确实具有了某种类于有机物的有机性能。正是因为这种有机性能，本文所揭示的传统中国法的这些特征，不仅是内生、固有和特有的，而且存在着辩证的逻辑关系。那么，有机性能为何具有这种功能呢?这是因为有机性能就是使事物构成的各部分互相关联而具有不可分割的统一性的性质和功能。(45)所以，拥有了有机性能的事物，总是处于一体、联系和辩证的发展中，这就是你中有我、我中有你、相生相成的对立统一，亦即辩证的逻辑关系。 其实，我们不需要做这样的引证，只要稍加观察，就可以发现，作为生命系统的有机体，无论是大到自然界还是小到生命个体，自动生长和自成一体是它最基本的特征。自动生长是一种生命机能，自成一体是一种有序机能，这两者都根源于有机体的有机性能。所以，作为有机体的有机性能，它首先是生，然后是生而有序。这表明生是有机事物存在的根据，序是有机事物存在的形式，生与序的对立统一，或者说有机结合，构成了有机事物的存在本身。有鉴于此，我们的先贤将其提升为有机事物的存在之理。有机事物的存在之理，就是物之为物、人之为人的理由。对照传统中国法，它的重生是它作为有机体生的表现，它的讲礼是它作为有机体生而有序的表现。由此可知，在人为称首的思想指导下的重生与讲礼的对立统一乃是传统中国法的存在之理。这亦使我们明白：为什么道德人文是传统中国法的本质特征?为什么合理是传统中国法的公平正义?为什么和谐是传统中国法的理想和终极目标? 先就本质特征言，道德人文的精髓是重生与讲礼的对立统一，而重生与讲礼的对立统一是传统中国法的存在之理，法的存在之理即是法的正当性所在，法的正当性所在当然是作为规范的法的本质特征所在。再就公平正义而言，作为有机体的传统中国法，它的正当性源于自然的生与序，或者说哲学上的德与道；德曰生为同，道曰序为异，所以，生与序或德与道表现为重生与讲礼的结合，亦即重生尚德求同与讲礼重道别异的有机统一。这意味着传统中国法的公平正义不是简单绝对的平等，而是重生与讲礼的有机统一，亦即包含同与不同、等与不等的合理。所谓同/等就是同生同德同理者同等，这谓之等序；所谓不同/不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是依据生之先后、德之高低、理之大小排序，生先、德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，这谓之差序。但无论是等序还是差序都是事物固有的，所谓本来如此，符合事物的存在法则，所以都是合理的。合理作为传统中国人的正义观，体现在法律上就是平或曰义，亦即公平正义。由此可见，这个公平正义不是简单绝对的平等，而是同与不同、等与不等的有机结合，其结果即是法律上合理有序结构的形成。由于这个结构是基于理而成的，所以它的有序或者说等差，因获得了理的支撑而拥有了正当性。又因为这个理是源于自然的生与序而成，所以它的正当性就有了扎根于自然的道德性。因此，从自然中的生序到哲学上的道德，从哲学上的道德到法律中的合理，这就是植根于道德原理的传统中国法的公平正义。这种形式上有序、实质上合理而本质上为道德的公平正义观，与西方形式上平等、实质上对抗而本质上为自由的公平正义观恰成对极，但与前人在评价《唐律疏议》时所说：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平”，(46)诚可谓若合符节。否则，我们无法理解：唐律一准乎礼，而礼是有差序的，为何又谓之平?原来传统中国的平是合理，而合理是有差序的，准确说合理是同与不同、等与不等，亦即等序与差序的有机结合。可见，前人的评价是何等的精准!最后就和谐即理想而言，有机体的自然状态是和谐，但这种状态很容易受到破坏，所以，和谐成为有机体存在的理想和终极目标。这就等于说，作为被视为有机体的传统中国法，它的理想和终极目标必然是和谐。 毫无疑问，这个和谐是有差别的，因为它原本就是重生与讲礼在传统中国法中对立统一的体现，亦即人们通常所说的和而不同，但在传统中国人看来，这种有差别的和谐就是公平正义，因为它合理，所以亦是理想的。传统中国法的公平正义，虽然是有差别的和谐，但它并不违背人类法律的内在使命和基本价值。人类法律的内在使命和基本价值是秩序与正义[17](P.302～339)。传统中国法的讲礼→差序→合理有序，即是对秩序追求的表现；传统中国法的重生→等序→共生共荣，即是对正义追求的表现，只不过是这个正义不同于西方而已。西方以平等为原则，中国以合理为原则。(47)平等是机械宇宙论的正义观，合理是有机宇宙论的正义观。合理的正义观以理为据，亦即以事物固有的存在之理为依据，所以它不是单一的平等，而是平等与不平等的有机结合。这使得传统中国法既不完全同于西方，又不违背人类法律的内在使命和基本价值。 然而，尽管传统中国法诸特征的意蕴，并不违背人类法律的内在使命和基本价值，但这些特征毕竟是传统中国法内生、固有和特有的。如果与近代西方法相比较，或者就法的近代化而言，传统中国法的这些特征存在着缺失。对于这些缺失，我想至少可以提出三点。首先是对法律体系发展的限制。传统中国法的有机一体，在获得整体系统性的同时，不可避免地遮蔽了个体部门，导致个体部门发展不突出，所以，传统中国法有诸法合体的整体性，却没有分门别类的部门法律体系的发展。虽然，法律体系的发展主要受制于经济社会结构的变化，但法律体系自身的结构特征无疑亦是其要素之一[18](P.187～210)。其次是对法律思维和学术的影响。传统中国法有机一体中的有机联系，特别是你中有我、我中有你的相互兼容和转化的辩证发展，亦即永不停歇的变动和不确定性，不仅同样限制了分门别类的部门法律的发展，还在一定程度上模糊了个体与个体、部门与部门之间的区别，以至独立的个体亦因变动性的辩证思维而不能确定，结果导致基于个体区别和内涵确定的类的概念的不清晰，从而使得建立在类之上的概念与范畴亦都不发达。这样，人们就无法再借助概念与范畴进行逻辑性的分析和推导，最终导致系统性的科学理论或者说学科体系难以形成。(48)再次是对法律体系开放和转型的羁绊。有机系统具有封闭性，这是有机系统的天然属性之一，传统中国法亦不例外。但问题是传统中国法的封闭性，在获得了道德人文固有的宗法血缘的支持后又被大大强化了。因为宗法最根本的特点是，将现世社会的秩序限制在家国一体的血缘网络之中；而血缘关系的最大特点是封闭，突出表现为“排异内守”[19][20]。这个特点在促进传统中国法自洽的同时，亦使其体系失去应有的开放性，延续到中国传统社会后期，受宗法血缘伦理亦即礼教强化的影响，曾经充满活力以变为核心的辩证思维趋于教条化，以致出现了“天不变，道亦不变”(49)的绝对化。其实，这是反辩证法的，并不符合一阴一阳之道。(50)但是，这样一来，变法不仅越来越困难，而且似乎亦成了不合理的事。因为，道是经，法是权，权为经所制。所以，天不变，道亦不变；道不变，变法就失去了正当性。其结果是法的辩证发展趋于停滞，法律体系更趋于封闭。(51)这个变化和前两个因素叠加在一起，无疑又加重了传统中国法向近代转型的艰难。 可是，尽管传统中国法诸特征蕴含着这样一些缺失，但它们毕竟是不违背人类法律的内在使命和基本价值，而且这些特征是传统中国法内生、固有和特有的，所以，它们有着坚韧的生命力，依然存活于当代中国法中，虽然是以某种变化了的形式表现出来，但仍然可见其强有力的内在联系。 首先，从法律体系的形象和结构特征来看，传统中国是有机一体与二元差序的结合，结果是一体二元主从式多样化的构成。当代中国的法律体系主要由国家法构成的，包括中央层面的全国人大、中央军委、国务院及其各部委，地方层面的省、自治区、直辖市和拥有立法权的省辖市以及特区的立法。(52)中国大陆大部分高校在正使用的《法理学》教科书，对它的特征是这样表述的：“中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。”[21](P.227)依据这一体制，当代中国的法律体系实际上已有某种一体(国家法律有为有机统一整体)两元(中央立法与地方立法各为一元)主从式(中央立法为主与地方立法为从)多样化(多级多类的立法)构成的现象。事实上亦是如此，如2011年10月27日，国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》明确指出：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”(53)如果将我们实际生活中各种各样的行为习惯和秩序规范纳入民间法范畴，把它们视为与国家法对应并作为国家法补充的一元，那么，当代中国的法律体系实际上亦是某种一体(国家法与民间法统为一体)二元(国家法与民间法各为一元)主从式(国家法为主而民间法为从)多样化(国家法与民间法多种多样)的构成[22](P.10～30)。从以上简单的对比中可以看到，即使古今法律体系的内涵已经发生了重大变化，但其形象和结构的特征又是何等相似! 对此，或许有人会说，大陆法系国家都是追求法律体系化的，当代中国属于大陆法系，所以，有此现象并不为奇，相似或许是偶然。但我以为，这是只知其一，不知其二。所谓知其一者，作为大陆法系国家的当代中国，追求法律体系化，这个认识是对的。所谓不知其二者，即世界上除了中国以外，大陆法系的国家，特别是大陆法系的发源地欧陆国家，它们法律体系化的程度都很高，其内部结构亦很精致，但法无明文规定不为罪亦不处罚的法定主义原则，使得它们的法律体系在构成上，尤其是在吸收普通法判例制度之前，亦即法典化运动及其完成时期，呈现出法典形式逻辑严谨与成文规范单一，亦即一体(国家法构成一体)一元(法典法成为一元)的特征；而不是当代中国这种国家法与民间法、法典化与非法典化、成文法与非成文法、中央立法与地方立法并存，结果呈现出一体二元主从式多样化构成的特征。这是为什么?答案恐怕要到传统中国法与当代中国的内在联系中去寻找。因为这种联系和表现是具有中国特色的部分，而这个特色部分正是传统中国法所固有的特征。 其次，从法律体系的运行机制和本质特征来看，传统中国法是辩证发展与道德人文互为表里，其中道德人文这个本质特征，从根本上塑造和决定了传统中国法的形象和走向。这在当代中国法中亦明显可见。如前所说，辩证发展是变与不变的统一，表现为经与权的政治法律原则，从而指导传统中国法的运行发展。从现代法理出发，经与权就是我们所说的原则性与灵活性，或者说稳定性与变动性；经与权的关系就是原则性与灵活性、稳定性与变动性的对立统一。对照当代中国法的运行发展，即可发现这个特征是如此鲜明地依然存在。因为当代中国的法律原则正是原则性与灵活性、稳定性与变动性的统一。如《中国特色社会主义法律体系》中说：“中国特色社会主义法律体系妥善处理了法律稳定性和改革变动性的关系，既反映和肯定了改革开放和现代化建设的成功做法，又为改革开放和现代化建设进一步发展预留了空间。”[22](P.32)如果说这两者之间还有什么不同的话，我以为最大的不同，是经与权或者说原则性与灵活性的内涵发生了变化。传统中国法的经是立基于道德人文之上的三纲五常之礼教，当代中国法的经是马克思主义与中国实际相结合的毛泽东思想及其新发展。传统中国法的权主要体现在礼教的时代性上，亦即时代赋予礼教的新内容，如宋明礼教在继承汉唐礼教中所发生的变化；当代中国法的权主要体现在毛泽东思想的时代性上，亦即时代赋予毛泽东思想的新内容，如中国革命和建设年代毛泽东思想的变化，以及改革开放以来毛泽东思想的新发展，即从四项基本原则、邓小平理论到三个代表、科学发展观和最近的习近平总书记系列重要讲话精神。(54)然而，尽管经与权或者说原则性与灵活性的内涵，在传统与当代中国法中有了如此大的变化，但经与权或者说原则性与灵活性相统一的关系，及其所呈现出来的辩证发展路径与本质决定性的特征并未改变。不过，我们亦要看到，相对于上述法律体系在形象与结构特征上的影响，作为运行机制的辩证发展这个特征还没有充分展开。这部分是因为传统中国法有数千年的历史，部分还因为形象与结构特征是相对外在的，而当代中国法只限于当代且尚在转型与发展中，所以，其辩证发展的特征还需要有时间来表现。(55) 此外，道德人文这个本质特征，除了本质决定性这一原理模式没有改变外，其内涵实际上早已面貌全非。这主要是近代以来中国法制现代化的趋势使然，其中最显著的变化是放弃了礼教，转而采用新的法律指导思想和原则(如抛弃宗法血缘性的道德伦理、对法的独立性与权威性的追求，引进并制定新的法律制度等)，这无疑是历史性的进步。但我认为在这个问题上亦存在着失误，其中最大的失误是在接受实证主义法律观的同时，彻底割断了法律与本民族固有道德的联系，特别是在抛弃宗法血缘的伦理道德时，亦抛弃了超宗法血缘的道德原理与道德人文。这使得我们的法律失去了万物有序与生生不息的自然之理，而这个自然之理恰是中国人的世界观及其正当性所在，亦是中华文明历五千年风雨而绵延不绝的思想根源，甚至还有可能是我们复兴中华文化，包括创新中国法文化的思想资源和精神动力。因此，如果有一天，建立在有机宇宙论之上的道德人文精神，亦即在人为称首的思想指导下，以仁义为内核的重生与讲理的对立统一，在未来中国法中以某种变化而适时的形式再现。对此，我们不应该感到吃惊。(56)因为历史最终会纠正人的错误。而且，只有到了那一天，我们才可以说，传统中国法与当代中国法的联系是本质上的，而不是像目前这样仅仅停留在原理模式的形式关联上。 注释： ①请分别参见沈家本的《历代刑法考》，中华书局1985版；梁启超的《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版；杨鸿烈的《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版和《中国法律思想史》中国政法大学出版社2004年版；蔡枢衡的《中国法理的自觉发展》，清华大学出版社2005年版；陈顾远的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社2006版；李钟声的《中华法系》，台北华欣文艺事业中心1985年版；戴炎辉的《唐律通论》，台北元照出版公司2010版；瞿同祖的《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版；张晋藩的《中国法律传统与近代转型》，法律出版社2009年版；梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，以及张伟仁的“中国法文化的起源、发展和特点”(上、下)，载《中外法学》2010年第6期和2011年第1期；[日]浅井虎夫的《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，中国政法大学出版社2007年版；[日]仁井田陞的《中国社会的法与伦理──中国法的原理》，日本清水弘文堂书房1967年日文版和《中国法制史》，牟发松译，上海古籍出版社2011年版；[日]滋贺秀三的《中国家族法原理》，李力、张建国译，法律出版社2003年版和《清代中国的法与裁判》，日本创文社1984年日文版以及《清代中国的法与裁判》(续)，日本创文社2009年日文版；[日]千叶正士的《亚细亚法的多元构造》，日本成文堂书房1998年日文版；[日]寺田浩明等人的《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版；[法]埃斯卡拉的《中国法》，北平1936年法文版；[美]威格摩尔的《世界法系概览》，何勤华等译，上海人民出版社2004年版；[美]布迪等人的《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1993年版；[美]金勇义的《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版；[美]高道蕴等人的《美国学者论中国法律传统》，高鸿钧等译，清华大学出版社2004年版；[美]柯恩等人的《中国法律传统论集》，美国普林斯顿大学出版社1980年英文版；[英]麦克密克的《传统中国法律的精神》，美国佐治亚大学出版社1995年英文版；[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》，何兆武等译，科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版等著作中的相关部分。 ②有关形象→结构→机制→本质/机理的特征，可以建筑物为例来做譬喻。譬如，凡建筑物必有它的形象(如宫殿/天安门城楼)，(宫殿/天安门城楼的)形象建立在(对称的)结构上，(对称的)结构以平衡为机制，平衡的机制依据于建筑力学原理，建筑力学原理即是该建筑物(系统)的机理，对于社会事物而言这亦可以说是本质所在。 ③据《现代汉语词典》，有机体是具有生命的个体的统称，包括植物和动物。由此可见，有机体是具有生命的系统。中国经典特别是《周易·系辞上下》和《礼记·月令》，几乎整篇都谈到了这个问题，《礼记·乐记》中亦有此论，所谓“……在天成象，在地成形。如此，则礼者天地之别也。地气上升，天气下降，阴阳相摩，天地相荡，鼓之以雷霆，奋之以风雨，动之以四时，暖之以日月，而百化兴焉。如此，则乐者天地之和也。化不时则不生，男女无辨则乱升，天地之情也。及夫礼乐之极乎天而蟠乎地，行乎阴阳而通乎鬼神，穷高极远而测深厚。乐著大始，而礼居成物。著不息者天也，著不动者地也。一动一静，天地之间也。”除古典记录外，现代研究中特别值的推荐的是，参见[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》。他在为该书所写的“作者的话”中写道：“中国的自然主义具有根深蒂固的有机的和非机械的性质。……”该书围绕这一问题作了我所见到的最为系统、客观和不乏深刻的讨论。此外，还可参见[美]杜维明：《试谈中国哲学中的三个基调》，载胡晓明等主编：《释中国》(第二卷)，上海文艺出版社1998年版，第878页及以下；蒙培元著：《理学范畴系统》，人民出版社1989年版，第425～451页“天人合一”。 ④天地生法的有机论法思想，在中国古籍中不胜枚举，其中《汉书·刑法志》、《魏书·刑法志》以及《唐律疏议·名例》的开头部分值得一读。另，参见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第97～110页“一般法律原理的泛论(一)：阴阳五行等天人交感及诸禁忌说”。 ⑤参见[英]李约瑟著：《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》“作者的话”，详细的讨论参见该书第551～620页“中国和西方的人间法律和自然法则”；结合法律规定和案例的讨论，参见[美]布迪等人的《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1993年版，第31～35页及以下。 ⑥系统论认为，整体性、关联性、时序性、等级结构性和动态平衡性等，是包括有机系统在内的所有系统的特征。当这些特征在时空上合而为一，或者说有机系统一体化时，就是有机一体。有机一体是有机系统最显著的基本特征。参见魏宏森等人的《系统论──系统科学哲学》(世界图书出版公司2009年版)和苗连升的《系统科学精要》(中国人民大学出版社2010年版)的相关部分。 ⑦参见新旧《唐书·刑法志》；另参见杨鸿烈著：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第225～240页“[唐代]法典”和第241～246页“[唐代]法院编制”；陈鹏生主编：《中国法制通史·隋唐》，法律出版社1999年版，第153～167页“唐朝的法律体系及其渊源”和第615～632页“司法机关”。 ⑧《唐律疏议·名例》曰：“汉相萧何，更加悝所造户、兴、厩三篇，谓九章之律。魏因汉律为一十八篇，改汉具律为刑名第一。晋命贾充等，增损汉、魏律为二十篇，于魏刑名律中分为法例律。宋、齐、梁及后魏，因而不改，爰至北齐，併刑名、法例为名例。后周复为刑名。隋因北齐，更为名例。唐因于隋，相承不改。” ⑨孔子回答子张说：“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。”(《论语·为政》)这表明在孔子看来，夏商周三代礼制的关系是在继承基础上的废除与增加，亦即因袭之上的损与益。 ⑩参见陈顾远著：《中国法制史》，商务印书馆2011年版，第25页。另参见《明史·刑法志》对传统中国法制的变与不变亦有所说明，所谓：“自汉以来，刑法沿革不一。隋更五刑之条，设三奏之令。唐撰律令，一准乎礼以为出入。宋采用之，而所重者敕，律所不载者，则听之于敕。故时轻时重，无一是之归。元制，取所行一时之例为条格而已。明初，丞相李善长等言：‘历代之律，皆以汉九章为宗，至唐始集其成。今制宜遵唐旧。’太祖从其言。” (11)《唐律疏议》不仅涵盖而且还超出了这些内容，这里不便就其十二篇三十卷内容分类详列，可参见该法典或有关论著的解说。 (12)笔者在研读《唐律疏议》时稍有整理，虽不完备，但可资参考，有意者参见长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版。其中，“之属”见该书第224页、427页、488页、546页，“之类”见该书第44页、201页、202页、295页、392页、441页、443页、444页、445页、466页、516页、541页、546页、565页、575页，“仿此”见该书第274页、440页，“百端”见该书第310页，“比附”见该书第355页，“皆是”见该书第427页、465页、487页，“不应得为”见该书第103页、104页、170页、205页、206页、217页、224页。 (13)参见陈顾远：《天理·国法·人情》，载陈顾远著：《中国文化与中国哲学──陈顾远法律史论集》，第275～282页。笔者对此亦有所探讨。参见张中秋著：《原理及其意义──探索中国法律文化之道》，中国政法大学出版社2010年版，第155～158页。 (14)长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第2页。其实，在传统中国法典的御制序文和奏疏以及刑法志中，经常见有“一统”、“划一”、“画一”之类的措辞，藉以表示国家法律或整部法典整体为一的意思。例如，参见田涛等点校：《大清律例》，法律出版社1999年版，第5页、第7页、第9页、第11页、第12页、第15页。 (15)参见张中秋著：《原理及其意义──探索中国法律文化之道》，中国政法大学出版社2010年版，第159～161页。另有关民间法参见梁治平：“中国历史上的民间法──兼论中国古代法律的多元格局”，载http：//www.tecn.cn/data/detail.php?id=11305，最后访问日期：2012～06～5。 (16)此类资料繁多，经典者可参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校的宋人作品：《明公书判清明集》，中华书局1984年版。和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究的成果，可以参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法》，载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。 (17)这有点类似于费孝通先生所说的差序格局，但不同的是费先生强调的是整体上的差序格局，笔者强调的是相互对应的二元中的主从式关系及其辩证性，这在费先生的文章中没有论述。参见费孝通著：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24页及前后。 (18)如秦始皇刻石申明，他的秦律是“普施明法，经纬天下”，要求“永为仪则。”(《史记·秦始皇本纪》)唐代在《唐律疏议·名例》“疏议”中则明确提出：“大唐皇帝以上圣凝图，英声嗣武，润春云于品物，缓秋官于黎庶。今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举。”《唐六典》更是简洁明了地说：“律、令、格、式，天下通规。”(《唐六典·刑部郎中员外郎》)明代朱元璋在《御制大明律序》中说：“朕有天下，仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令，行之已久。……今后法司只依《律》与《大浩》议罪。……编写成书，刊布中外，使臣民知所遵守。”参见怀效峰点校：《大明律》，沈阳辽沈书社1990年版，第1页。又参见朱元璋在《颁行大明令诏》中亦说：“……朕惟律、令者，治天下之法也。……兹命颁行四方，惟尔臣庶，体予至意。钦此。”参见怀效峰点校：《大明律》，沈阳辽沈书社1990年版，第229页。清朝乾隆皇帝在《御制大清律律序》中说：“简命大臣取律文及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑。……颁于宇内，用昭划一之守。于戏，五刑五用以彰天讨，而严天威。予一人恭天成命，监成宪以布于下民，敢有弗钦?……”田涛等点校：《大清律例》“御制序文”，法律出版社1999年版，第4～5页。 (19)笔者对乡约之类的民间法与国家法的关系有过探讨，基本认识是乡约之类的民间法的强制力不能超越国家法的许可，总体上是作为协助国家法的一种补充。如有的乡约开头有“钦遵圣制”，即遵照国家之法的意思，像明代叶春及所撰的《惠安政书》卷九“乡约篇”中即有此语，丘弘为《杭川乡约》所写的序文中“大抵以不违国制为先”亦是这个意思；有的干脆将圣谕置于约首，如明太祖的《圣谕六言》就载在《文堂乡约家法》的“圣谕屏”中。又如，清代雍正皇帝担心康熙讲乡约的上谕十六条日久民怠，于是又寻绎其义，推衍其文，写下万言的圣谕广训，并制序文，刊刻成编，颁行天下，地方官则纷纷亲自出马，在推广乡约时宣讲圣谕。参见周振鹤撰集、顾美华点校：《圣谕广训：集解与研究》，上海书店出版社2006年版，第162～498页，第633～649页。此外，乡约中“呈官究治”、“协官惩治”之类的话语，再明确不过地表明乡约在国家法之下。除乡约外，家法族规等民间法与国家法的关系亦复如此。如清代江南宁国府太平县馆田《李氏家法·家法引》申明道：“(若)纵子弟以乱法，则国法必至。国法至则非与家(法)等矣。拘提褫魄，敲楚断肌，株连则罪及无辜，贿赂则破尽家产。于此始悔教诫之无人，致祸之迭生不已，晚乎。先人忧之，故拟定《家法》一篇，以示后人。犯者惩之，且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也。”由此可见，家法非与国法等，家法只是辅助国法推行明刑弼教之意的民间规范而已。 (20)从法源和法的内涵与精神上说，传统中国的国家法与民间法、礼与法或德与刑，实际上是一个相互联系、相互吸收、相互转化的过程与系统，亦即下面注释中所说的循环表里、迭相为用。 (21)如西汉廷尉杜周说：“三尺安出哉?前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎!”(《史记·酷吏列传》)。《唐律疏议·名例》“疏议”亦重述了此说。我们知道，由于前主与后主都是相对的，所以，律与令亦是相对的。又如，例虽然在形式不能上升为律，但律例合编为统一法典，这等于使例在作为律的补充时开始了向律的转化，而且实际上例亦往往代替律发挥作用，所谓“有例不用律”的现象在清代很严重。如《清史稿·刑法一》载：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。”参见集体点校：《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第567页。 (22)如《黄帝四经》的《十大经·姓争》曰：“刑德皇皇，日月相望，以明其当。望失其当，环视其央(殃)。天德皇皇，非刑不行。缪缪(穆穆)天刑，非德必顷(倾)。刑德相养，逆顺若成……” (23)如白居易说：“人之性情者，君之土田也，其荒也薙之以刑，其辟也则莳之以礼，其植之也获之以道；故刑行而后礼立，礼立而后道生；始则先道而后礼，中则先礼而后刑，终则修刑以复礼，修礼以复道；故曰刑者礼之门，礼者道之根。知其门，守其根，则王化成矣。……夫刑者可以禁人之恶，不能防人之情；礼者可以防人之情，不能率人之性；道者可以率人之性，又不能禁人之恶。循环表里，迭相为用，故王者观理乱之深浅，顺刑礼之后先；当其惩恶抑淫，致人于劝惧，莫先于刑；刬邪窒欲，致人于耻格，莫尚于礼；反和复朴，致人于敦厚，莫大于道；是以衰乱之代，则驰而张刑；平定之时，则省刑而弦礼；清净之日则杀礼而任道……则岁候者适水火之用，达时变者得刑礼之宜，适其用，达其宜，则天下之理毕也，王者之化成矣。”(《长庆集·策林》)又如，在古代中国，早期是原始习俗演变为礼，礼转变为法，法又辅助和补充礼；后来是民间法部分上升为国家法，国家法转而指导和规范民间法，民间法又成为国家法的延伸和补充。这种习俗变为礼、准礼制法、出礼入刑、刑德相养的过程，正是白居易所说的循环表里，迭相为用的流转。 (24)德的分类，如《中庸》所说的“小德川流，大德敦化”；还有，把人品分为上、中、下，实质亦是按人德性的大、中、小来分的。刑的分类，如《唐律疏议·名例》“疏议”引曰：“古者大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。其所由来，亦已尚矣!”(语出《国语·鲁语上》) (25)人们通常用“周而复始”，其实不然。正如伊川先生说：“天下之理，终而复始，所以恒而不穷。恒非一定之谓也，一定则不能恒也。惟随时变易，乃常道也。天地常久之道，天下常久之理，非知道者，孰能识之?”朱熹、吕祖谦撰：《朱子近思录》，上海古籍出版社2000年版，第30页。 (26)以上这段内容是笔者研读中国经学典籍的心得体会，这些典籍包括《周易》、《老子》、《中庸》、《大学》、《礼记》，以及《春秋繁露》、《周子通书》和朱熹等人的理学作品。此外，美籍华人学者成中英先生的《论中西哲学精神》，参见李志林编，东方出版中心1991年版。和[英]李约瑟的《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》，亦有启发。 (27)如《尚书·吕刑》曰：“……‘惟齐非齐’者，法之权也。‘有伦有要’者，法之经也。言刑罚虽惟权变是适，而齐之以不齐也。至其伦要所在，盖有截然而不可紊者也。”参见蔡沈：《书集传》，凤凰出版传媒集团/凤凰出版社2010年版，第253页。 (28)慈禧太后以光绪帝名义拟定的《变法诏书》曰：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。” (29)有清一代，《大清律例》中明确载有“八议”律文，但找不到“八议”的案例。据《大清会典》，雍正六年(1728)三月清世宗曾谓：“我朝律例于此条，虽仍载其入，而实未尝照此执行者”，认为八议之条“非理而害法”，“不可为训”。 (30)笔者曾仔细研读《明公书判清明集》，发现其中绝大部分判决，都是先围绕着情、理进行辨析和推导，然后再原情定罚或据律酌情予以裁判，判决力求人情与法意两协，体现了情与理的辩证统一。较典型的这类判词，参见《明公书判清明集》，中华书局1984年版，第100～102页，第124～126页，第175～176页，第215～216页，第348～349页，第501页，第602～603页。当然，亦有人情与法意两难而不能相协的纠纷，如第164～165页的判词(对其分析见该书第664～668页)，但总体上这种情况较为少见。 (31)这两部作品主要是考证中国法制的源流，在这方面可谓是经典之作。参见程树德著：《九朝律考》，中华书局1984年版；沈家本撰：《历代刑法考》，中华书局1985年版。 (32)分别参见《尚书·吕刑》、《汉书·刑法志》、《唐律疏议·名例》、《大明律·御制大明律序》以及《清圣祖实录》卷九十四。另，参见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第31～92页“儒墨道法诸家对立时代”和第93～145页“儒家独霸时代”。 (33)文化类型是由于自然环境和生存方式差异，以及观念、信仰、兴趣、行为、习惯、智力发展方向和心理性格不同而形成的具有相似文化特征或文化素质的地理单元。文化类型是各种文化形态体系中最有特色、最能体现一种文化本质属性的特征，而不是指它的全部特征的总和。参见http：//dict.youdao.com/wiki/％E6％96％87％E5％8C％96％E7％B1％BB％E5％9E％8B/#，最后访问日期：2012～02～01。 (34)参见梁漱溟：“以道德代宗教”，载胡晓明等主编：《释中国》(第1卷)，上海文艺出版社1998年版，第241～272页；金岳霖：“中国哲学”，载胡晓明等主编：《释中国》(第2卷)，上海文艺出版社1998年版，第645～659页；冯友兰：“儒家哲学之精神”，载胡晓明等主编：《释中国》(第2卷)，第668～675页；张岱年：“天人简论──天人五伦之五”，载胡晓明等主编：《释中国》(第2卷)，第1219～1235页；朱光替：“乐的精神与礼的精神──儒家思想系统的基础”，载胡晓明等主编：《释中国》(第2卷)，第1236～1256页；王国维：“殷周制度论”，载胡晓明等主编：《释中国》(第3卷)，上海文艺出版社1998年版第1711～1728页；宗白华：“中国艺术意境之诞生”，载胡晓明等主编：《释中国》(第4卷)，上海文艺出版社1998年版第2783～2804页。 (35)其实，陈顾远先生对这个问题并没有专门系统的研究，但他无疑是对与此相关问题研究最深、最有贡献的学者。他的这些成果主要收录在他的论文集中，阅者可参见陈顾远先生的《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社2006版。但在笔者看来，他的研究依然有意犹未尽、学理未通之处。如陈先生对天理、国法、人情三位一体，以及国法、人情都归于理的解读，可以说是正确的。参见陈顾远著：《中国文化与中国法系──陈顾远法律史论集》，中国政法大学出版社2006版，第275～282页，但他通篇没有在哲学上说透，天理为何能支配国法、人情，亦没有在逻辑上说清天理、国法、人情是如何贯通的。 (36)如北宋理学家程颢说：“学者须先识仁，仁者浑然与物同体，礼、义、智、信皆仁也。”(《二程集·识仁篇》)又如南宋理学家陈淳说：“仁者，心之全德，兼统四者。”(《北溪字义》卷上《仁义礼智信》) (37)《朱文公文集》卷七十《读大纪》。此外，现代学者贺麟先生亦对“五伦”特别是对“三纲”，作了与众不同而富有哲理的解读。他认为，在传统中国，三纲之为纲有着自然、政治和道德上的合理性，对于大一统国家的存在和维护作用亦是明显的。参见贺麟：《五伦观念的新检讨》，载顾晓明等主编：《释中国》，(第2卷)，上海文艺出版社1998年版，第1204～218页。 (38)这思想源出《易》，后经诸家百子推衍阐释，到理学始集大成。可资参考的有关资料，笔者在此特别推荐周敦熙所撰的《周子通书》和王柏所撰《研几图》中的《稽类图》。 (39)这有法律上的例证。例如，传统中国法律在理论和原则上都坚持：杀人者死，伤人者刑。这是基于人命同等、身体同样的理一原则；但同时在具体制度的规定上：杀人者有处死亦有不处死的，伤人者有同等刑亦有不同等刑的。这有两种情况：一是基于现实中人的身份有高低(不同德/质)，因而身体有贵贱有不同(不同道/式)；一是基于杀和伤有故意与过失等多种情形的区别，所以运用区别对待的分殊原则。但同一等级内(同德/质)的同样行为，则需负同样(同道/式)的责任，这又是贯彻理一原则。以上即是根于道德原理的传统中国法，在对待和处理杀、伤行为时，基于有序与合理有机结合的原则与规则。 (40)差序格局是费孝通先生的发明，参见费孝通著：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24页及前后。差序格局在法律中的表现是，纵向上看是差序的，横向上看是等序的。这里所谓的差序，是指按传统中国法的规定，人的身份是一个上下不等的阶梯结构，从上到下的排序是帝皇、贵族、官僚、平民、贱民、奴婢，除去奴婢在权利主体之外，这些不同等级主体之间的权利和义务是不相等的，形成纵向上的差序。但法律同时又规定，同一等级内主体的权利与义务是相等的，从而形成横向上的等序。有关传统中国法中差序格局制度的设置与实施，主要参见古代法典《名例》篇中有关身份的规定，以及现代《中国法制史》著作中的身份法部分。 (41)有关内容包括死刑复奏、诸司会审、秋审朝审、秋冬行刑等慎刑制度，以及对老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独和对妇女、儿童的恤刑制度，这里无法一一列举，有意者可参见传统中国法典的《名例》和《历代刑法志》中的相关部分；或参见[美]布迪等著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1993年版，第112～140页“司法制度”；或浏览较好的《中国法制史》著作中司法制度部分。 (42)仁的含义是仁慈博爱，它要求做人为政不仅要有仁爱之心，而且这仁爱之心还要“博”，亦即要普遍地推广，所以，仁实际上是一项普世伦理。《论语·颜渊》记录：“樊迟问仁，子曰：‘爱人’。”又《孟子·离娄章句下》曰：“仁者爱人”。现代研究者认为，孔子提倡的“仁”这种做人的道理，可以说和世界各国的大思想家及大宗教家是相同的，不仅可作中国人的行为标准，亦可以作世界大多数人的行为标准，因为它是近乎绝对的伦理，而不是相对的伦理(标准)。(参见芮逸夫：《中国儒家伦理思想的现代化(节录)》，载胡晓明等主编：《释中国》(第二卷)，上海文艺出版社1998年版，第864～865页。传统中国法中的仁慈博爱，如《唐律疏议·名例》就其立法宗旨说：“《易》曰：‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”这一是说明圣人(代表国家)立法效法自然，所谓“‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”；二是表明圣人(代表国家)立法的目的不是刑杀，而是为了“惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱。”即如朱熹所言：“教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒。所谓‘辟以止辟’。虽曰杀之，而爱之实已行乎其中。”([宋]黎靖德编，王星贤点校：《朱子语类》，第5册，第78卷，中华书局1994年版，第2009页)元人柳贇在《唐律疏义序》中亦说：“盖姬周而下，文物仪章，莫备于唐。始太宗因魏徵一言，遂以宽仁制为出治之本，中书奏谳，常三覆五覆而后报可，其不欲以法禁胜德化之意，皦然与哀矜慎恤者同符。”参见长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第663页。 (43)《周易·系辞上》：“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也。”说的就是这个意思。但要明白这句话的意思，先要明白“一阴一阳之谓道”的“道”是原理之道，而非与德对应以表示事物形式或者说原理结构的道。所谓“一阴一阳之谓道”，是说万物生成的道理是一阴一阳，或者说阴阳变化的原理。所谓“继之者善也”，是说顺阴阳变化之道而生生不息者谓之善，亦即德，因为德曰生。所谓“成之者性也”，是说受阴阳变化之道而成形定型者谓之性，亦即道，因为道曰成。所以，一阴一阳亦即德生道成是万物生成原理。 (44)传统中国的道德主义是理想主义与现实主义的统一，本质上是有理想的现实主义。反映在传统中国法上亦是如此，而不是黄宗智先生所说的那种单一的实用道德主义。例如，黄宗智说：“中国的法律实践其实并不符合双方任何一面的建构。现代以前的调解其实主要是在国家法律制度之外的社区中进行的。正规法庭的主要手段其实是断案，而不是调解。县令调解其实只是儒家的理念，不是其实践。这是我从相当大量的诉讼案件档案中得出的一个经验结论。过去许多学术研究都把官方的构造等同于历史实践，其实是歪曲了历史的真实。从实践上来说，法庭调解其实并不是儒家法庭的实际行为，只是它的表达，它的理想建构。中国前现代的法庭，从实践来说主要是一个进行判决而不是进行调解的法庭。……法庭这样的实践说明的是清代的法律和治理既有它道德性意识形态的一面，同时亦有它非常实际的一面。地方县官体现的其实是两者的结合，我曾称之为‘实用道德主义’。结合道德高调的意识形态和十分实际的法庭实践其实是它未经明言的逻辑，亦是它之所以能够长期维持顽强的生命力的原因之一。”(黄宗智：“认识中国──走向从实践出发的社会科学”，载黄宗智著：《经验与理论──中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第448页)黄宗智的这个实用道德主义认识，较以往各种礼法之说有进步，但存在着重大偏差，而且还容易引起误解和误导。 偏差是：即如上述正文所论，道德有实用主义，亦有理想主义，是有理想的现实主义。道德实用主义只是揭示了道德主义的一面，即偏于面对有序世界之破坏而求现实问题之解决以回到有序世界的方法这一面，亦即道(术)的一面，而忽略了或者说遮蔽了追求生生不息之理想的德的一面。这是重大的偏差。 误解是：容易让人误解中国道德主义即为实用主义，或者将两者混淆等同起来，这就在无意和无知中抽去了中国文化中的精髓，即生生不息的发展动力，亦即对理想的追求。没有理想的文化是没有前途的，因为专致实用必然没于现实，埋头当下则必失前瞻。之所以如此，是因为缺乏向前的冲动和失缺支撑向上的主心骨，亦即抽去了文化的性与质。用中国概念，这就是德，因为德代表事物的性质。所以，缺德的人是没有前途的，文化亦是如此。 误导是：道德实用主义在实践上，譬如立法和司法，一旦被作为指导思想和原则来对待，就有可能引导(准确说诱导)大家走上一条单纯追求实用的现实主义路线，亦即日本式的“针对问题解决问题”的立法司法模式。但这样的追求与人类的向往和全面发展是相悖的，所以，我们既要走‘针对问题解决问题’的现实主义路线，又要表达人类的理想，两者结合起来即是有理想的现实主义。这是作为中国人的世界观，亦即含有理想主义与现实主义，其中理想主义具有引导和支配性的道德原理的内在使命。其实，这亦是我们不能和无法拒绝的主体意识、道德责任与文化传统的共同要求。 读者到此，可能会生出这样的疑问，即有理想的现实主义只是法律的一种表达，而黄宗智先生的实用道德主义是针对法律实践的，因此，是否可以说他的认识和判断并无重大偏差?我认为，即使在法律的实践上，亦不单纯是黄先生所说的实用道德主义，而是有理想的现实主义，这是我研读《明公书判清明集》之类的判例资料后所获得的一个认识。例如，在《明公书判清明集》的开卷载有指导意义的《咨目呈两通判及职曹书》，其中申儆并告示官吏说：“……盖闻为政之本，风化是先。……至于听讼之际，尤当以正名分，厚风俗为主。”这里的正名分就是讲秩序，亦可以说是根源于道的现实主义要求；厚风俗就是弘德性，亦可以说是根源于德的理想主义追求；而为政之本、风化是先则表明，在司法实践中(听讼之际)要贯彻和追求的正是有理想的现实主义，而不是单一的实用道德主义。而且，在事实上，《明公书判清明集》中的判词，即使不是全部亦是绝大部分，实际所贯彻和体现的正是这个特征，亦即正名分与厚风俗，或者说道与德、情与理的辩证统一，读者不妨试作辨析。参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《明公书判清明集》，中华书局1984年版，第1～2页及以下。 此外，我还以为，造成黄先生偏差的原因或许有二：一是过于重视经验，即他所自己说的“经验结论”，但凡是经验结论最易忽视由人类理性所建构的理论，而理性建构却是人类文化精神的组成和发展动力；二是没有从文化原理上来把握和认识道德，只是将道德视为伦理，实则道德是中国文化的原理，或者说是中国人的哲学。 (45)参见http：//dict.baidu.com/s?wd=％D3％D0％BB％FA&tn=dict&dt=explainhttp：//baike.baidu.com/view/651600.htm，最后访问日期：2011～11～02。 (46)这个评语出自《四库全书总目唐律疏议提要》，可以说是前人对《唐律疏议》最精当的评价。参见长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第677页。 (47)中国的合理正义观本文已有论证，西方的平等正义观此处亦不必展开，这里仅举一例可以为证，即美国联邦最高法院建筑物上所刻的格言：在法律之下实现平等的正义(Equal Justice under Law)。 (48)近代科学是借助概念，扩展到范畴，再进行合逻辑的分析和推导而建立起来的。其中，概念是起点和支点。概念之所以作为起点和支点，是因为概念是对事物的明确定义。定义之所以明确，首先在于对象的确定，对象不确定则无法定义。无法定义就没有概念，没有概念就无法分析和推导。所以，近代科学的前提是，世界必须是确定而可分析的，这是无机的或者说机械的世界观。中国是有机世界观，认为世界有机一体而且处在永不停歇的变动中。这种联系和变动的世界观，意味着世界在本质上是不确定和不可分析的，而是互相联系辩证发展的，这其中隐含着变动─不确定─无不变规则─无形式逻辑─无近代科学的理路。所以，近代科学在传统中国难以产生，法律科学亦不例外。这就是传统中国的辩证思维，虽不符合近代科学的形式逻辑思维，但似乎符合世界自身的实际状态，只是它注重宏观与辩证而忽略微观与分析，这一点已为越来越多的人所认识。参见[美]理查德·尼斯贝特著：《思维的版图──东方人见森西方人见木》，李秀霞译，中信出版社2006年版；[英]李约瑟著：《中国科学技术史》第2卷《科学思想史》，何兆武等译，科学出版社与上海古籍出版社1990年联合出版，第239～372页“中国科学的基本观念”；[美]成中英著：《论中西哲学精神》，李志林编，东方出版中心1991年版，第117～173页“中西哲学范畴差异”和第173～201页“中国哲学中的和谐辩证法”。 (49)语出董仲舒的“道之大原出于天，天不变，道亦不变。”(《汉书·董仲舒传》)但在宋明理学形成前，天的内涵并不确定，所以，“天不变，道亦不变”没有绝对化。理学使内涵不定的天变成了不变的天理，从而使“天不变，道亦不变”趋于绝对化。 (50)正如我在正文和前注中所指出的，传统中国有机世界观的辩证思维，其要义和精髓都在于：世界是变与不变的统一，而变是绝对的，不变是相对的。这个思想的核心意义是，包括天与道在内的一切都是会变的，更不必说人间的法律了，当然亦要随着天与道的变化而变化。这个变法思想在理学形成前，对中国法律的发展起了极大的推动作用。但理学形成和影响扩大以后，思想逐渐趋于保守，加上政治和礼教的桎梏，辩证法的精髓渐渐被遮蔽而遗忘，出现了“天不变，道亦不变”的反辩证法思想，这使变法失去了原本来自天道的合理性支持。所以，我们今天要做的不是放弃辩证法，而是要回到辩证法，恢复辩证法的真精神。 (51)如作为传统中国法主干的律，唐宋以后没有发生实质性的变化，便与上述思想有直接的联系，以致清末变法修律所受到的指责，不是基于法律而是基于礼教。以张之洞、劳乃宣、刘廷琛为首的“礼教”派，激烈指责以沈家本为首的“法理”派的变法修律是“蔑弃礼教”，认为三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本”，不可改矣!相关争论，参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局1979年版，第821～915页。 (52)参见《中华人民共和国立法法》；当代中国的立法体制，或者说法律秩序构成的实际情形极为复杂，有意者可参见[英]帕瑞·凯勒：《中国法的渊源》(桂万先译)，载张中秋编：《中国法律形象的一面──外国人眼中的中国法》，中国政法大学出版社2012年版。 (53)中华人民共和国国务院新闻办公室发布：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社2011年版，第10页。又，该书第33页在闸述“中国特色社会主义法律体系的特征”时进一步指出：“中国宪法和法律确立了具有中国特色的统一而又多层次的立法体制，这就决定了中国特色社会主义法律体系内在统一而又多层次的结构特征，这既反映了法律体系自身的内在逻辑，亦符合中国国情和实际。与其相适应，中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成。这些法律规范由不同立法主体按照宪法和法律规定的立法权限制定，具有不同法律效力，都是中国特色社会主义法律体系的有机组成部分，共同构成一个科学和谐的统一整体。” (54)例如，中华人民共和国国务院新闻办公室发布：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社2011年版，第10～11页载：“中国现行宪法是一部具有中国特色、符合社会主义现代化建设需要的宪法，是治国安邦的总章程。它是经过全民讨论，于1982年由全国人民代表大会通过的。根据国家经济社会的发展，全国人民代表大会先后通过了4个宪法修正案，对宪法的部分内容作了修改。中国宪法确立了国家的根本制度和根本任务，确立了中国共产党的领导地位，确立了马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想的指导地位……”。还有，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》中提出：“全会强调，全面推进依法治国，必须贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定，为实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。” (55)正如《中国特色社会主义法律体系》在“结束语”中所说：“建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务，完善中国特色社会主义法律体系同样是一项长期而又艰巨的任务，必须随着中国特色社会主义实践的发展不断向前推进。” (56)如在《中国特色社会主义法律体系》第34页中，有这样的说法：“中国特色社会主义法律体系的形成，始终立足于中国国情，坚持将传承历史传统、借鉴人类文明成果和进行制度创新有机结合起来。一方面，注重继承中国传统法制文化优秀成分，适应改革开放和社会主义现代化建设需要进行制度创新，实现了传统文化与现代文明的融合；另一方面，注意研究借鉴国外立法有益经验，吸收国外法制文明先进成果，但又不简单照搬照抄，使法律制度既符合中国国情和实际，又顺应当代世界法制文明时代潮流。这个法律体系具有很强的包容性和开放性，充分体现了它的独特文化特征。”