犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思，本文主要内容关键词为：误区论文,体系论文,理论论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
犯罪论体系，是指犯罪成立要件的体系或者犯罪构成体系，是我国近年来刑法学研究的热点问题。作为刑法理论体系的核心，犯罪论体系如何发展和完善关系到我国刑法理论和实务的未来走向，意义重大。
作为一名具有刑事诉讼法学研究背景的刑法学研究者，笔者早就对犯罪论体系的发展问题有所关注，且常常想从诉讼的角度展开对我国犯罪论体系的研究，并深信会有新的发现。笔者最初的直觉是，西方两大法系犯罪论体系的要素与控辩双方的证明责任之间一一对应，① 对于犯罪论体系中的积极构成要素与消极构成要素，控辩双方分别承担证明责任，时间上交替进行，形式上清晰、直观，都有值得借鉴之处。
不过，当笔者潜下心来，深入研究西方两大法系刑事证明理论与实践时，才发现各国犯罪论体系与诉讼证明之间的勾连之复杂性大大超出最初的预料，随着研究的不断深入，笔者有一种越来越迷思／迷失的感觉。西方国家刑事证明责任理论和制度的多样性，绝不是轻易能裁剪成上述模样的。
经过一段时间的文献爬梳和法律检索，笔者还是慢慢理出了一些自认为相对清晰的线索，解读出一些基本的结论，也引申出一些关于我国犯罪论体系发展走向的想法。考虑到刑法学界关于犯罪论体系的研讨依然如火如荼，也有感于一些刑法学者在相关的诉讼证明等程序的认识问题上存在不少的误区，② 笔者愿就自己的初步思考求教于各位方家。
二、犯罪论体系与诉讼程序的勾连
无论是进行历史考察还是逻辑分析，都不难发现，犯罪论体系与诉讼程序之间存在着千丝万缕的联系。
（一）犯罪论体系与诉讼程序之关系的历史考察
从历史上看，犯罪构成原系诉讼法上的概念，后来才演变为刑法范畴。大陆法系构成要件的概念最初是指程序意义上的证明犯罪行为的全部客观事实，其功能主要是用于证明客观犯罪事实的存在。德国学者克拉因在1796年的《德国刑法纲要》中首次把构成要件当作刑法上的概念使用，此后才出现了从作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实向实体法上的犯罪事实本身转化的倾向。③ 如今犯罪论体系已成为刑法的基本范畴，不过，其程序性功能仍是相当突出的。日本刑法学者小野清一郎曾精辟地指出：“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。”④ 质言之，犯罪论体系的功能之一就是作为诉讼的指导形象引导诉讼活动的开展。在刑事诉讼尤其是审判中，控辩双方在实体方面的诉讼攻防活动主要围绕着对犯罪构成要件事实的证明而展开，犯罪论体系的要素调整和结构改变必然会影响证明责任的承担和诉讼运作的格局。当然，证明责任的调整反过来也可能会影响到犯罪论体系的结构与内容。⑤
（二）犯罪论体系与诉讼程序之关系的当代图景
根据美国著名刑法学家弗来彻教授的概括，当今世界各国的犯罪论体系可以根据其要素的数量而划分为三种基本类型：二元体系、三元体系和四元体系⑥
弗来彻认为，普通法系国家属于二元的犯罪论体系，该体系把犯罪划分为犯罪行为（犯罪行为的外部方面）和犯罪心态（犯罪行为的内部方面），认为犯罪必须是犯罪行为和犯罪心态的统一。四元的犯罪论体系是对二元体系的某种改进，主要是共产主义关于刑事责任的文献的创造物，它简洁地把犯罪的构成要素划分为以下四个范畴：犯罪主体、责任的主观方面、犯罪客体和责任的客观方面。与普通法系国家的二元体系相同，四元体系也不承认违法或非法行为这一维度，阻却行为违法性的正当化事由被排除在犯罪的四要素之外。二元体系和四元体系共同的主要缺陷是它们抱有一种天真的心理，认为可以从根本上区分内在的心理空间与外在的行为舞台，本质上都是主观与客观相对抗的二元论。德国则采行三元的犯罪论体系，与二元体系、四元体系不同，该体系认为犯罪必须被视为一个单一的整体，应当将正当化事由和免责事由的辩护主张纳入责任的三个肯定性维度的总体结构中：（1）犯罪的定义（构成要件该当性）；（2）违法性或不法性；（3）罪责或有责性。相应地，关于行为、危害和因果关系的辩护否定犯罪的定义；正当化事由的辩护否定违法性；免责事由的辩护则否定有责性。由此，存在于普通法系的区分控方案件事实与辩方案件事实的情况在德国消失了，“抗辩”这一术语的用法也从德国刑法学人的语言中消失了。⑦
由此可见，各国犯罪论体系的要素和结构有别，其与诉讼程序之间的勾连方式与图景亦各不相同，需分别考察。⑧
1.犯罪与辩护的区分：英美的二元犯罪论体系
我国目前的通说认为，英美的犯罪论体系是双层次的犯罪论体系，即犯罪由犯罪本体要件（犯罪行为和犯罪心态）和责任充足要件（排除合法辩护）组成。前者属于实体法上的要件，后者属于诉讼法上的要件。⑨ 笔者认为，尽管也有英美学者持此种观点，但从英美刑法学界的总体研究情况来看，它属于少数学者的观点，不居于通说地位。⑩ 正如弗来彻教授所指出的，二元的犯罪论体系（即犯罪由犯罪行为和犯罪心态构成）才构成目前英美学界的主导性观念。
在英美二元的犯罪论体系下，犯罪的概念是描述性的，只包含了刑事责任成立的事实要素，不涉及价值判断。正当防卫等合法抗辩事由被安排在犯罪构成体系之外，它并不否定犯罪，而只是否定责任，即有犯罪但无责任。(11) 换言之，在英美国家，犯罪论体系是被告人承担刑事责任的必要而非充分的条件，并非刑事责任的唯一根据。行为符合犯罪论体系，尽管构成犯罪，但不一定应负刑事责任；如果被告人提出了合法辩护事由，且履行了法定的证明责任，则被告人就不受刑事惩罚。当然，如果检察官在证明被告人的行为具备犯罪的两要素后，被告人一方没有提出合法辩护事由，并对其提出的辩护事由没有尽到法定的证明责任，则被告人必须承担刑事责任。美国学者道格拉斯·胡萨克就此指出：“仅仅违法尚不足以提出刑事责任，刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。对刑事责任的辩护，不是‘特定犯罪定义所固有的，而是……进一步阐释刑事责任的条件’。”(12) 弗来彻教授进一步指出：英美法区分犯罪要素与辩护事由，犯罪要素使人入罪，辩护事由使人出罪，比如，造成死亡表现为入罪，因此应作为杀人罪的要素进行归类；自我防卫和精神病的主张则表现为出罪，因此应作为辩护事由进行归类。起诉方通过在起诉书或者控诉书中的罪名（谋杀、强盗、盗窃）来指控犯罪；辩护方在答辩中提出一个或者多个的辩护事由。(13) 他还认为，英美的犯罪论体系属于责任的可废除规则，具备犯罪行为与犯罪心态即构成犯罪，通常就可以予以刑事惩罚，这是一般规则，但此规则允许例外——正当性辩护事由——的存在，倘若出现了例外，则规避责任，被告人就不需要为此承担刑事责任。(14)
英美这种将犯罪要素与辩护事由截然二分的犯罪论体系带有强烈的私法诉讼的色彩，是当事人主义诉讼传统影响的产物。
首先，这是英美刑事诉讼传统和文化影响的产物。19世纪中叶以前，无论是大陆法系还是英美法系，刑事诉讼证明责任的分配都具有很强的私法诉讼的色彩，要求区分两种不同的抗辩争点；控方对于其所主张的规则之事实负证明责任，辩方则对所主张的规则之例外的争点负证明责任，即奉行谁主张、谁举证的原则。(15) 19世纪中叶以后，大陆法系国家认识到刑事诉讼与民事诉讼具有不同的特质，因而其证明责任制度开始转向，检察官对证明有罪与无罪的所有实体性争点（包括犯罪阻却事由的排除）都负有说服责任（客观证明责任）。
美国尽管在19世纪80年代和90年代以后也开始向不区分犯罪要素与辩护事由的“责任的综合规则”转变，但英美整体上尚未完全转向“责任的综合规则”。(16) 立法和判例中仍规定了许多由被告人一方承担说服责任的情况，私法诉讼的传统在英美国家一定程度上还在延续。
其次，这是与英美当事人主义审判模式相契合的。当事人主义对抗式审判活动以控辩双方的庭审举证、质证和辩论活动为主线推进，法官在消极听审的基础上做出裁判，不参与法庭调查和辩论。作为控方的检察官虽然在法律上也处于客观的立场，但在以“相对原理”为理论基础构建的对抗式审判实践中，检察官往往具有很强的“派性”色彩，主要致力于对犯罪的指控和证明活动，对于被告人有利的证据则基本不予收集和调查。相应地，对于有利于被告人的合法辩护事由，则理所当然地由被告方承担证明责任。由此，英美犯罪构成要素由控方提起指控且负证明责任，诸如正当防卫、紧急避险、警察圈套、精神失常等处于犯罪论体系之外的辩护事由，则由辩方在诉讼过程中负责提出，且承担提出证据的责任乃至说服责任，使得犯罪构成要素与合法辩护事由分别对应于对抗性的诉讼双方，控、辩双方各负其责，分庭抗礼，法官则在消极听审的基础上做出判决。(17)
不仅如此，正是由于辩护事由不属于英美犯罪论体系的要素，因此，尽管被告人对于一些辩护事由负有说服责任，但并不违反无罪推定原则和宪法。这一判断在美国联邦最高法院的判决意见中已得到确认。一方面，美国联邦最高法院的判决主张，在犯罪“要件”的证明上，使被告人承担说服责任是违宪的。(18) 另一方面，联邦最高法院又指出，一个州对被告人通过优势证据证明自我防卫的请求，在宪法上不存在任何问题，因为自我防卫并没有否定“该犯罪的某要素”，所以，纽约州就被允许把那个问题的说服责任转移给被告人了。(19)
2.犯罪与辩护的不分：德日的三元犯罪论体系
德日的三元犯罪论体系通常被我国学者称为三阶层的犯罪论体系，采行的是责任的综合规则。在该体系下，犯罪由构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层组成，合法辩护事由作为否定性要素被吸纳进犯罪论体系中，该体系因而不仅涵括了客观事实判断，而且包含了对行为的非正当性的价值判断和对行为人的可谴责性的价值判断。按照弗莱彻教授的说法，在此体系下，犯罪的概念是被道德地理解的。(20) 与此同时，与英美对犯罪与辩护予以对抗性的分离不同，德日犯罪论体系将所有与无罪和有罪有关的实体性事由吸纳进来，使得犯罪的肯定要素与否定要素合为一体，且在无罪推定原则和规范性罪责理论的指引下，检察官必须承担所有与有罪和无罪有关的实体性问题的说服责任，犯罪与辩护事由之间的区别由此消失。比如杀人罪的综合规则如此开始：你对谋杀罪负有责任，如果（1）你的行为是（2）有意地（3）造成一个活的自然人（4）死亡，并且你的行为不是（5）自我防卫或者（6）精神病。(21) 据此，辩方的所有质疑和辩护都通过否定犯罪论体系的某个要素而与该体系发生正面冲突，检察官则必须对辩方合法提出的正当防卫或精神失常等阻却犯罪事由的主张进行反驳和证伪。这无疑大大扩展了控方举证的范围。
（三）二元体系与三元体系的程序性面向之差异
综上可见，在犯罪论体系与诉讼程序的勾连方面，合法抗辩事由的定位是两大法系国家的主要区别之一。英美国家的合法抗辩事由在犯罪论体系以外起作用，它不否定犯罪，但阻却责任；大陆法系国家的合法抗辩事由则被吸纳入犯罪论体系，成为其否定／消极构成要素，在犯罪论体系内部发挥作用，其直接否定犯罪和刑事责任。
证明责任的不同安排则是两大法系国家犯罪论体系与诉讼程序之勾连的重要区别之二。在英美国家，检察官承担着对犯罪构成要素的证明责任，按照先犯罪行为、后犯罪心态的顺序证明犯罪事实的存在，辩方则在控方指控后，提出相应的抗辩。如果辩方提出的抗辩仅仅是涉及犯罪构成要件事实的纯解释性抗辩（pure explanatory defense），则仍由控方承担证明责任；如果辩方是在承认控方指控的犯罪构成要件事实的基础上，提出其他的积极性抗辩，如正当防卫、紧急避险、精神失常等抗辩，则原则上由被告人一方承担提出证据的责任乃至说服责任。在后一种情况下，辩方没有提出支持其积极抗辩的证据以前，控方不需要主动证明该积极抗辩的不存在，但如果抗辩证据已被提出，则为反驳该抗辩，控方必须达到排除合理怀疑的证明程度。(22) 而在大陆法系国家，作为诉讼的“指导形象”，犯罪论体系的三要素之间具有层层推进的逻辑关系，法官应先进行犯罪构成要件该当性的判断，继而是违法性判断，最后是有责性判断。由此，这种犯罪论体系更能反映动态的定罪过程，控辩双方的庭审活动与犯罪论体系的结构相契合。具体而言，在大陆法系，法官负有全面的查明案件真相的义务，控辩双方举证完毕后，如果法官对犯罪事实形成了确信不疑的心证，则直接做出有罪判决；如果法院对被告人的行为是否构成犯罪尚存在合理的怀疑，有权进行补充调查，补充查证后，案件事实若仍然处于真伪不明的状态时，则依照无罪推定原则，法官必须做出无罪判决。由此，检察官对于犯罪事实实质上承担着整体上的客观证明责任或者说服责任；辩方享有主张和举证的权利，但不承担任何证明责任。(23) 审判中，在犯罪论体系三阶层向前推进的每一环节中，辩方都可以提出自己的质疑或辩护，但无需承担证明责任。(24) 对于辩方的质疑或辩护，检察官必须作出相应的反驳或证伪，如果反驳不力，则极可能遭受指控主张不被法官采纳的风险。概言之，基于犯罪论体系的层次性，在庭审过程中，辩方可以全面撒网，逐一击破，以谋求使法官对指控事实产生合理的怀疑；而对于控方来讲，则应见招拆招，步步为营，层层推进，直至诉讼终结时使法官形成有罪的心证。
需要指出的是，德日犯罪论体系虽然相同，都是三元的体系，但由于德国刑事诉讼具有更强的职权主义色彩而日本刑事诉讼属于职权主义与当事人主义相混合的模式，因而二者对于犯罪构成要素的证明责任的做法并不完全相同，主要体现在犯罪阻却事由的证明责任方面。在日本，与英美法系类似，对于犯罪阻却事由，被告人一方必须主动提出并形成争点，即负有争点形成责任（英美则是提出证据责任）。(25) 如果被告人一方没有履行此责任，犯罪阻却事由的存在与否没有构成诉讼中的争点，则检察官不需要主动去证明犯罪阻却事由的不存在。而在德国，一般认为，被告人一方只负有主张责任即可，(26) 被告人提出辩护主张后，无论是否举证，法官、检察官都要基于实质真实的原则予以调查。
三、程序向度的犯罪论体系研究之误区
随着近些年来对我国犯罪论体系进行反思的声音不断加强，犯罪论体系研究呈现出百花齐放的繁荣景象，其中从程序角度探讨中西犯罪论体系的优劣利弊的论著越来越多。在肯定相关探讨对于犯罪论体系研究的推进作用之同时，笔者也注意到：囿于论者的知识结构和学科背景，认知上存在不少的误区和偏差，以至于许多论者的观点虽大致不错，但论证似是而非，甚或走入歧途，缺乏真正的说服力。(27)
（一）证明责任的认识误区
证明责任是一个十分重要的概念，(28) 是媒介犯罪论体系与诉讼程序的重要载体。如前所述，犯罪论体系的构成要素和逻辑结构不同，控辩双方证明责任的安排与证明要求也会存在较大的差异。因此，当前从程序视角研究犯罪论体系的文献中，几乎都会涉及证明责任的问题。
不过，证明责任也是一个相当混乱的概念。由于诉讼传统、诉讼体制、法律规定等因素的影响，学界对于证明责任的概念之界定，可谓众说纷纭，有义务说、风险说等多种观点。比较有影响的观点认为，证明责任是一种风险，即有证明负担的当事人，如不能举证证明其主张，则负担不能依其主张为裁判的危险。论者还指出，危险说不仅适用于当事人主义，也可适用于职权主义，因为“危险”一词表明若遇到例外情形，或者法官依职权调查证据时，“亦非必不能依其主张为裁判之意思”。(29) 质言之，证明责任的所谓“危险”乃是指自己的主张不被法官裁判认可的危险。本文就是在风险说的意义上使用证明责任一词的。
证明责任还是一个多有误识的概念。证明责任是一个源于西方的范畴，而由于对证明责任复杂的内涵构造以及西方国家之间、西方国家与我国之间在诉讼证明理论与立法方面的差别了解不足，因而在有关犯罪论体系之程序性研究的文献中，我国学者对于证明责任存在着一些带有普遍性的认识偏差。
1.证明责任范畴运用之迷乱
关于证明责任的内涵，大陆法系国家与英美法系国家的认知有很大的差异。当前我国一些学者存在着不分具体法系、具体国家而混淆使用证明责任范畴的做法，其主要表现是：把英美的提出证据责任范畴随意适用于欧陆乃至我国证明责任制度的分析。
从理论上讲，英美法系国家的证明责任至少应该包括两层涵义：其一，控方为证明被告有罪所负担的整体证明责任；其二，控方或者辩方为主张某一事项存在或者不存在时，为使该主张或者抗辩得以成立，所应负的个别证明责任。前者一般称为说服责任（burden of persuasion）；后者则称为提出证据责任（burden of producing evidence）。其中，说服责任被视为狭义的证明责任或者实质的证明责任。(30)
大陆法系理论中的证明责任也包括两层涵义：主观证明责任和客观证明责任。(31) 后者是一个结果的责任，即当证据调查结束而真伪不明时，负不利负担的责任，其大致相当于英美的说服责任；前者是于诉讼进行的具体状况中，有受不利判断之虞的一方，为免受此不利的判断，所负调查证据的负担。大陆法系诉讼立法中通常不作主观证明责任和客观证明责任的区分，实践中，由于法官负有澄清义务，纵使当事人不进行任何举证活动，法院还是应该依职权调查真相，不能径行裁判，因而尽管欧陆刑事诉讼中检察官实质上承担着客观的证明责任，但欧陆刑事诉讼中不存在主观证明责任的问题。(32)
受无罪推定原则的制约，证明责任中之说服责任或者客观的证明责任，一般由检察官负担，不存在转换问题；但就提出证据的责任而言，英美法中则有转换问题。在英美国家，如果检察官对于犯罪构成要件事实履行了提出证据的责任，被告人一方必须对检察官指控的构成要件事实予以质疑或者提出其它积极抗辩。当被告人一方提出积极抗辩后，提出证据责任乃至说服责任随之转移给被告人一方，对于该积极抗辩事由之存在，被告人一方必须举证至相当程度，否则该抗辩事项视为未曾提出过。
概言之，无论是英美的证明责任理论，还是欧陆的证明责任理论，都包含两个层次的内容：
一是说服责任或者客观证明责任。两大法系均承认此种证明责任的存在，且职权主义诉讼中原则上专属于检察官；当事人主义诉讼中，被告人一方也可能对一些积极抗辩事由承担说服责任。学界对这一层次的理解基本不存在太大的分歧。(33)
二是提出证据的责任或者主观证明责任。对于这一层次的证明责任，理论上存在较多的误解。有不少学者将英美法中的提出证据责任的范畴随意适用于德日刑事诉讼的分析，认为德日犯罪论体系的三要素之间具有一种推定关系，即检察官只要证明了构成要件该当性，就可以推定违法性乃至有责性的存在，提出抗辩性主张以及证据提出的责任就转移到被告人一方；当被告人一方举证至相当程度后，检察官必须予以反驳和证伪，而后被告人一方还可以再提出其他抗辩事由，证据提出责任于是又转移到被告人一方；如此依据证明责任的分配机理，控辩双方交叉对抗，推进诉讼的进程，直至诉讼终结。但这种分析显然是不妥当的。正如铃木茂嗣所指出的，在日本“现行法制定的当初，以当事者主义文化为根据，主张举证责任的分配的见解也曾很有力。关于违法阻却事由或责任阻却事由等，应使被告人方面担负举证责任。可是，这被当作触及了刑事程序上的铁则，而得不到一般的支持，最后还是以少数之说而终了。”(34) 对此，下文具体展开。
2.证明对象和证明主体的认识误区
对于犯罪论体系的各个要素，谁来承担证明责任？控辩双方各自承担何种证明责任？法官有无证明责任？对此，英美法上有较多的规范，德日法律中则规范粗陋，理论上的研究也不足。或许是受此影响，在犯罪论体系研究领域，我国学者的相关论述存在不少的认识问题。以下是较为突出的两个方面：
第一，一些学者认为，西方两大法系的犯罪论体系都包括积极构成要素（人罪事由）和消极构成要素（阻却犯罪事由）两方面，控辩双方分别对积极构成要素与消极构成要素承担证明责任，都具有较强的合理性和可借鉴性。
这种认识的主要错误在于，任意“裁剪”西方各国犯罪论体系与诉讼证明之间复杂的勾连关系，将犯罪构成诸要素与控辩双方的证明责任进行简单化、理想化的对接。具体而言，其一，如前所述，英美主流观点认为，英美采行二元的犯罪论体系，排除行为违法性和有责性的辩护事由不包括在犯罪要素之内。英美国家的辩护事由虽然确实由辩方负责主张并承担一定的或者全部的证明责任，(35) 但这并非是对犯罪要素的证明。让被告人承担对犯罪要素的说服责任，不仅违背无罪推定原则，而且违反宪法。概言之，英美国家的犯罪论体系并不包含犯罪阻却事由这一所谓的消极构成要素。其二，大陆法系虽然将阻却犯罪事由纳入犯罪论体系，但与英美法系有别的是，辩方并不对阻却犯罪事由的存在承担任何性质的证明责任。前已述及，大陆法系国家采行刑事责任的综合规则，检察官对于起诉书中指控的犯罪的所有要素都负有排除合理怀疑的证明责任，尽管对于阻却犯罪事由的证明需要以辩方的主张或者争点形成为前提，但辩方一旦提出阻却犯罪事由的主张或者使其形成争点，法官就必须调查核实，检察官也应当予以反驳和证伪。
第二，与证明对象的认识相关，在我国，常有学者认为，由于大陆法系的法官本身负有查明案件事实的全面义务，因此，法官也承担着对犯罪成立诸要素的证明责任。
这种认识之所以错误，是因为在现代社会，无论哪一法系的国家，法官对于犯罪构成要素都不承担证明责任。具体而言，这与证明责任的本质要求息息相关。现代刑事证明理论认为，证明责任的承担者必须首先提出自己的诉讼主张，且要承担案件存疑时的不利裁判之危险。法官在诉讼中处于客观、中立的立场，与案件的利益无涉，既没有自己的主张，也没有利益风险。因此，尽管大陆法系国家的法官负有查明案件事实的义务，但这与证明责任的承担存在本质的区别。
3.证明要求的认识误区
在这方面，最主要的表现是理解上的简单化。不少学者以为，西方国家的刑事被告人对于合法辩护事由负有提出证据责任意义上的证明责任，而且其证明要求比控方要低，达到优势证明或者“盖然性占优势”的程度即可。另有学者认为，在证明要求上，西方国家的提出证据责任一定低于说服责任。
笔者认为，这些认识都不符合西方国家的刑事证明理论和实践。前已提及，提出证据的责任主要是英美法系的证明责任范畴，并不适用于对大陆法系刑事诉讼的分析。单从英美国家的情况来看，对于犯罪构成要素和合法辩护事由的证明要求就呈现出层次性、多元性、复杂性等特征。主要表现在：
一是，证明主体或者证明责任的性质不同，证明要求有别。总体而言，基于无罪推定、公平审判权、控辩平等等方面的要求，控方的证明要求通常高于辩方的证明要求，说服责任的证明要求通常高于提出证据的责任，但也有例外。比如，在美国，对于排除行为违法性和有责性的辩护事由，尽管辩方负有提出证据以便形成争点的责任，但当辩方完成其提出证据的责任后，有的州要求由辩方承担说服责任，且要达到优势证据的标准；有的州则要求控方承担说服责任。在控方承担说服责任的司法区域，有的要求控方证明达到优势证据的标准，有的需要其证明能够排除合理怀疑。(36)
二是，即便同为英美法系的国家，其对于提出证据责任的证明要求与说服责任的证明要求的规定也可能存在较大的差异。比如，对于被告人提出证据责任的证明要求，英国法上统一适用或然性平衡（balance of probability）的标准，在美国则不尽统一。以加利福尼亚州证据法为例，被告人对于其积极抗辩所负有的提出证据责任就有引起合理怀疑、优势证据、明白可信证据（clear and convincing evidence）等三种不同的证明要求。又比如，被告人负有的精神失常的证明责任在美国联邦法体系中被归类为提出证据责任，但其明白可信证据的证明要求却高于被归类为说服责任的英国法中的证明要求即或然性平衡。(37)
（二）推定与推论的迷思
对于大陆法系犯罪论体系内部三要素之间的关系，目前主导性的观点认为，构成要件该当性具有违法性推定机能，甚或还具有有责性推定机能。换句话说，凡是符合构成要件的行为，原则上就可以推定其具有违法性和有责性。(38) 有学者进一步阐释到：在定罪过程中，国家的逻辑是推定，包括违法性推定和有责性推定，被告人的逻辑是排除，被告人如果不能排除推定即为犯罪，如果排除了推定即不违法或不承担罪责。(39)
那么，如何理解和评析上述判断？对此，推定的涵义及其效果是首先需要研究的问题。理论上一般认为，推定是指依据某种基础事实推认推定事实的作用。它又分为两种：一是事实上的推定或未成文化的推定，即推论，是指基础事实与推定事实之间存在合理的或然率，因而根据经验法则，通过逻辑上的演绎得出的结论。换言之，它是根据经验法则对事实进行的逻辑推断，与合理的事实认定是一个意思。二是法律上的推定，即法则，具体又可分为容许反证的推定与不容反证的推定。不容反证的推定是一种拟制，实质上相当于对实体法要件的变更，因而严格意义上的或者说真正的推定只有一种，即可以反证的“法律上的推定”。(40)
至于推定的效果，则具有推论性质的事实上的推定与可以反证的法律上的推定之间存在很大的区别。“法律上的推定，依据法律，必须为如此演绎，与事实上推定（即逻辑上之推论，或推理），依据论理法则，得为演绎者不同。”(41) 易言之，法律上的推定是强制性推定，只要确证了基础事实，就应当认定推定事实的存在，证明责任随之向被告人一方转移；事实上的推定则是任意性推定，基础事实得以确证后，法官也不一定就认定推定事实的存在，而应综合考量经验法则和逻辑法则后作出判断。
在此基础上，让我们来进一步分析：构成要件该当性到底是否具有违法性的推定机能？如果有，是何种性质的推定？这种性质的推定是否转移证明责任？如果转移证明责任，则转移的到底是何种层次的证明责任？
笔者认为，在大陆法系犯罪论体系中，构成要件该当性与违法性、有责性之间确实存在着较高的或然性联系，这正如迈耶的比喻性说法：“构成要件符合性与违法性是烟与火的关系。在没有火的地方就不会有烟，如果有烟，通常可以认为有火。因此可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。”(42) 也就是说，从经验的层面看，行为符合了构成要件该当性，一般就构成犯罪，因为实践中很少会出现阻却违法或者阻却责任的正当化事由。不过，笔者认为，这尽管与推定的特征（即基础事实与推定事实之间存在较高的概率性联系）相类似，但它并非严格意义上的推定（即法律上的推定），而只是基于经验法则的推论而已，是一种事实上的推定。(43)日本学界通说就认为，在犯罪构成要件中该当性的事实已被证明，特别是对违法阻却事由是否存在等问题没有疑点时，可以“在事实上推定”不存在违法阻却事由。(44)
从证明理论来讲，与法律上的推定转移说服责任或者提出证据的责任不同，事实上的推定是不转移证明责任的。美国著名证据法学家麦考密克指出，事实上的推定是一种任意性推定，裁判者可以但非必须依据基础事实认定被告人有罪，即不是抽象地而是要联系案件中的所有证据来检验推定的效力，它使案件事实审理者自由采信或者驳回这一推论，而并不转移证明责任。(45) 日本的松尾浩也教授也认为，举证责任的转换只发生在法律上的推定情况下，如日本刑法典规定的同时伤害和损坏名誉的事实证明以及公害犯罪法等特别法规定的推定。(46) 黄朝义教授更进一步指出，不仅事实上的推定不发生举证责任的转换，法律上的推定针对有关被推定的事实也无将实质的举证责任转换由被告人负担的问题。(47) 黄教授还认为，事实上的推定发挥了自由心证原则的功能，所以也可以认为属于法官自由心证范围内的问题，被告人不举证，法官也要对案件的所有证据进行综合评判，而不能径行有罪判决。(48)
既然如此，日本学者为何那么强调构成要件该当性的违法性推定机能呢？对此，松尾浩也教授给予了精辟的回答：职权主义刑事程序下，之所以搬出“在事实上推定”的观念，是为检察官不需要主动证明违法阻却事由提供正当性理由。(49) 具体而言，在大陆法系，依据无罪推定原则，检察官应当对犯罪论体系的所有要素承担证明责任。但从另一方面来讲，让检察官在每一个案中都对很少出现的正当性辩护事由主动证明其不存在，有些强其所难，也不符合诉讼效率的要求。因此，综合权衡之下，大陆法系学者搬出了“在事实上推定”的观念，旨在使被告方对于违法阻却事由与责任阻却事由等消极性犯罪构成要素承担主张责任或者争点形成责任。倘若被告方不首先主张这些正当性辩护事由的存在乃至通过举证等方式使之成为争点，则检察官不需要主动证明这些正当性辩护事由的不存在。
综上所述，在大陆法系犯罪论体系中，尽管我们可以在推定一词的宽泛意义上使用所谓“构成要件该当性的推定机能”之类的表述，但应当清醒地认识到，此处的“推定”不过是一种基于经验法则的逻辑推论而已，不属于强制性推定。它与法律上的推定必然带来的证明责任转移之机能不可相提并论，因此不宜随意地将其与证明责任的转移挂起钩来。
令人遗憾的是，不少学者却存在如下的思维定式：一提起大陆法系犯罪论体系，就认为被告人的行为只要符合构成要件该当性，就可推定其具有违法性和有责性，进而将证明责任转移给被告人一方，提出证据的责任由此随着审判活动的推进在控辩双方之间转换。笔者认为，这种观点可能是学界目前关于德日犯罪论体系之程序特征的最大神话！如前所述，无论是德国还是日本，法官都负有查明案件真相的义务，检察官也有对犯罪论体系诸要素举证的责任和对被告人不利、有利的事项均予以注意的客观义务，被告人则对犯罪论体系的任何要素都不承担证明责任。对于犯罪阻却事由，被告人尽管负有主张的责任（德国）或者争点形成的责任（日本），但这与证明责任的承担存在根本性的区别。
上述认识偏差的出现，究其实质，主要源于没有厘清推论与真正的推定的关系，以至于将二者的效果混同理解。这种观念具有极大的危险，主要表现在：在控方证明构成要件该当性而辩方没有举证反驳时，就推定被告人有罪，不仅违背了无罪推定原则，不利于实体真实的发现，而且不符合大陆法系的刑事证明理论，与法官的自由心证相冲突。鉴于此，应当审慎地对待和使用推定一词。
（三）中西刑事证明制度的时空错置
在犯罪论体系之程序面向的研究中，还有一种常见现象，就是在论及刑事证明制度时，将西方与中国混同起来。主要表现在：将对中国刑事证明制度的分析，置放于英美对抗式审判模式的框架中展开，频繁地使用诸如说服责任、提出证据的责任及其在控辩双方之间的转移等具有典型英美证据制度特色的说法。其隐含假设是：中国刑事诉讼也采取或者早晚会改采英美对抗式审判模式，因而当然可以适用对抗式刑事诉讼的证明范畴和证明原理来分析。
笔者认为，这是不妥当的。中国刑事诉讼尽管在1996年修正时大量地吸纳了当事人主义刑事诉讼的内容，但由于历史、传统和体制等诸多原因，并没有完全跨入当事人主义诉讼的行列，甚至可以说，其整体上更接近于职权主义。不仅如此，在未来可以预见的期间内，我们也不可能完全转向当事人主义。因此，我们必须明确，在我国刑事诉讼模式中，法官负有查明案件真相的义务，检察官具有较强的客观性色彩。对于正当性辩护事由，即便辩方没有举证，法官也有义务予以关注和审查，这截然不同于英美模式下法官不介入案件事实调查而由控辩双方分别承担人罪事由与合法辩护事由的证明责任的图景。
质言之，英美刑事诉讼证明与中国刑事诉讼证明的最大区别可能是法官职权调查义务的有无。前者无后者有，因而当检察官没有充分地履行证明义务时，法官基于发现案件真相的必要，应当依职权调查证据。倘若忽略我国法官职权调查义务的存在，把相关的讨论置于检察官与被告人主导诉讼进行和证据调查、裁判官消极听审和裁判的纯粹条件下展开，将给人似是而非之感，甚至使人禁不住心生疑惑：这阐述的到底是中国的刑事诉讼证明制度还是英美的刑事诉讼证明制度？
综上所述，不同国家刑事证明制度的构建往往受制于其特殊的国情或诉讼程序模式的语境，因而对于英美国家相对发达的证明责任制度，我们不可简单地拿来即用，也不可不加辨析地随意套用到对我国刑事证明问题的分析中。
四、我国犯罪论体系的改革取向——基于程序面向的反思
众所周知，我国的犯罪论体系由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体四个要素构成，属于弗来彻教授所概括的四元体系，我国学者则通常称之为“平面耦合式结构”。在此体系下，犯罪要素与辩护事由部分交合（责任阻却事由与犯罪主体、犯罪主观方面合为一体）、部分分离（违法阻却事由与犯罪诸要素相分离，处于犯罪论体系之外），犯罪论体系由此成为行为人负刑事责任的必要而非充分条件，从而与英美的二元体系有相似之处。(50)
从运行实践来看，我国现行犯罪论体系存在较多的问题。(51) 从程序的面向分析，最突出的表现就是将正当化事由置于犯罪论体系之外，且犯罪论体系四要素之间缺乏层次性，难以充分地发挥诉讼引导功能，没有为诉讼证明活动梳理出清晰的管道，使得控辩审之间在案件事实认定方面的责任不清。现行犯罪论体系看似强化了检、法人员的客观性以及加强了对被告人权利的保障，实则不利于被告人权利的保障。具体表现在：一是，由于制度经济学上所讲的机会主义倾向的存在，此种体系容易导致检、法人员之间在有利于被告人的证据调查方面互相推诿责任；二是，由于正当化事由处于犯罪论体系之外，法官尽管负有查明案件真相的义务，但往往在打击犯罪的惯性思维下，基于控方对犯罪论体系内部四要素的证明而推定被告人有罪且应负刑事责任。加之法律对于正当化事由的证明责任及其归属规定不明，实践中通常是让被告人一方承担证明责任且需达到较高的证明要求，严重影响被告人合法权益的保护。
针对上述问题，当前关于我国犯罪论体系未来走向的探讨相当热烈，保留论、改良论、改革论……歧见纷呈，众声喧哗。笔者认为，我国犯罪论体系的上述瑕疵很难通过温和的改良方式，即简单地删除犯罪客体或者改换某些要素的表述方式来加以解决，而必须借鉴德日犯罪论体系的经验，进行根本性改革，吸纳传统上游离于犯罪论体系之外的正当性辩护事由，实现犯罪要素与辩护事由的一体化，以契合刑法发展的世界性趋势。关于刑法发展的世界性趋势，弗来彻教授做过精辟的分析。他认为，在各国现行的几种犯罪论体系中，德国的三元体系是正确的，而且就未来的发展来看，从“责任的可废除规则”（即犯罪要素与辩护事由区分）向“责任的综合规则”（即犯罪要素与辩护事由一体化）发展是犯罪论体系的世界性趋势。(52)
在此，笔者觉得有必要对刑法学界如下两种颇有影响的反对改革我国现有犯罪论体系的观点进行辩驳。一种观点认为，无论各国的犯罪论体系如何建构，其基本要素是大致相同的，都包括行为、心态、犯罪阻却事由等，只是表述方式和逻辑顺序有别罢了。刑法学界将如此多的精力放在犯罪论体系的研究上，意义不大。另一种观点认为，我国现行的四要件犯罪论体系是理论工作者为司法如何找法而着力构建的检索工具，德日三阶层犯罪论体系却属于学者们为自己怎样“讲法”而精心打造的象牙圣塔；一为“找法”，一为“讲法”；就“依法断案”的简便性、贴切性和最相适应性而言，我国犯罪论体系较德日体系更胜一筹。(53)
笔者认为，从诉讼的视角分析，前一种观点是经不起推敲的。根据无罪推定原则，控方应当对犯罪成立的所有要件事实负说服责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。如果把正当化事由纳入犯罪论体系中，则检察官必须承担证明正当化事由不存在的责任，否则就会违背无罪推定原则；倘若不将正当化事由作为犯罪论体系的要素，则检察官就未必需要承担证明正当化事由不存在的责任。英美一些司法区域之所以将合法辩护事由的证明责任交给被告人一方却不被视为违反无罪推定原则，如前所述，原因就在于合法辩护事由“不是犯罪的要素”。概言之，各国的犯罪构成不仅仅存在表述方式、逻辑顺序的不同，也表现为要素多少的实质区别；而合法辩护事由是否纳入犯罪论体系，与证明责任的分配情况、无罪推定原则的贯彻以及宪法的违背与否息息相关。也正是基于此，笔者反对把英美的犯罪论体系作为改革取向，因为我们不具备英美那种发达的法律援助制度，贸然改采英美模式反而会削弱对被告人权利的保障。
至于后一种观点，笔者认为也存在一定的问题，至少说服力不够，难以成为维系我国现行犯罪论体系的充分理由。笔者认为，大陆法系的犯罪论体系不只便利于常规案件中的“讲法”，更重要的是，其在事实辨别方面具有较大的优势。(54) 从理论上分析，疑难案件既可能表现为法律不明，也可能表现为事实不明。如果说我国犯罪论体系更利于法律不明案件中的“找法”的话，那么大陆法系犯罪论体系的长处则是解决因辩方提出合法辩护事由而致事实难以认定的案件。(55) 不仅如此，从实践中看，目前中国的当务之急显然不是解决“找法”问题（尽管这也要通过司法解释技术的提高等予以解决），而是如何确保所有定罪的案件事实清楚、证据确实充分，进而确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵犯。由于诉讼传统以及我国犯罪论体系的功能限制等因素的影响，司法人员的证据裁判意识和正当程序意识相对淡薄，重打击、轻保护的观念仍未得到根本扭转，葫芦僧错判葫芦案的现象还一定程度上存在。因此，强化犯罪论体系的“事实辨别”功能，以减少和防范上述现象的发生，进而提升司法人权保障水准，是我国当前刑事法治建设的重中之重。
综上分析，借鉴德日经验改造我国的犯罪论体系，具有深刻的理论基础和重要的现实意义。首先，它强化了我国犯罪论体系诸要素之间的层次性，使犯罪论体系能更好地指导证明责任的安排和引导诉讼进程，符合逻辑性与实用性的要求。其次，在无罪推定原则的要求下，控方的证明责任范围扩大，所有的入罪与出罪要件都由控方负整体性的说服责任，控辩双方的责任由此得以明晰，构成要素之间层次性的强化也为辩方层层反驳提供了更充分的空间。这不仅大大强化了被告人权利的保障，而且有利于简化思维，符合思维的经济性之要求。最后，它确保了定罪结论的正当性，符合科学性的要求。正如西原春夫先生所指出的，犯罪论体系的任务不仅仅是明确犯罪的成立条件，构成要件概念和构成要件论的意义最终必须与如何限定国家刑罚权的行使、阐明科处刑罚的正当性理由相关联，德日的三元犯罪论体系在这方面具有长处。(56) 弗来彻教授也认为，无论是形式上还是实质上，责任的综合规则强调了国家惩罚刑事被告人的正当化的义务，有助于将无辜被告人错误地遭受刑事惩罚的风险降至最低，确保了刑事惩罚的正当化。(57)
注释：
① 关于证明责任与举证责任的关系，理论界有等同说、区别说等诸多观点，本文是在同一意义上使用这两个范畴的。除引述别人的观点外，一般使用证明责任的表述。
② 作为一种学科交叉性研究，目前国内关于犯罪论体系之程序面向的讨论相当热烈，但其中却存在着某种过于简单化地理解犯罪论体系与诉讼证明之勾连关系的迹象，需要引起注意。
③ 参见何秉松：“犯罪论体系”，“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会文件，2007年10月印行，第15～16页。
④ ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第241页。
⑤ 美国学者弗来彻教授就认为，说服责任的分配是一种程序性规则还是一种实体性规则，不易回答。从功能性的角度看，分配说服责任的规则与在实体法上的修改具有同样的影响。参见［美］弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第22页。
⑥ See George P.Fletcher,Criminal Theory in The Twentieth Century,Theoretical Inquiries in Law,Vol.2[2001],No.1,Article 9,p.4.
⑦ See George P.Fletcher,supra note 6,pp.5～8.
⑧ 考虑到论述的紧凑性，关于中国犯罪论体系与诉讼程序之间关系的分析，将在本文最后一部分集中展开。
⑨ 参见储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第1页以下。
⑩ 根据笔者的有限了解，与强调实用主义的思想路向相关，英美学者很少进行有关犯罪论体系的纯粹理论研究，一般也不使用犯罪论体系的表述。如果非要以大陆法系的犯罪论体系范畴来分析英美刑法，则其大体上可以对应于英美的犯罪要素体系。而英美主流刑法理论认为，犯罪要素只包括犯罪行为和犯罪心态。
(11) 参见前注③，何秉松文，第163～164页。
(12) ［美］道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第19页。
(13) 参见前注⑤，［美］弗莱彻书，第119页。
(14) See George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden- 0f- PersuaSion Practice in Criminal Cases,Yale Law Journal,Vol.77,1968,p.892～916.
(15) 弗莱彻指出，19世纪中叶以前，欧洲和美国的法庭在由被告人承担正当防卫、精神失常的争点的说服责任上，达成一致。此时，刑事诉讼被看做与私法诉讼一样，适用与私法诉讼相同的说服责任分配规则。see George P.Fletcher,supra note 14 ,p.910; George P.Fletcher,supra note 6,pp.5～8.
(16) See George P.Fletcher,supra note 14,pp.913～919.
(17) 这方面的一个例证是：在美国，法律特别禁止依控方的提议或依法庭自身职权审理是否存在排除责任能力的精神疾病或者缺陷的辩护。参见刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第66页。
(18) 同上，第19页。
(19) See Martin v.Ohio,480 U.S.228(1987).
(20) 前注⑤，［美］弗莱彻书，第127～128页。
(21) 同上，第130页。
(22) 参见前注(17)，刘仁文等译书，第44页。
(23) 参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第155页；［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第114～126页。
(24) 正如弗莱彻教授所指出的，英美那种将“抗辩”的证明责任转移给被告人的做法，在大陆法系法院中几乎从来不会出现。参见前注⑤，［美］弗莱彻书，第20页。
(25) 此乃日本学界的通说。对于犯罪阻却事由，被告人一方通常需要通过举证来履行其争点形成的责任，但有时也不一定需要举证。参见陈运财：“刑事诉讼之举证责任与推定”，载《刑事证据法则之新发展》，台湾学术文化事业有限公司2003年版。
(26) 正如克劳思·罗科信所指出的，由于法官有澄清案件之义务，因此在判决中不得称：“被告自己主张正当防卫，但却无法对此加以证明，因此其需被判决有罪”，而应称：“本院就正当防卫案已为审理（被告亦自己主张正当防卫）。本案因无法确信证明被告之罪责（即无法反驳被告之主张正当防卫）；被告因此被宣判无罪”。参见前注(23)，［德］克劳思·罗科信书，第125～126页。
(27) 相关论文具体参见“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，载《犯罪论体系及其完善论文集》，2006年9月印行；聂昭伟：“刑事诉讼证明问题的实体法依据”，《法律科学》2005年第6期，等等，不一而足。
(28) 证明责任不仅是证据制度的核心内容，而且是事实探知的逻辑基础，是联系实体法与程序法的纽带和桥梁，也是诉讼活动得以支撑的脊梁。参见张卫平：“证明责任的概念”，载王利明等主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第379页。
(29) 李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第357～358页。
(30) See Sir Rupert Cross,Colin Tapper,Cross on Evidence,6[th] ed.,Butterworth,1985,p.105.
(31) 英美的说服责任与大陆法系的客观举证责任相同，但证据提出责任与主观的举证责任有别，前者的本质是形成争点责任。参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第24页。
(32) 参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第194页。
(33) 松尾浩也就认为，客观证明责任与职权主义或者当事人原则的区别没有关系。参见前注(31)，［日］松尾浩也书，第22页。
(34) ［日］铃木茂嗣：“本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题”，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第53页。
(35) 通常是提出证据的责任，但有些司法区域也规定，辩方对一些辩护事由负有说服责任。
(36) 参见蔡秋明：“举证责任——兼论刑事被告之地位及其举证义务”，《台湾本土法学》2004年第2期。
(37) 同上，第119～121页。
(38) 参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第99页；邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第136～155页。
(39) 参见宗建文：“论犯罪构成的结构和功能”，《环球法律评论》2003年秋季号，第308页。
(40) 前注(29)，李学灯书，第249页；前注(25)，陈运财文。与此种通行的分类有别，内地有学者将构成要件该当性对违法性的推定称之为法理型推定，并将法理型推定与法定型推定（包括立法型推定与司法型推定）相并列，但其对法理型推定与事实上的推定之关系，并没有明确阐释。参见劳东燕：“认真对待刑事推定”，《法学研究》2007年第2期，第23～37页。
(41) 前注(29)，李学灯书，第252页。
(42) 前注④，［日］小野清一郎书，第14页。
(43) 需要说明的是，构成要件该当性对违法性具有表征的功能，这只是在一般情况下成立，即只有在封闭性构成要件情况下成立。如果是开放的构成要件，则不具有违法性的表征功能。因此，也谈不上违法性的推定。参见前注③，何秉松文，第105页。
(44) 参见前注[31]，［日］松尾浩也书，第18页。
(45) 参见［美］麦考密克：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第680～682页。
(46) 参见前注(31)，［日］松尾浩也书，第24页。
(47) 参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版公司1999年版，第276页。
(48) 同上注。
(49) 在当事人主义刑事诉讼中，由于受私法诉讼的影响较大，对于正当性辩护事由，被告人一方本就负有证明责任，因而不需要搬出“在事实上推定”的观念。具体参见前注(31)，［日］松尾浩也书，第18页。
(50) 弗来彻认为，四元犯罪论体系将阻却行为违法性的正当化主张置于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个范畴之外，与普通法的二元体系如出一辙。See George P.Fletcher,supra note 6,p.7.
(51) 因刑法学界对此有较多的探讨，限于篇幅，此处不予赘述。
(52) 参见前注⑤，［美］弗莱彻书，第125页；George P.Fletcher,supra note 6,pp.9～11.
(53) 参见冯亚东：“犯罪构成功能论”，《清华法学》2007年第2期。
(54) 对于法官裁判来讲，事实辨别是极为重要的环节。正如有学者所指出的，审判活动通常要经过获得案件事实——择取法律规范——解释法律规范——对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信——形成判决的思维推理过程。参见王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，总序。
(55) 弗来彻教授就认为，英美的犯罪论体系（即责任的“可废除规则”）主要调整常规的、没有被告人抗辩的案件；而综合规则则可以同时应对特别的、例外的案件即被告人提出异议和辩护的案件。参见前注⑤，［美］弗莱彻书，第124页。
(56) 参见［日］西原春夫：《刑法、儒学与亚洲和平——西原春夫教授在华演讲录》，山东大学出版社2008年版，第117～118页。
(57) See George P.Fletcher,supra note 14,p.935.