如何用好“无固定期限劳动合同”，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,用好论文,期限论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主持人：
李伟 劳达集团咨询中心主任
嘉宾：
陈静 上海大中纤维素塑料有限公司人力资源部经理
郑绍喜 光明乳业股份有限公司人事主管
顾玲 洲克服饰有限公司人事行政部经理
钱海洋 悉地国际总部人力资源营运中心综合管控经理
案例一：
张某1998年以高级技术人员的身份到A公司从事技术工作，几年后被任命为生产技术组组长。2007年12月25日公司与其再次签订了劳动合同，约定岗位为生产部部长，合同期限为2年。2009年12月21日，双方就再次续订劳动合同事宜先行协商。A公司提出再次签订固定期限劳动合同，张某则主张签订无固定期限劳动合同。随后A公司提出如果签订无固定期限劳动合同，张某将被调整为普通技术工人，月工资降为2000元，张某不同意。在双方未达成一致意见的情况下，A公司通知张某合同到期后不再续签。2010年1月18日，A公司以银行转账方式支付张某终止劳动合同的补偿金6500元。张某于2010年3月16日申请劳动仲裁，要求A公司支付违法终止劳动合同的赔偿金和2009年1月至12月的加班工资差额及经济补偿金。
话题一：员工有权主张无固定期限劳动合同吗
顾玲：我认为，员工是有权要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的。在员工提出签订无固定期限劳动合同的要求后，用人单位可以在固定期限劳动合同到期后与员工终止劳动关系。在订立无固定期限劳动合同时，用人单位也不能随意变更员工的岗位和薪酬。
我们公司面对符合签订无固定期限劳动合同情形时，一般都比较谨慎，如果觉得没有必要签订，一般会在符合条件前采取解除或终止的处理方式。
郑绍喜：案例中，张某主张签订无固定期限的条件并不成立，因为该员工2008年以后只签订了一次固定期限劳动合同，并不符合二次固定期限劳动合同后订立无固定期限合同的条件。在2008年后签订第二次劳动合同时，才可以就岗位、薪酬进行协商、变更。对于张某的主张，补偿金与赔偿金的要求只能选择其一，我认为这里应该涉及的是补偿金，并且是从2008年开始计算的。
对于无固定期限劳动合同，我有这样的想法：2008年以后，无固定期限劳动合同必将大量存在。社会的稳定需要稳定的就业加以支持，而就业的稳定也有利于企业的发展，所以在实际操作中，对于精英人才与绝大部分员工应该以留为主，尽量稳定现有的员工队伍。
陈静：从法律角度来说，我比较认同顾玲的观点，这是出于对人才流动适度性的考量；从人性化角度来说，我又很认同郑绍喜的观点，因为员工对公司的认同感很多时候会受劳动合同的影响，对一名员工的合同处理方式很大程度上会影响一批员工。所以关键还是要看公司的管理走向，通过评定员工的价值、发展定位等，具体员工具体处理。
就本案来说，我认为对于是否签订无固定期限劳动合同双方是可以协商的，因为张某的情形应该不属于必须签订无固定期限劳动合同的情形。
李伟：就这个案例本身，我们可以从这样几个角度思考：
从法律上来讲，案例中张某有权要求公司与其签订无固定期限劳动合同。这里的原因不是2008年以后订立了两次固定期限劳动合同这一情形，而是该员工自1998年就在该公司工作，到2009年，其工龄已经满10年，符合签订无固定期限劳动合同的条件。对于满10年的订立无固定期限劳动合同这种情形，自2008年《劳动合同法》实施后，用人单位是没有自主选择权的，用人单位单方无权选择签或不签。
类似张某这种情形，员工提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位就不能在最后一份固定期限劳动合同期满时终止，但可以对订立的无固定期限劳动合同中的岗位与薪酬进行协商。换句话说，如果与员工协商一致的，调岗调薪是有可能实现的。但根据一些地方性法规，如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》中的相关规定，若员工不同意调岗调薪则需按照原劳动合同确定的权利义务履行，即此时是以保持原劳动合同中约定的职务与薪酬不变为底线的。
在实际操作中，很多用人单位在对无固定期限劳动合同的处理上存在不少问题，很多企业秉持“敬而远之”的态度来操作。其实无固定期限劳动合同并没有想象中那么可怕，它也仅仅是劳动合同的一种。因此建议用人单位：在员工管理上，要明确每个员工的岗位职责，做到对每个员工的整体情况人力资源管理部门都要心中有数，进而避免解雇不该解雇之人。
案例二：
王某是一位广告设计师，2009年进入B广告公司工作。B公司与王某直接协商签订了无固定期限劳动合同。劳动合同中约定：只有当王某达到法定退休年龄后，劳动合同才能终止，其他情形下，任何一方都不能解除或终止本劳动合同。
由于B公司的经济效益一直不是很好，王某在工作一段时间后，递交辞职申请，提出解除劳动合同的要求。B公司主张，根据合同约定，王某无权解除该合同，故不同意解除劳动合同，并提出如果王某坚持要走，必须承担违约责任。双方因此发生争议。
话题二：员工可以主动解除无固定期劳动合同吗
顾玲：在本案中，王某有权提出辞职。在无固定期限劳动合同履行期间内，劳资双方可以就无固定期限劳动合同提出解除，但是必须符合一定条件。
郑绍喜：我认为，因为劳动合同中有明确约定终止的条件，其他情形下，任何一方都不能解除或终止本合同。现在没有出现合同中约定的情形，王某却提前要求解除，就是一种违约，需要承担违约责任。
对于无固定期限劳动合同的解除问题，我们公司一般采取三步走：痕迹+套法+程序。具体来说，“痕迹”即保留相关的证据材料，特别是员工本人提出的辞职信；“套法”是指具体可以适用哪个法条；“程序”是指按照法律规定的程序操作，保证流程上的合法性。
钱海洋：本案例中，劳动合同中关于解除的约定，侵犯了《劳动合同法》赋予员工的提前30天提出辞职的权利，因本身违法而无效，所以该员工应该有权提出辞职。
李伟：就大家之前的讨论，围绕着员工是否有权提出辞职，其实涉及的是无固定期限劳动合同是否可以解除、企业是否能够实现自主留人。
从辞职角度来看，案例中王某是有权提出辞职的，只要提前30天通知公司即可，并不需要明确的理由。因此用人单位想要通过无固定期限劳动合同限制员工的辞职权，并不现实。
相反，在无固定期限劳动合同的解除或终止上，双方都存在很大的操作空间。因为无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，用人单位一方都可以在符合法律规定的前提下进行终止或解除，员工也可以提出辞职。唯一的差别在于较固定期限劳动合同而言，无固定期限劳动合同的处理上少了“合同期满终止”这一情形。
从上面的分析可以看到，要想通过无固定期限劳动合同实现限制人员流动的目的是很难的，那么作为用人单位还可以通过哪些方法来实现这一目的呢？其实有种很好的操作方法可以实现，那就是约定脱密期。当然这个适用也是有一定范畴的，一般只适用于涉密岗位。对于涉密岗位，可以约定不超过6个月的脱密期，即公司可以提出这部分员工在提出辞职时“需要提前6个月的时间通知”这一限制，并在脱密期调离涉密岗位。如果员工不遵守，那么公司可以要求其继续履行，或者承担违约责任。
在实践操作中，有很多情况下是公司想要留人，而员工想要走人。面对这种尴尬的境地，公司应该如何应对？建议用人单位：对于留人，不要想着通过法律规定的无固定期限、违约金等来实现，更多的应是通过薪酬、绩效、福利等激励方式，构建企业文化，营造归属感等方法来实现企业留人。
案例三：
陈某于2009年1月到上海某公司从事市场开拓工作，该公司与员工每年签订一次固定期限劳动合同，劳动合同的期限均是一年。因此，自进公司以来，陈某跟该公司事实上已经签订了4次固定期限劳动合同，最后一份的期限是2012年1月1日至2012年12月31日。现在公司认为陈某的业务能力一般，又出于公司精简人员的考虑，在最后一次合同到期前，就直接将陈某辞退了。
陈某认为：从2010年1月1日起，除非是劳动者本人提出订立固定期限劳动合同，否则公司就应该与自己签订无固定期限劳动合同。于是，陈某申请劳动仲裁，要求该公司支付从2010年1月1日至2012年11月31日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
话题三：无固定期限劳动合同一定要签吗
顾玲：在本案例中，用人单位与陈某已经签订了四次固定期限劳动合同。在签订第三次劳动合同时，员工可以要求签订无固定期限劳动合同。但是基于该员工和公司已经签订了第三、四次劳动合同，约定俗成，可以认为员工已经认可了固定期限劳动合同。
如果类似事件在我公司发生，我们更多时候选择的也是这种方式，如果员工没有提出异议，就直接续订固定期限劳动合同。
郑绍喜：我并不认同这种做法。在无固定期限劳动合同签订这件事上，企业应当做到知法守法。对于劳动者不知晓的情形，企业应当告知。在本案例中，用人单位并没有履行告知义务，所以责任在企业方，企业需要承担相关的责任，为自己未履行告知义务的行为埋单。
顾玲：《劳动合同法》已经实施多年，就这种情况而言，应该是劳动者应该知晓的，并非企业一定要告知的，更不能就此断言企业没有告知、员工就不知道。
郑绍喜：劳动者不掌握具体法律条款的现象是真实存在的。如果企业认为员工应当知道，为什么不在签订合同的时候告知？
顾玲：那是因为无固定期限劳动合同的签订，需要劳动者本人提出。公司认为其应当知晓的，而员工本人没有提出的，那就可以订立固定期限劳动合同。
陈静：用人单位对合同即将到期的员工发一个告知函，为其设定可选项：续订固定期限劳动合同或签订无固定期限劳动合同。这样操作是否可行？
钱海洋：如果合同尚未到期，员工是否可以要求改签无固定期限劳动合同？
郑绍喜：如果企业与员工只签订了一份劳动合同，但是合同期限有11年，此时合同到期的，是否可以终止？
李伟：其实对于符合签订无固定期限劳动合同情形的，员工只要同意续订合同，用人单位都应该与员工签订无固定期限劳动合同，除非员工主动提出签订固定期限合同的要求。因此，若在符合签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位与员工签订了固定期限劳动合同，虽然根据《劳动合同法实施条例》的有关规定，该合同是有效的，但员工极有可能主张自己存在重大误解，要求撤销固定期限劳动合同，而签订无固定期限劳动合同。
那么如何避免这种情况的发生呢？一般来说，在续订劳动合同时，用人单位应该告知其有权利签订无固定期限劳动合同，当然，如果员工要求签订固定期限劳动合同并且提供了相应的书面申请的，此时签订固定期限劳动合同是可行的。
对于上述有嘉宾提到的告知函，一般我们建议，在发送告知函以前，公司应先明确员工的意愿。
最保险的方式，以满10年为例，公司可以这样告知员工：“××员工，你在本公司的工作年限已满10年，现公司打算在维持原劳动合同中约定待遇不变的前提下与你签订无固定期限劳动合同，你是否愿意？”但这样一来，十有八九都是无固定期限劳动合同，很多用人单位是不情愿接受的。
还有两种变通的方式：其一，对于合同即将到期的员工，公司直接发一个告知函，表明公司愿意在维持原劳动合同约定的待遇条件下与员工续签劳动合同，然后设置选择项，让员工自主选择，是签订无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同还是终止劳动合同；其二，以一种提前告知的方式，这里的提前并不是指合同到期前，而是在员工入职之时，进行入职培训或其他相关培训之时，告知员工在什么情况下具有签订无固定期限劳动合同的权利，通过培训签到的方式，保存证据。
经过上述操作，能够证明公司与员工是协商一致订立固定期限劳动合同的，即使符合签订无固定期限劳动合同的情形，也应当认可双方固定期限劳动合同的效力。我认为，案例中的陈某要求双倍工资差额是没有依据的。
在上海，对于连续两次固定期限劳动合同期满的，用人单位是可以终止劳动合同；如果双方协商一致，继续签订了固定期限合同，那么在该固定期限劳动合同期满后，还是可以终止的。当然，这仅限于上海，在其他地区就要看当地政府的具体规定了。
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