限制与促进竞争的经济管制，本文主要内容关键词为：管制论文,竞争论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
邮政垄断、打烊时间规定、手工业学徒满师考试合格证书、劳工解雇保护、药品经营 义务、特价销售折扣——这些关键词来源于完全不同的经济领域，但却有共同之处，即 揭示了政府经济管制的领域，揭示了政府对市场领域的干预，而这些产业近期又面临着 管制的解除。只要注意一下日常的报纸和新闻报道就会很清楚地感受到由此而呈现出来 的政策上的情绪化。本文并不想对此进行个案研究，而是希望结合具体化讨论来对这一 问题进行体系上和结构上的分析。
自从20世纪80年代以来，在欧洲就开始了广泛的解除管制运动。发端于美国的这场运 动首先波及英国，此后在90年代，先后波及荷兰、瑞典的一部分、德国以及其他(欧洲) 大陆国家。自此也展开了对于经济管制理念的广泛理论探讨(见本文第一部分)，进一步 地，也涉及对管制的政治理由及其效果的分析(见本文第二部分)，以及关于在一个以竞 争为基本政策的经济体系中管制合理性的探讨(见本文第三部分)。对于更高层次的法律 而言，特别是对于欧共体法、宪法，还有世界贸易组织中的国际经济法而言，解除管制 有着特别的意义。而这一点在有关国民经济或者政治理论的探讨中并没有得以体现(见 本文第四部分)。与通常的观点相反，解除管制过程的效果并不在于广泛的自由化和简 单的取消法律规定，而在于一种经济自由、竞争和管制性干预的新的形式的结合。
一、管制的概念
管制的概念并不是法律渊源中的一个技术性术语，更不是通用法学概念。其英语上的 对称(Regulation)在英国法上的命名同欧共体条例在名称上是等同的，并且在英国这个 概念意指法律的下位阶概念，即由政府来发布的法规。不过这种名称上的一致属于巧合 。就经济管制(Economic Regulation)而言，并不限于此类形式的法律规范。应该说， 管制涉及所有类型的法律法规，这其中部分是议会制定的法律，部分是行政权力机构发 布的法规，此外还有通过司法实践活动形成的法官法(判例法)。对此不可能简单地将其 划入某个特定的法律领域。虽然他们大多属于公法范畴，但是也有一部分属于民事法律 范畴，比方说劳动法中的解雇保护法。
为了能更好地理解经济管制的含义，有必要首先从总体上来了解一下法律体系。总的 看来，法律规范可以分成两类，一类法律规范具有适合于任何社会生活的基本特征，并 且具有普遍效力；另外一类法律规范则针对特定产业领域，并带有干预性。任何社会的 和平生活秩序都以遵守一定的规范为前提，这些规范应当服务于保护生命、自由、财产 和合同的履行。其界定了交易主体和客体，并以个人交易自由为基础，而且规定了交易 的形式。解除管制的要求自始就同该类型的法律规范不相干。与此类法律规范相对的是 另外一类法律规范，其主要与单个市场以及群体相关联，对与市场相关的经济交易自由 加以限制，比如，它们限制市场准入或者市场退出的条件，同时对与给付相关的合同自 由以及价格进行限制。而这些正是本文所要讨论的经济管制。从上文对于管制概念的阐 述可以看出，管制不应等同于规范的弱化。而应当说是规范的调整，这些调整将导致经 济活动自由度的进一步扩大。在具体情况下，还有可能导致规范逐步增多。
在市场经济秩序下，依据宪法，以交易自由原则为基础，在这种情况下实施经济管制 需要有正当的理由。这个问题的一方面是必要的规范性分析，我们将在本文第三部分中 作进一步阐述。下面首先来研究问题的另一方面，即导致管制现状的事实上的效果力。
二、政策理解：参与者的自我利益
理解经济管制的产生，从历史的角度来讲，常常同既存法律体系的缺陷相联系。(注： Glaeser/Shleifer,The Rise of the Regulatory State:Journ.Econ.Lit 49(2003)401 ff.)通常，损害赔偿之诉和民事诉讼程序推延的时间比较长，对于克服经济力集中所造成的后果，它们实际很难奏效。这正如在工业革命时期所大量出现的情况那样。任何人对一个具有市场力的企业提起诉讼，即便在很多年以后，他胜诉了，那也常常不过是赢得了一场付出了过大代价而获得的胜利。直到今天，这一情况也没有太大的变化；如果缺乏能够改变司法权特征的深刻影响，这一情况也很难会有较大改变。从司法体系的完善性不足着眼，仅仅可以看出制度安排不断发展所具有的历史必要性。但是仅从这个方面而言，尚不能立即对于经济管制如今天所发展的状况给予解释。
在对经济管制从制度环境的角度做历史性分析之外，在国民经济以及政治理论方面还 存在着另外两个新的管制理论模式，即积极干预理论和规范干预理论。(注：关于管制 理论的两分论，参见Müller/Vogelsang,Staatliche Regulierung,Baden-Baden:Nomos 1979,S.101 ff.;Fritsch/Wein/Ewers,Marktversagen und Wirtschaftspolitik,2.
Auflage,München:Vahlen 1996,S.296 ff.;Weber,Wirtschaftsregulierung in
wettbewerbspolitischen Ausnahmebereichen,Baden-Baden:Nomos 1986,S.90ff.)积极 干预理论围绕着这样一个问题，即为什么政治现实中会出现管制。而规范干预理论则围 绕着另外一个问题，即为什么要进行管制。在此我们首先来探讨积极干预理论。
积极干预理论以对各参与方利益的分析为出发点，也即针对所有可以对政策意志的形 成施加影响的那些当事人。(注：以下估测参见Deregulierungskommission,
Markt
ffnung und Wettbewerb,Stuttgart:Poeschel 1991,Tz.21。)乍一看，好像同 利益法学派的观点沾边。与此相同，积极干预理论也考察不同当事人利益的趋同性，不 过此处说明了既有管制，却并没有对其解释和规范的形成加以考虑。在此，两者的一个 显著区别就在于，积极管制理论注重事实上进行交易的当事人的利益，而并不仅仅注意 到那些通过交易取得权利或承担义务的当事人的利益；对法律进行经济分析的重要意义 就在于，在所谓的“客户—代理人—问题”的规则框架内，来考察自我利益问题。从所 谓自我利益着眼，代理人、官员和政客的行为就具有一层新含义。对于理解经济管制有 着重要影响的是四大利益集团的利益，即被管制对象的利益、政客的利益、官僚体系的 利益和行业协会代表人的利益。
行政法是从法律保护的角度来考察被管制对象的。被管制企业同管制机关之间的利益 对抗是行政诉讼程序的一个特点，而这很容易给人造成一种印象，好像整个被管制经济 领域在同管制进行对抗。但是人们不应该从这种对抗政府干预的个别现象中就得出结论 ，认为被管制经济领域总是反对管制。诸多管制性法律出台的历史表明，情况恰恰相反 ：政府立法所推行的管制完全是站在被管制产业的利益立场上。在相关产业领域的企业 看来，这种管制是卡特尔化的替代品。在这方面，管制的有效性要比卡特尔化更高。通 常对离经叛道者的制裁可以抵消卡特尔的潜在破坏性，而这种制裁的实施需要国家司法 系统作为强制工具。卡特尔法或者民事诉讼法所能达到的功能界限限制了一个卡特尔的 效能。而政府直接在某一经济领域设置卡特尔，并且利用行政手段来推行实施，无疑是 更为有效的一种方式。因此相较于卡特尔而言，利益集团更愿意接受管制。
实施管制的决定是由议会和政府做出的，在这里进行交易的主角是政客。他们并不仅 仅是公共福利的代理人，他们也追求自己的利益，首先他们希望能够重新获得当选。与 企业家被视为利益最大化者一样，美国的政治学提出选票的最大化。此外，在某些部门 ，如联邦经济部，议会党团联盟以及委员会等等机构里的政客总是希望能够获得很具有 影响力的位置。为了在公众中获得必要的支持，他们需要借助有组织的利益集团。他们 的政策同利益集团的管制利益相结合，有利于帮助他们在公众面前表现得很有能力并胜 任工作。虽然在任何管制行业中都会有失败者，即所谓利益受损者，他们对于管制的反 对当然也有可能会对支持管制的政客造成一定的损害。但是政治命运恰恰存在于，管制 的构想是只会对那些完全没有组织或者组织程度很低的利益群体造成一定的损害。而这 类分散的利益群体对于由管制而造成的不利，也常常无可奈何。
官僚机构承担保护公共福利的法律义务。尽管如此，他们也有自己的利益。管制越多 且日益复杂的话，则参与起草管制性法律的这类部门的官员以及协同管制机构具体实施 管制的这些官员在他们的位置上就会获得更高的评价。由此造成一种结果，即真正了解 管制内幕的人变得越来越少。随着管制强度的提高，作为政治和经济中间人的官僚机构 ，其地位变得更加重要，更加不可被分割。相应地，他们也受到来自工业界和政客的讨 好。
对于经济利益集团的代表——行业协会的代理人——而言，情况亦如此。他们也是经 济与政治之间的一个中间人，只不过他们是由经济界安排的。随着管制强度的提高，他 们的地位也变得越来越重要。在一个高度管制的行业里，行业协会的规模通常也很大。 而单个企业如果没有行业协会的支持，就很难理解并运用既有的管制。与之相应，行业 协会中的工作人员，即所谓干部，他们的影响力和升迁机会也很大。在有关管制产业经 济政策的听证会中，我们总是可以看到，虽然一方面产业中的单个企业总是希望放松管 制，但是行业协会的代理人却始终坚持维护管制的观点。
由此我们可以得出两个重要的结论：
——管制应当服务于公共利益，并且管制的内涵亦由此而被定义。但是由于法律实施 的政治过程中参与者的私人利益的存在，这种公共福利有受到歪曲的危险。尤其危险的 是，不同中间人的异质私人利益的相互结合。
——由此，国家主义理论受到质疑。一种观点认为，政治代言人和官员应当服务于公 共利益，因为他们由政府出钱供养并且有义务为公共利益服务。但是现在有必要对这种 观点重新加以审查。一方面是由政府出资供养；另一方面他们为公共利益服务，这两个 方面就其本身来言，并不能够保证政府工作人员的行为效果就是有利于公共利益的。对 此有必要另外采取一些预防性措施，比如说，法院的司法审查，被管制对象及其竞争者 提起诉讼的权能。
三、经济管制的合理性
虽然积极管制理论表明，各个不同参与者似乎在结构上都支持管制。然而在此并未对 经济管制的合理性或者说正当性提出质疑。应当说，对于经济管制的根本性怀疑来源于 经济生活的市场定位原则：当一个社会从根本上是以竞争为基础，也即依赖竞争来实现 资源有效配置，最充分地支持创新以及保障消费者的自主性，并且有利于经济秩序法制 化，那么除非存在非常强有力的理由，否则不能对竞争采取国家限制措施。(注：
Krakowski,Theorietische Grundlagen der Regulierung,in:ders.(Hrsg.),
Regulierung in der Bundesrepublik Deutschland,Hamburg:Verlag Weltarchiv 1988 ,S.19,25.)以“公共利益”、“大众福利”或者其他空洞形式为理由是不够的。到底为 什么公共利益针对面包工厂就支持竞争，而对于手工面包作坊却继续维持高级资格证书 形式呢?
规范管制理论支持对市场经济体系采取国家干预。其在此区分两种情况，一种是市场 失灵或竞争失灵，另外一种是目标冲突。当经济目标中加入了非经济目标，且非经济目 标仅在有损于经济目标的情况下才能得以实现的话，就出现了所谓目标冲突。可以设想 一下，国家确保覆盖全国联系公民的通讯，必然也有利于权力实施，例如全国兵役或者 全国税务管理。但是目标冲突绝非常态，如果出现目标冲突，则应当长期地坚持由竞争 所期望的良好效果。对于管制政策而言，市场失灵或者竞争失灵绝对具有重要意义。当 竞争由于特定市场自身结构特点而无法实现资源配置效果的话，就出现所谓市场失灵或 者竞争失灵。在此可以分为五个方面的情况：(注：以下讨论根据：
Deregulierungskommission，见脚注3，Tz.9—13；并参见：Weber，见脚注2，S.98ff.Fritsch/Wein/Ewers，见脚注2，S.74ff。)
1.外部效应
生产活动通常也会对那些未参与生产的要素加以使用或者造成损害，即产生外部效应 。如果第三方没有支付相应的市场对价就获得某种用益，此所谓积极外部效应，例如， 由于新建交通道路而造成土地价格上涨。相反的情况即构成消极外部效应，例如，由于 临近土地建造工厂，土地所有者受到干扰。在这两种情况下，理性生产者——如建造公 路以及建设工厂——都未在其预算或者立项时考虑到这些外部效应。在积极外部效应中 ，生产者倾向于在很小范围内从事生产活动。而在消极外部效应中，生产者总是倾向于 扩大生产活动。在此法制有助于实现外部效应的内部。比方说，地价上涨等外部效应可 以通过投资人缴纳一定数额的开发费而得以内部化。(注：参见：127ff.BauGB
(Erhebung des Erschlieβungsbeitrags)。)与之相反，受损的土地所有者可以通过提 出补偿请求权来使生产者缩小生产规模。(注：参见：906 Abs.2 s.2 BGB。)
通过法律手段来实现内部化，这种努力多半不成功，尤其是在公共品方面，例如内部 安全或者清洁的空气。任何在内部安全或者清洁的空气方面投资的人都知道，完全排除 他人对这一公共品的使用是不可能的；在此外部效应似乎是不可避免的。所以在这方面 的投资总是尽可能小，而大部分投资处于观望，考察是否还有别人也要在这个领域里投 资，而自己可以作为搭便车者从中受益。这样的后果是，公共品在竞争条件下完全没有 或者在很小范围内得以生产。就此而言，公共品的外部效应总是推行国家干预的一个很 有说服力的理由。
2.自然垄断
自然垄断表现为，某项产品的社会总需求可以以成本最优的方式从惟一的供应商处得 以满足。在此情况下，单位产品的成本随着单位产量的提高而降低，而其又以总成本中 固定成本所占比重较高为条件。这里指的是投资成本，其数量同被使用的频率不相关。 例如，铁路、煤气、电力系统、港口和机场、电信领域中连接私人用户接线盒同附近最 近电话交换局的所谓最后一公里。这些设施的使用频率越高，其使用者数量就越大，则 固定成本由此可以在更大范围内得以摊销，从而每单位平均总成本就降低了。由于这里 所称的衡量指标，在竞争条件下一个生产更多产品的供应商比那些生产较少产品的供应 商(即他的竞争者)能提供更为优惠的价格。后者或早或晚会从市场中被排挤出去。由此 所导致的垄断，不是由于法律规定而造成的，也不是排挤性行为的结果，而必须要从事 物的本质来加以解释，所以被称之为自然垄断。
从自然垄断的经济特征可以看出，反垄断法上关于市场支配地位的滥用监督(规定)(注 ：参见：Art.82EG(ex86),§19 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr
nkungen(GWB).
Bundesgesetzblatt(BGB1)1998,TeilI,S.2546。)不是市场管制的有效形式。这是因为 市场支配地位企业完全不需要采取滥用(市场力)方式来排挤对手；对手完全是自行消失 的。鉴于其成本结构，此类市场是无法从外部来加以干预的。对于自然垄断行业，若消 除其垄断利润，则必然会造成公共福利损失。为避免这种国民经济上公共福利的损失， 就有必要对市场行为以及价格采取事前管制。
同自然垄断相关的是所谓“摘葡萄”理论。这一理论针对的情况是，市场的一部分呈 现自然垄断特征，而另外一部分则表现出可竞争性。可以设想一下全国性的邮件投递市 场。在人口稀疏的农村地区，邮件投递成本会远远高于人口稠密地区。在现行垄断条件 下，是不考虑这些投递成本差别而统一制定邮资的。在城市，投递成本低，由于资费高 于投递成本，所以产生了盈利，而这些盈利又用来去补贴在农村地区由于资费不足以弥 补投递成本所产生的亏损。那么在允许竞争者进入之后，竞争者会主要集中精力于人口 稠密地区，提供城市内部以及大城市之间的邮政服务，而不愿意对广大农村地区提供服 务。由此就会对城市的邮资费率造成压力，结果会导致(原有)邮政投递交叉补贴机制的 基础土崩瓦解，造成在人口稀疏地区邮资的上涨。这个例子表明“摘葡萄”理论并不能 被视为是市场失灵的一种情况，真正陷于危险的并不是这种普遍经济利益本身，而是一 定空间范围内费率的统一。费率的统一性并非经济上考虑的必要，而是出于政治上的考 虑。当然，这一政策性决定也并非像(强制性)汽车责任保险那样绝对必要。其中立法者 通过(汽车责任)保险义务以及强制缔约来表明，其目的在于实现全国性的普遍保障，不 过数十年以来都奉行着地区上的费率差别。
3.破坏性竞争
伴随竞争常常出现的情况是，弱小的市场参与者由于生产停滞、清算以及破产而被淘 汰出局。就此而言，任何竞争都是有破坏性的。当然这并不是市场失灵的表现，相反， 这恰恰是市场的功能所有。破坏性竞争作为市场失灵的一方面特征表现为，尽管需求持 续疲软，然而生产要素(资本或者劳动)并没有退出市场，而是仍然留在市场中，也即对 于市场的信号不反应。发生这种情况时，往往只能使用其他方式才能非常困难地运用生 产要素，也即存在着极高的沉淀成本。这种不可回收的投资的事例有录用高度专业化员 工和购置内河航运船只。在此一个共同现象是，此类生产要素的供应商希望，在需求疲 软期内能够通过限价来排挤竞争者并渡过困难期。
有关破坏性竞争的理论，其实践意义不大，原因在于“沉淀成本”，也即不可回收的 投资，在实际生活中发生的概率并不像它表现得那样多。资本高度集中化的交通产业就 是一个例子，对于旧的车、船以及发动机、火车头仍然存在有效市场。此外对于市场信 号采取主观抵制态度，原因常常不过是基于对长期循环规律的考虑。若一个农民在连续 四次歉收之后，仍然不放弃他的职业，其原因往往在于，人们总是认为在一个比较长的 灾害期过去之后，必然会再次出现一个丰收的增长发展阶段。根据这一职业的传统经验 ，这种长期性的盈余是重要的。至于周期长短，则视产业不同而异。在此推行国家干预 和管制的必要性仅在于在特定产业周期过去以后，仍然缺乏对于变化了的市场条件的( 市场)反应。
4.不对称信息和市场参与者的动机
市场参与者的信息不对称和动机是对于消费者市场进行管制的一个特别重要的理由。 对于商品和服务，消费者所了解的通常来讲显著少于供应商。这种信息差异可能涉及交 易的核心，例如资本、人寿保险方面的利润率问题，也可能涉及交易的某一个部分。
例如，一个有兴趣的客户在购买汽车的时候，可能已经对汽车的舒适性、耗油量、最 高速度、汽车加速、储备箱大小以及发动机等等方面都已经有了丰富的知识，或者至少 也是很容易获得这方面的知识。相反的，他对于合同中的付款条款、管辖法院、可能出 现的延迟付款利息等方面则缺乏理解。当然他也可以花费一定时间和金钱来了解这方面 的信息或者接受咨询，但是他可能缺少这方面的动机。汽车加速以及耗油量对于日常生 活来讲是很重要的，而有关延迟付款利息的条款则可能只有万分之一的发生可能性，但 是这些条款却可能非常重要。然而，对于做出买车的决定而言，由于发生延迟付款的可 能性较小，所以其在经济上的考虑分量不大。通常来讲，消费者都是盲目地接受这种一 般交易条款，所以当然不能作为国家保护的弱者来对待。应当说，消费者的行为在经济 上是理性的。因为供应商经常性地缔结此类合同，并且总是会碰到马马虎虎的债务人， 所以他们很善于处理，差不多在事先就通过一般交易条款来解决延迟付款的问题。鉴于 订立合同时当事人之间存在的信息和动机不对称，一般交易条款本身可能无法保证其正 确性，而且从法律的经济分析的角度来讲，它也不能够保障经济资源的有效分配。
但是市场参与者之间存在的此类信息差异并不罕见。在多数情况下，这一差异可以通 过市场过程本身得以克服，或者能够通过消费者信息得以平衡。以一般交易条款为例， 由于消费者的特定动机情况或者出于其他原因，此类信息差异未能得以平衡，就出现了 国家管制，即强制性的一般交易条款法律的出台。
5.机会主义行为
一般意义上的合同，特别是那些长期性合同，就其本质而言，都不是尽善尽美的。这 些合同确立了当事人之间权利和义务的平衡，但是这种平衡是在缔结合同时根据当时的 情况确定的。对于此后不断产生的问题，其常常无法给出解决方案。这种合同延续的时 间越长，这种在合同中事先确定下来的利益平衡就变得越发脆弱。换言之，任何一方都 想希望给付和对待给付的平衡向有利于自己的方向加以改变，这种现象被人们描述为是 一种机会主义行为。
在这里信息不对称再次扮演了重要角色。在长期合同中，任何一方当事人对于自己今 后履约能力的了解都好于他人。例如，在订立劳动合同时，员工在有轻微不适合工作的 患病情况下是否仍倾向于签合同，这一点员工显然比雇主更了解。反观之，雇主则对自 己企业的前景、公司办公地维护以及经营规模等方面，比员工了解得更清楚。在保险合 同中，对于保险风险承保人通常比保险公司能更好地进行预测。保险公司则对于自己投 资策略的风险以及机会有更好的了解。而这些投资政策反过来又对承保人产生影响。就 单方面打破给付和对待给付的平衡而言，这些都是重要的依据。一般性民法发展形成了 一些确定的但尚待完善的法律救济方式，比方说，情势变更、撤销权、重新缔约义务等 ，不过一般来讲，这并不能保证等同性的实现。所以在所有的市场领域都可以听到继续 深入推进政府管制的呼声，而且尤其表现在长期合同方面。
四、管制政策的法律限制
政府管制的合理性当然可以通过一定标准得以佐证。但是，政策意志的形成过程并不 能保证这些标准真的能够发生作用。在其中常常贯穿着前文所提到的管制过程参与者的 利益问题。因此对管制设定法律限制是更为重要的，政府机构乃至立法者都应当遵守这 一法律限制。这一法律限制的效果尤其表现在，管制所涉及的单个利益载体能够据此来 诉诸法律救济，正如欧共体条约中规定的有关基本权利、商品流通自由以及其他规定所 呈现的情况。不过，联邦宪法法院已经放弃了它此前抵制管制的判决中所表现出来的自 由主义热情。但是欧共体法院则恰恰相反。欧共体法院早在60年代就宣布商品流通自由 、早在70年代就宣布服务自由以及公司注册自由(对各成员国)有直接适用力，(注：例 如，关于商品自由流通，参见：EuGH,v.5.2.1963,Rs26/62(van Gend en
Loos/Administration fiscale néerlandaise,Slg.1963,1；关于公司注册自由，参见 ：EuGH,v.21.5.1974,Rs.2/74(Reyners/Belgium,Slg.1974,631；关于服务提供自由， 参见：EuGH,v.3.12.1974,Rs.33/74(van Binsbergen/Bedrijfsve reniging
Metaalnijverheid),Slg.1974,1299。)这些判决极大地推动了管制的解除。(注：关于 详细分析，参见：Basedow,Deregulierungspolitik und
Deregulierungspflichten-von Zwang zur Marktffnung in der EG,Staatswissens chaften und Staatspraxis 2(1991),S.151 ff.；还参见：Basedow,Le Marché
unique,programme de déréglementation,Revue internationale de droit
comparé 1993,S.619 ff。)
这一点清楚地体现在很多判例中。考虑到篇幅和时间，在此就以Casis de Dijon案为 例来考察商品自由流通(规定)的影响力。(注：EuGH,v.20.2.1979,Rs.120/78(Rewe/
Bundesmonopolverwaltung für Branntwein-Cassis de Dijon),Slg.1978,649.)本案 中，原告意图在德国市场销售法国制水果甜烧酒Casis de Dijon。德国联邦烧酒垄断管 理局根据德国法律拒绝发放相应的许可令，理由是根据德国现行法律，水果甜烧酒的酒 精含量应不低于25%，而这种法国水果甜烧酒的酒精含量仅在15%到20%之间。原告以商 品自由流通为依据反对该决定；德国政府提出异议进行反驳，认为规定最低酒精含量目 的在于保护公众健康以及消费者。一方面，有关规定限制在德国市场上出现过量酒精饮 料；另外一方面，保护消费者不受这种不正当竞争产品的损害，因为这种饮料意图以更 低的酒精含量来牟取竞争中的优势。
欧共体法院并不认同上述观点。首先，欧共体法院重申了其在过去判例中的主张，即 欧共体条约第28条规定的商品流通自由对各成员国有直接适用力。其次，欧共体法院认 为，成员国有关最低酒精含量的强制性规定，其实际效果等同于对成员国间贸易设置数 量上的进口限制。(注：Cassis de Dijon，见脚注11，Tz.15。)第三，此类规定仅当为 满足公共利益的必要要求，如有效的税务控制、保护公共健康、维护正当贸易往来以及 保护消费者时，才是合理的。(注：Cassis de Dijon，见脚注11,Tz.9。)欧共体法院并 未接受德国联邦政府所陈述的理由。如果在同一时间，德国市场上其他含有较高或者较 低酒精含量的饮料可以自由买卖，那么这类规定可以保护公众健康的说法就很值得怀疑 了。就保护消费者而言，欧共体法院指出，在饮品包装上标明酒精含量就已经能够达到 这个目的了。因而欧共体法院认为，如果未对进口国的必要公共利益造成损害，则没有 理由对在某一成员国里合法生产、并销售到另外一成员国的酒精饮料实施进口限制。( 注：Cassis de Dijon，见脚注11,Tz.14。)在此尤其需要强调指出的是，欧共体法院正 确地按照(共同体法上的)成比例原则来审查成员国提出的管制理由。
同此后欧共体法院有关其他流通自由的判决一样，这一判决也仅限于跨成员国的经济 往来案件；对于单纯成员国内国管制方面的审查，欧共体法院是不予受理的。或许有人 因此会认为，这样的司法判决对于解除管制政策没有太大的意义，毕竟成员国国内贸易 构成欧共体内部大市场中经济交流的主体。可是，如果考察一下此类判决的政治效果， 我们就会得出不同的结论。如果一个法国生产商被允许在德国销售不符合最低酒精含量 标准的甜烧酒，那么也就几乎不可能限制德国的生产商。尽管根据联邦宪法法院的判决 ，内国歧视也许并不违反德国基本法上的平等原则，但是由于管制本身对于外国供应商 没有约束力，却又给本国供应商造成竞争劣势，那么出于政治考虑，这一管制措施也就 无法维持下去了。贯彻欧共体法院关于自由流通的判决可以不断推动成员国采取解除管 制的政策。
五、由解除管制到新的管制复合体
由规范管制理论推演出来的解除管制，初看来可能表现为单向的，即简单地解除现有 管制，从而可以提供更多的非管制空间。但事实要复杂得多，而并非简单的解除管制。 在大部分市场中呈现出来的是一种竞争和补充性管制的新的混合形态。一方面，管制仍 然承担同过去相似的任务，而另一方面管制的引入在于保障新的竞争的实现。具体看来 ，可以分成三种现象：
——向减少限制性管制措施过渡；
——实体性解除管制同信息管制的结合；
——在基础设施领域对于网络市场的再管制。
根据规范管制理论提出的标准对于既有管制所进行审查，在很多情况下表明，一个低 强度的管制应当同既有实体性管制具有相同效果。在此可以以上面已经提到的邮政垄断 为例。如果其目的在于保障城市和农村中的这种普遍福利，那么一个首要的问题就在于 ，是否每一个私人供应商自身一定都有兴趣在农村提供这种投递业务；如果他不这样做 ，那么他也就无法同很多的寄信人进行交易。由此看来，那种认为德国邮政有限公司的 私营竞争者们只想“摘葡萄”的观点就值得怀疑了。当然接受这一点，也并不意味着是 对现存既有垄断的认同。而是说，如果邮件投递市场中的不同供应商能够在总体上保障 这种普遍服务的实现，那么也就足够了。伴随1994年的邮政改革，在基本法中规定，国 家有义务提供这种普遍、合理、充分的服务。(注：参见：Art.87f.Abs.1 Grundgesetz (GG),eingefügt durch die Grundgesetz nderung vom 30.8.1994,BGB1.1999
Teil I,S.2245。)联邦政府坚持要超出这种最低标准的灵活规定，并要对所谓的普遍服 务义务在细节上进行界定。联邦政府为此发布了一个条例，在这方面规定了德国邮政有 限公司提供服务的现行方法。(注：参见：§2Post-Universaldienstverordnung(PUDLV )v.15.12.1999,BGB1.1999Teil I,S.2418。)据此不仅确定了公用邮箱和邮政工作人员 的数量；而且条例还要求每个运营商本身必须运营一定比例的邮政工作人员，以保障邮 政网点系统的运转。
尽管对该规定可能有很多的批评，但是其仍然表明，在垄断化的框架下仍然可以建构 一种机制，可以在竞争性体系内确保政治上追求的普遍邮政服务愿望的实现。在别的领 域也可以注意到此类弱化管制强度的愿望。例如，欧共体成员国之间相互开放银行市场 (注：Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates v.15.12.1989 zur Koordinierung
der Rechts-und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der T
tigkeit der Kreditinstitute und nderung der Richtlinie 77/780/EWG,AB1 .EG 1989 L 386/1.)是伴随着在欧洲范围内实施信贷机构偿付能力管制制度(注：
Richtlinie 89/647/EWG des Rates v.18.12.1989 über einen Solvabilit
tskoeffizienten für Kreditinstitute,AB1.EG 1989 L 386/14.)和储备金制度( 注：Richtlinie 94/19/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 30.5 .1994 über Einlagensicherungssysteme,AB1.EG 1994 L135/5.)的引入。总体看来， 这种改革方案促进了信贷机构的竞争。在保险领域也有类似的倾向。取消保险条款事先 审批制度自然有可能损害消费者保护的基本标准。对此德国法采取了两个方面措施：19 94年保险合同法的全面修订规定了大量的强制性最低标准来作为法定的合同权利，尤其 是在医疗保险方面。此外联邦最高法院根据一般交易条款法(注：Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen(AGB-Gesetz)v.9.12.1976,
eingefügt in das Bürgerliche Recht(§§305 ff.BGB)durch das Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts v.26.11.2001,BGB 1.Teil,3138.)，明显加强了对 于一般保险条款的司法审查。(注：例如参见：Brandner,Auswirkungen der
Eu-Richtlinie über missbruchliche Vertragsklauseln auf
Versicherungsvertrge,in:Versicherungswissenschaftliche Studien Bd.2(1995) ,S.67 f。)
从大量其他相关情况中可以看出，信息义务代替了实体管制标准。欧共体法院在前文 所述Casis de Di jon案件的判决中就已经指出，消费者信息在很多情况下足以构成消 费者保护的工具。欧共体委员会长期以来也致力于，以信息义务的方式来代替成员国中 有贸易限制效果的有关产品规定，从而实现这些市场的开放。这一点尤其表现在20世纪 90年代金融市场的开放。例如，此前在德国一直禁止交易所期货交易，此后解禁了；但 是考虑到与这一交易方式相关的特定风险，又规定了对于客户要提供风险咨询。(注： 参见：Art.11 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates v.10.5.1993 über
Wertpapierdienstleistungen,ABI.EG 1993 L 141/27；并参见：§53 Brsengesetz ,BGB1.1996 Teil I,S.1030。)与此类似，还规定了前景预测义务(注：Richtlinie 89/ 298/EWG des Rates v.17.4.1989 zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung,Kontrolle und Verbreitung des Prospekts,der im Falleffentlicher Angebote von Wertpapieren zu verffentlichen ist,AB1.EB L 124/8.)以及证券交易公司的通知义务(注：Richtlinie 2001/34/EG des Europischen Parlaments und des Rates v.28.5.2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Brsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu verffentlichenden Informationen,AB1.EG 2001 L 184/1 .)，这两者均着眼于对证券法律的内容规制。在被解除管制的市场上用户信息的重要性 同时还在于，市场中间人——经纪人，代理人等——扮演越来越重要的角色。他们是信 息的载体，并对被解除管制的市场能够发挥功能产生重要影响。但这一情况得以实现的 条件是，用户应当完全可以信赖，经纪人或者代理人要么是中立的，要么他们同特定供 应商的关系是清晰透明的。这就解释了为什么伴随着对相关主体市场管制的解除，相应 地采取对经纪人职业的管制。就此而言，新近发布的欧盟关于保险中介的指令(注：
Richtlinie 2002/92/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2 002 über Versicherungsvermittlung,AB1.EG 2003 L 9/3.)就是对于保险市场解除管 制的一种相应补充。
对于所谓网络产业，例如铁路、电力、煤气以及电信，多年以来大家已经形成共识， 认为这些相关产业并非从总体上具有自然垄断的特征，而仅仅是就基础设施而言。例如 ，同公路和航道相类似的，我们完全可以认为，不同运输商可以使用同一铁路运输系统 ，彼此之间以竞争方式提供运输服务。(注：比较：Basedow,Wettbewerb in
Gleisnetzen,in Festschrift für Otto Sandrock zum 70.Geburtstag,Heidelberg:
Verlag Recht und Wirtschaft 2000,S.13,18ff。)人们应该可以在不进行基础设施重 复建设的情况下，就在网络中实现竞争。对此必要的是，竞争者有权接入到现有基础设 施中。但是，如果基础设施所有者不仅仅限于将基础设施进行出租，而是——正如实际 已经发生的情况——自己也提供运营服务，那么这就会出现同新进入(市场)的竞争者之 间的利益冲突。这种垂直整合的基础设施运营商可能会利用他们对于基础设施的控制来 歧视竞争对手。最有效的解决方式也许是企业拆分，即将基础设施的所有权移交给国家 机构或者一个国有企业，而将原有垄断者的服务部门转交给独立企业并私有化。(注：
Deregulierungskommission,见脚注3，Tz.359，有关电力供应部分。)但这一方面会造 成目前基础设施所有者的国有化问题，而不花费数十亿欧元，国有化问题是不可能实现 的。这种方案对于电信以及煤气和电力产业来说是不现实的。该方案在铁路系统已经实 现了，到目前为止，铁路完全归国家所有。德意志铁路有限责任公司的企业运营观点， 即垂直整合企业具有很强的联合优势，的确看起来会得以实现。(注：参见联邦交通部 咨询委员会的建议报告：Die Empfehlungen des Beirats des Bundesminister für
Verkehr,Bahnstrukturreform in Deutschland-Empfehlungen zur weiteren
Entwicklung,Internationales Verkehrswesen 1997,S.626 ff。)
在这样的情况下找到一个解决方案是很困难的。赋予竞争者接入到基础设施的使用权 还是不够的。这一权利已经部分地体现在特别法的规定中，此外也导源于关键设施理论 。此间这一理论在德国和欧盟竞争法中也得以确认。(注：参见：§19 Abs.4 Nr.4 GWB ，见脚注8，并参见：Jürgen Basedow,Dienstleistungsmonopole und Netzzugang in der europischen Wirtschaftsverfassung,Jahrbuch für Neue Politische
konomie 16(1997),S.121ff。)但是基础设施理论是作为对于市场支配地位企业的滥 用监督的一个下位阶的概念，是事后性的。因此，正如上文所分析的，它不能够保证自 然垄断(设施)得以充分使用。一个可能的解决方案是对基础设施垄断进行事先管制，但 是这又往往会出现非常严重的官僚主义浪费。此外还伴生这样一种危险，即管制机关自 己常常成为被管制经济利益的俘虏。因此，(德国)垄断委员会在其第14号总鉴定书中曾 建议，对于各个不同的网络产业建立一个统一的管制机关。通过这一机构内部人员的循 环更替，或许可以保证不会出现对于被管制行业有太大的利益认同。(注：
Monopolkommission,Netzwettbewerb durch Regulierung-XIV.Hauptgutachten 2000/2 001(2003)357 ff.Tz.881 ff.)
六、结论
支持管制者大有人在。相反，竞争则处境比较困难。对此可以有所帮助的措施，一方 面是要经常地进行竞争政策分析，这一分析不断地在一个新的层面上指出有关政府管制 的迫切需要的核心问题。在经济衰退时期尤为容易进行这类分析，因为紧急情况下往往 会比较有创造性。另一方面，限制竞争的支持者在很多产业领域都致力于推进(阻碍竞 争的)钝化(措施)，欧共体法律、宪法以及不断发展的世贸组织的国际贸易法也不断地 对他们提出警告。虽然法官的言词不能代替政策，但是能够打破这层(限制竞争的)坚冰 ，并且给政策一个明确的信号促其按照有利于竞争的方向重新定位。