建立我国海外投资保险制度的几点思考，本文主要内容关键词为：保险制度论文,海外投资论文,几点思考论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
海外投资保险制度是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿损失，国内保险机构在补偿本国投资者遭受的承保损失后，取得代位向东道国求偿权利的一种制度。它是资本输出国政府保护和鼓励本国私人对外投资的一项重要法律制度。资本输出国建立海外投资保险制度的只要动机是通过对本国海外私人投资在东道国可能遭受的政治风险提供法律保证，以达到促进本国私人向海外投资，增强本国国际竞争地位的目的。
自1948年美国建立海外投资保险机构以来，一些主要的发达国家也纷纷建立此项制度，以保护和鼓励本国的海外私人投资。而大多数发展中国家由于本国经济发展水平以及资本的限制，侧重于对外资的引进，对本国私人资本的对外投资，则采取较为谨慎的态度，通常没有建立起为本国资本输出提供保障的海外投资保险制度，我国也如此。但随着我国改革开放和经济发展，特别是加入世贸组织后，无论是在引进外资方面，还是对外投资方面，都有较大的增长，作为世界上最大的发展中国家，现阶段我国海外投资保险制度的缺失，显然会对我国海外私人投资在东道国遭受的潜在的政治风险缺少应有的保护，这对我国蓬勃发展的海外投资显然不利。
1 我国建立海外投资保险制度的必要性分析
我国建立海外投资保险制度是由一系列的主客观情况决定的。下面笔者从我国海外投资发展的现状、利用双边保护协定以及多边投资担保机构对我国海外投资保护的局限性三个方面来分析我国建立海外投资保险制度的必要性。
1.1 我国海外投资发展的现状要求建立海外投资保险制度
(1)从法理上来分析，我们知道，作为调整社会关系的法律规范，总是滞后于现实生活发展的，它是在人们行为的实践发展到一定程度为调整、规范人们的行为，达到立法者所期望的某种良好法序，进而才客观上要求立法者不得不制定某种法律。我国海外投资的发展现状要求建立我国的海外投资保险制度就属这种情况。自1979年国家提出“要出国办企业”的改革措施以来，我国海外投资发展迅速。经过改革开放20多年的发展，以人民生活水平、科技竞争力、经济规模等为标志的我国综合国力有了大幅度的提升，这客观上为我国进行海外投资奠定了良好的国内基础。特别是我国在2001年11月加入世贸组织后，更是为海外投资提供了一个良好的机遇。资料显示，截至2004年底，我国设立境外投资中资企业总数近万家，中外双方协议投资总额237.8亿美元，中方协议投资总额193.4亿美元。联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的高级官员詹晓宁表示，几年来，中国公司投向国外的投资水平非常高，中国企业现已成为来自发展中国家最大的海外投资者之一。他预计，中国流向世界其他地区的投资只是开了个头，由于中国经济正在走向成熟，足以大举投资海外。中国企业对海外的直接投资在5年内将翻一倍，达到每年40亿美元，而20世纪90年代的年平均水平为21亿美元。根据商务部《2003年我国对外经济合作业务简报》统计，2003年，经商务部批准和备案设立的境外非金融类中资企业510家，中方协议投资额20.87亿美元，分别比2002年增长45.7％和112％。
与我国海外投资的迅速发展形成鲜明对比的是，我国对待海外投资的态度则相对较为保守，这表现为对外投资的管制较为严格，且缺乏相应的对外投资支持和鼓励政策，这其中包括海外投资保险制度。
(2)就我国对外投资的地区分布来看，目前我国的对外投资除一部分分布在我国的港澳地区外，相当多的一部分分散于北美、南美、澳洲、非洲及中东地区。南美及澳洲的资源开发受东道国政府的政策影响，政治风险较大，而且经常发生劳工问题；非洲及中东地区的发展中国家由于本国的资金较为紧张，对外汇汇兑的控制较严；而发达国家对我国的经济政策经常与其政治目标结合在一起，也对我国的海外投资保险者造成了较大的政治风险。也就是说，我国对外投资的政治风险还是比较大的。
我国若不及时建立海外投资保险法律制度，我国海外投资的安全性问题就不能得到根本解决，并进而最终会影响、阻碍我国海外投资的发展，这无疑对以利用对外投资作为我国经济发展手段之一的我国的经济协调发展极为不利。
1.2 双边投资协定对我国海外投资保护的局限性
尽管我国对外签订的双边投资协定能够为我国海外私人投资提供一定的法律保护，但是，由于现有法律体系中没有建立相应的海外投资保险制度，致使双边投资协定事实上对我国的海外投资的保护极为有限。我国海外投资者不能通过海外投资保险机构分散投资风险。海外投资协定是以两国政府为主体作出的保证。在国际法优于国内法的国家，条约作出的保证在效力上高于国内法作出的保证；即使在实行国内法优先的国家，本着条约必须遵守的原则，国家要承担其以执行国内法为由而违反国际法的义务所产生的后果。双边投资保护协定的积极作用是毋庸置疑的，但是，双边投资协定约束的是当事国政府双方，双边投资协定下一国私人投资者与另一缔约国间的争端，在投资者借助于母国的外交保护之前，先要采取用尽当地救济原则，这就会使企业陷入冗长的解决争端程序，且企业并没有多少这方面的经验以及相关的法律人才，最终的结果是企业并未获得合理的赔偿。这对于在时间就是效益、时间就是企业生命的商战领域来说，无疑对投资企业来说是一个较大的打击，此时双边投资协定并未起到很好的保护本国海外私人投资的作用。但是，如果把双边投资协定与一国的海外投资保险制度相结合时，则会产生异样的效果。在两者相结合的情况下，海外私人投资者在东道国遭受到其在母国保险机构投保的风险损失后，其损失直接由本国海外投资保险机构承担，保险机构在赔偿海外投资者的损失后，代位取得向东道国的风险损失求偿权。而这时，由于两国订有双边投资协定，保险机构可以把本国的海外投资保险制度与双边投资协定两者较好地结合起来，较为顺利地解决争端，海外投资者也可以节省了更多的时间、人力、物力、财力，进而投入到更有效率的生产中去。
现在很多国家，特别是发达国家都建立有本国的海外投资保险或保证制度，他们通常把双边投资协定作为实施其海外投资保险制度或保证制度的法定前提，使双边投资协定成为加强国内海外投资保险或保证制度的重要国际法手段。由此可见，单纯依靠双边投资协定对海外投资的保护并不是完全充分和切实有效的，应与国内海外投资保险制度结合起来，实现对本国海外投资的双重保护。
我国尽管至今签订了100多个双边投资协定，但由于我国没有建立承保政治风险的专门机构，致使一些协定中保护我国海外投资的规定在实践中因难以执行而流于形式。例如，我国和比利时—卢森堡经济联盟缔结的双边投资协定第7条规定：“如果缔约一方或某公共机构根据其对某项投资提供的担保向本国支付了赔偿，缔约另一方承认得到赔偿的投资者的权利转让给缔约一方或其公共机构。缔约一方或其公共机构将以投资者的名义并在已转让的权利的限度内，通过代位权行使原投资者的权利及与之相关请求权。”在我国对外签订的双边投资协定中的类似条款，对保护我国海外投资的安全没有任何实际意义，从而在一定程度上影响和制约着我国对外直接投资的进一步发展。
1.3 利用多边投资担保机构对我国保护海外投资的局限性
多边投资担保机构(Multilateral Investment Guaranty Agency，简称MIGA)是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构，我国虽于1988年4月30日正式加入了《多边投资担保机构公约》(以下简称《公约》)，中国作为MIGA的成员国可以向其投保政治风险，但是，笔者认为，我国的投资者利用MIGA进行承保政治风险的作用是非常有限的。第一，MIGA只承保对发展中国家的投资，而我国目前的海外投资主要集中于发达国家；第二，MIGA的担保容量有限。《公约》规定每一成员国的海外投资担保容量与该成员国在机构中所占的份额相联系，而我国只占较少的股份(3.1％)，而且在分配容量方面还要考虑到国家间的平衡。再者，对我国大多数海外投资来说，MIGA还是陌生的，而且其进行投保机制复杂，收费较多等一系列原因，能够利用它来为自己服务的就更是微乎其微。因而，利用MIGA对我国海外投资分担政治风险的作用是十分有限的。
结合上述，我们可以看出，无论是从我国目前海外投资的发展现状来看，还是从已有法律保障的(双边投资协定、《公约》)局限性来分析，为保护和促进我国海外投资的进一步发展，同时也为对其加强管理和引导，我国现阶段切实需要建立自己的海外投资保险制度。
2 海外投资保险制度立法模式比较分析
海外投资保险制度以不同的标准可作不同分类，从研究方便以及最能概括出不同国家海外投资保险制度主要区别的角度来考虑，笔者以建立海外投资保险制度是否以双边投资保证协定为法定前提为标准，将海外投资保险制度划分为两种类型，即双边投资保险制度和单边投资保险制度。前者以美国为代表，后者以日本为典型。
美国是实行双边投资保险制度国家的代表。美国国内法上的海外投资保险制度的实行是以有国家间的双边投资保证协定为前提，即美国海外私人投资者只有向同美国订有双边投资保证协定的国家投资才能得到本国海外投资保险机构即美国海外私人投资公司的承保。事实上，双边投资保证协定的签订，使东道国承担了国际法上的履约义务。一旦东道国对外国私人投资者实行国有化、征收、征用、汇兑限制等政治措施，投资者母国海外投资保险机构基于双边投资保证协定及其保险合同，在赔偿本国海外投资者后，就取得向东道国政府的代位求偿权。双边投资保险制度由于为东道国创设了国际法上的履行义务，根据“约定必须遵守”的国际法原则，国际法上原来争论不休的问题，如国家行为与主权豁免、国有化补偿标准、东道国司法管辖等所造成的代位求偿权行使的障碍就得以避开，使纠纷的解决趋向“商业化”，淡化了政治色彩。但是，双边投资保险制度也有一定的缺陷，它把承保对象局限于在订有双边投资保证协定的国家进行的投资，而对在双边投资保证协定之外的国家的投资则不予承保，这一方面造成了投资间的不平等，同时也限制了海外投资保险制度作用的发挥。
以日本为代表的单边投资保险制度，与双边投资保险制度有着较大的区别。单边投资保险制度下承保条件并不与双边投资保证协定挂钩，也就是说，无论是否是在订有双边投资保证协定的国家进行投资，都可以得到本国海外投资保险机构的承保。在投资者母国与东道国之间不存在双边投资条约的情况下，需要依据国际法上的外交保护的一般原则索赔，即用尽当地救济原则和国籍继续原则。前者是指投资者只有在东道国采取行政救济、司法手段以及一切合理的救济途径仍无效果后，方可求助于母国的外交保护。这种方式对投资者来说耗时又费力，较为不利。国籍继续原则是指投资者在求助于母国的外交保护时，必须满足一个条件，那就是投资者在其权利受到侵害的开始直至正义得到解决必须始终具有保护国的国籍。这增加了代位权行使的难度及其结果的不确定性。在没有双边投资保证协定对东道国国家行为进行必要约束的情况下，东道国赔偿时往往只是“适当地”“象征性地”，这时投资者的利益就很难得到切实保障。
以上两种立法模式可以说各有利弊，我国在建立海外投资保险制度时，应综合分析两种模式的利弊，结合我国的国情进行选择。现阶段，我国海外投资虽有较大发展，但考虑到我国现阶段的经济发展水平、海外投资规模，有必要对海外投资加强国家宏观调控，引导海外投资方向，这是单边投资保险制度做不到的。以双边投资保证协定为承保前提，能对海外投资者进行较好的保护，防患于未然，降低海外投资的政治风险，促进海外投资的发展。因此，我国应采用双边投资保险制度。
3 构建我国海外投资保险制度的具体设想
既然我国存在建立海外投资保险制度的必要性，且国际上有成熟的海外投资保险制度立法及司法实践，那么，笔者认为，在借鉴各国成功经验的基础上，结合我国的国情，对构建我国海外投资保险制度可作以下的考虑。
3.1 保险人和被保险人
保险人是指承担海外投资保险责任的保险公司。海外投资保险制度具有政府保证特性，结合我国海外投资的实践，近期我国海外投资保险机构的设置宜采用分离制。具体由商务部主管(财政部、外交部、国资委、中国进出口银行等参加)，负责审批、监督业务；保险业务则由中国人民保险公司(保险人)具体承办。待条件成熟后，逐步过渡到统一制，即成立隶属于国务院直接领导的中国海外投资保险公司。该专门机构可以避免或减少审批决策与业务经营相分离所产生的弊端。
被保险人即投保人，借鉴他国经验，在我国被保险人应包括具有中国国籍的自然人、法人、其他经济组织以及资产全部或至少95％为中国公民、法人或其他经济组织所有的外国法人或其他经济组织。
3.2 保险范围
保险范围一般限于外汇险、征收险和战乱险等传统的政治风险。外汇险是指东道国通过颁布法律或采取其他措施，禁止或限制外国投资者将其投资本金或收益兑换成可自由使用的外币并转移出东道国境外，致使外国投资者遭受损失。征收险是指由于东道国政府实行征收、国有化、没收或类似措施而使外国投资者的投资权益遭受损失。战乱险即战争与内乱险，指由于战争、革命、暴动或内乱的结果，致使投资者在东道国的投资财产所遭受的损害。
我国的海外投资保险制度除应包括上述3种传统政治风险外，由于目前我国海外投资企业自身力量还相对较弱，为加大对海外投资的保护，可将承保的政治风险适当扩大至政府违约险、恐怖主义风险、迟延或停止支付险。
3.3 保险对象
保险对象是指可作为海外投资保险机构承保对象的投资项目。
首先，该项目必须是合格的投资。投资合格是指投资要符合法律规定或保险合同约定的条件或标准，这些条件和标准在各国不尽相同，但概括起来，合格的投资应符合投资者本国和东道国的利益。对此，在构建我国的海外投资保险制度时，对海外投资保险对象应作如下规定：一是必须符合我国的利益，有利于我国经济发展，包括对我国公民就业、国际收支平衡及经济发展目标的有利影响。二是海外投资要有利于东道国的经济发展。这一要求是为了保证投资在东道国的安全，因为只有对东道国经济有利的投资才会为东道国欢迎并受到其保护，减少或避免风险的发生。三是海外投资限于“新投资”，包括新建企业、旧企业的扩大、现代化及发展。
其次，投资的东道国必须是合格的东道国。之所以对投资的东道国的资格进行限制，是为了追求这样一种效果：即投资者在东道国的承保风险发生时，承保机构在依法赔付其遭受的损失后，取得向东道国追偿的权利即代位求偿权。为了保证代位求偿权的有效行使，我国应采用美国模式，要求东道国与我国之间签订有双边投资保证协定。
3.4 保险期限和保险费及保险金
保险期限以中长期为宜，具体期限可根据投资种类、性质及保险险别的不同而确定，一般说来，最长不超过20年。
投资者有义务缴纳一定的保险费，至于保险费的数额，各国规定不一致。一般说来，保险费的数额依东道国国别、险别及范围不同而有所不同，由保险公司决定。
保险金指保险事故发生时，保险人应向投资人实际支付的赔偿金额，参照各国的规定，我国应只承担应被保险人损失的一部分，即由保险公司承担被保险损失的90％，剩下的由被保险人自己承担。
对于双边投资保证协定，笔者在第二部分已分析过，我国宜采用双边投资保险制度，即以订有双边投资保证协定来作为对海外投资进行承保的法定前提，以实现海外投资保险制度的实效。目前我国已同90多个国家签订了双边投资保证协定，为了更快地促进我国海外投资事业的发展，还需加快与外国缔结双边投资保证协定，特别是与发展中国家缔结双边投资保证协定。