“司法中心”环境权理论之批判，本文主要内容关键词为：司法论文,理论论文,环境论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911.01；D922.6 文献标识码：A 文章编号：1000—5242(2015)03—0008—10 一、问题的提出 近年来，伴随着我国经济的持续高速增长，生态环境问题日益突出，引起了包括法律学者在内的社会各界广泛而持续的关注。纵观近年来我国法律学者对环境问题的研究，可以发现，学者们表现出了不同于其他学科的、强烈的“法律思维”。学者们纷纷诉诸“环境权”这一权利话语，将其作为因应当前中国日益严重的环境问题的一个核心概念。自1982年我国著名环境法学者蔡守秋教授在《中国社会科学》发表《环境权初探》一文将环境权概念引入我国以来，法学界对环境权理论的研究可谓方兴未艾。无论是环境法学理论构建、学科建制，抑或是回应当下环境保护的现实需求，“环境权”概念都被形塑和建构成一个核心的、基础性概念，承载了法律学者经世致用的理想愿景。 在很长一段时期以来，环境权概念一直被我国主流环境法学者所珍视，被视为法律人思索和回应我国现实环境问题所做的重要理论贡献。在肯定环境权的理论价值的同时，我们也需要看到，长期以来，我国学者对环境权概念的构建，实则反映了法律人在思索中国环境问题时存在着一种典型的线性思维特征，即认为我国环境问题很大程度上源于环境权缺失及环境权法律保护力度不足。在这种思维影响下，学者们开始了30余年的环境权理论建构，试图通过赋予公民环境权，借由公民诉诸环境诉讼，以期达到环境保护之目的。但是，近年来，生态环境不断恶化的残酷现实和环境群体性事件的频繁发生，表明我国生态环境已经陷入一种积重难返的恶性循环之中。面对这种情形，作为法律人而言，我们需要重新检视“环境权”这一学者倾注大量心力研究的学术概念，究竟具有多大的理论价值？法律学者所醉心建构的环境权理论，对于改善当下我国日益恶化的生态环境究竟有多少现实意义？环境权究竟只是法律学者精心装扮的“理论花瓶”，抑或是破解中国当下环境问题的“法律秘籍”？意欲回应上述疑问，需要我们考察和检视自20世纪80年代初期在我国出现并逐渐成型的“司法中心”环境权理论。 二、我国“司法中心”环境权理论的建构：过程梳理与特征描述 纵观我国法律学者30多年的环境权理论研究，会发现其中存在着这样一条或明或暗的理论线索，即“司法中心”的环境权理论建构模式。这样一种理论建构模式，既展现了法律学者通过环境权理论建构回应我国日益恶化的生态环境的济世情怀，也表达了法律学者试图通过环境权概念来建构整个环境法学科的殷殷希望。下面，笔者将梳理“司法中心”环境权理论的建构过程，并描述其特征。 (一)“司法中心”的环境权理论的建构过程 1.20世纪80年代：环境权概念在中国出现 自1982年我国著名环境法学者蔡守秋教授在《中国社会科学》发表《环境权初探》一文以来，环境权概念作为一个舶来品得以进入中国法律学者的理论视野。在《环境权初探》一文中，蔡守秋教授将环境权界定为一个法律上的权利，是“法律赋予法律关系的主体在其生存的自然环境方面享有的某种权益”。在蔡守秋教授看来，环境权法律关系的主体范围非常广泛，包括公民、法人和国家。狭义环境权是指“公民有享受良好适宜的自然环境的权利”，而广义环境权则泛指“一切法律关系的主体在其生存的自然环境方面所享有的权利及承担的义务”。同时，他认为，环境权包含享有环境的权利和保护环境的义务，两者统一构成了环境权。在这篇文章中，蔡守秋教授给予环境权很高的理论评价：“环境权是环境法上的一个核心概念，是环境诉讼的基础。”接着，他进一步将环境权与环境法学科体系和环境诉讼联系起来。在他看来，“一个国家在法律上对环境权规定得越明确、具体，环境法体系进一步发展的条件就越充分，基础就越牢固”，而且，“环境诉讼的观念，因有了环境权而被意识被主张被发展”。透过以上的表述，我们可以管窥，环境权概念在中国出现伊始，学者便对其赋予了很高的理论和现实期许，成为发展环境法学科和发动环境诉讼的“核心”和“基础”。由此可见，学者早期对环境权概念界定中，已经表达出对环境公益诉讼制度的强烈渴求，蕴含着“司法中心”环境权理论的基质。① 2.20世纪90年代以来：“公民环境权”研究方兴未艾 20世纪90年代以来，环境权研究逐渐成为一个理论热点问题，引发法律学者深入持续的关注。其中，蔡守秋教授所界定的狭义层面的“公民环境权”概念更成为环境法学者关注的焦点。陈茂云先生认为，公民环境权是“公民有在符合一定质量标准的环境中生活的权利”，并将公民环境权划分为核心环境权和派生环境权。其中，前者在公民环境权利体系中处于中心地位，是法律首先应当予以确认和保护的公民的环境权利；后者则是手段，是为保护核心环境权的实现而创立的。在此基础之上，其又进一步以环境类型及质量状况为基础，将核心环境权细分为基础环境权、优美环境享受权和环境舒适权，将派生环境权划分为公民参与国家环境管理的权利、环境请求保护权。同时，其还对公民核心环境权的权能进行了划分，包括环境利用权、环境受益权、环境主张权。② 我国环境法学者吕忠梅教授对环境权进行了系统研究。吕忠梅教授在全面检视传统民法财产权、人格权及侵权理论的基础之上，指出传统法律制度在环境保护方面存在的不足，进而论证了环境权理论建构的必要性和可能性。在吕教授看来，环境保护“要以协调人与环境的关系为终极目标”、“以整个生态系统为保护对象”、“要以预防环境污染和破坏为主要手段”，传统民法财产权、人格权及侵权理论和制度无法提供妥善全面的保护。基于这样的认识，环境权被界定为“公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利”。从内容上，环境权包括环境使用权、知情权、参与权和请求权。可以看出，吕忠梅教授在公民环境权概念、内容的界定上，与蔡守秋教授并无二致，都认为环境权是权利与义务的统一。但是，在环境权主体方面，吕忠梅教授扩大了公民环境权主体范围，包括当代人和后代人，这显然受到现代人权思想的影响。同时，吕忠梅教授借鉴了日本学者富井利安的观点，将公民环境权中实体性的“环境使用权”细化为环境私权和环境公权。其中，环境私权包括日照权、眺望权、嫌烟权等与我们的生活密切相关的、私权属性较高的权利；环境公权包括清洁水权、清洁空气权、享有自然权、历史性环境权等公益性较高的权利。通过将环境权区分为环境公权和环境私权，吕忠梅教授区分了环境权法律救济的两条路径，即环境公益诉讼和环境私益诉讼。③ 在环境权的研究之中，吕忠梅教授是从民法制度与环境法之间的关系的角度，思索、论证和建构环境权理论的。吕忠梅教授观察到了在近代民法到现代民法演进的过程中民法理念、制度的变迁，并且洞悉了现代民法社会化特征与环境法之间的契合关系，这种契合关系最显著的特征表现为公民环境权的私权化现象。但是，需要指出的是，吕忠梅教授对环境权的私权化现象的解读仍然是立足于其关于“环境权是现代社会中一项独立权利”的基本认识之上。因为在其看来，现代民法对所有权内容、范围、客体种类的限制，以及环境民事责任的构成要件的变化、举证责任的倒置，“仍然不能解决公民个人对环境权利的主张，即成为诉讼主体，得到司法救济的问题”。④这也成为其建构环境权理论的一个重要的逻辑起点。 陈泉生教授关于环境权理论的相关研究，在我国亦颇具影响。陈泉生教授也是在反思传统法律制度对环境保护不足的基础之上，来论证环境权的正当性的。在其看来，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活环境，以及合理利用环境资源的基本权利”。环境权主体则不仅“包括公民、法人及其他组织、国家乃至全人类，还包括尚未出生的后代人”⑤。在内容界定上，与吕忠梅教授不同之处在于，陈泉生教授认为，公民环境权的内容主要侧重于生态性权利，故而未将环境知情权、参与权和请求权等所谓派生性环境权纳入其中。⑥同时，为了减少环境权权利客体的模糊性，增强环境权客体的明晰性，陈泉生教授对环境权的客体进行了划分，认为环境权权利客体“包括环境法规定的各种环境要素、防治对象和行为”⑦。 以上几位学者对我国环境权理论研究颇深，并对环境权理论建构持肯定态度，其所建构的环境权理论表现出非常明显的“司法中心”色彩。从理论渊源来看，上述学者都不同程度地受到美国法律学者萨克斯教授所提出的“公共信托理论”的影响。在这一点上，从他们的论著中反复引用美国法律学者萨克斯的“公共信托理论”便可略窥一二。在《保护环境：公民诉讼战略》一书中，萨克斯教授从罗马法共同财产思想和英国普通法思想中汲取营养，创立了环境法上著名的“公共信托理论”。萨克斯教授指出：“公共信托思想建立在三个相关的原则基础之上。其一，某些利益——例如空气与海——对全体国民具有如此重大的意义，以至于将这些利益作为私人所有权的客体是很不明智的。其二，这些利益蒙受自然如此巨大的恩惠，而不是某个企业的恩惠，以至于这些利益应当提供给全体国民使用，不论国民的经济地位如何。其三，政府的主要目的是增进一般公众的利益，而不是按照从广泛的公共用途到有限的私人收益用途重新分配公共物品。”⑧ 在他看来，上述公共信托的基本思想恰好可以适用于“构成我们环境问题的全部困境——空气和水污染、杀虫剂的散播、辐射、拥挤、噪声以及自然区域和开阔地的破坏”⑨。基于这样的认识，萨克斯极力鼓吹公民通过诉讼方式诉诸法院，从而实现保护环境的目的，这是一种典型的“司法中心”的环境保护理论，并对日本与中国的环境权理论研究产生了深远的影响。 (二)我国“司法中心”环境权理论的特征描述 当前，我国学者所致力于建构的“司法中心”环境权理论大体上呈现出以下两个特征，即环境权的“实体性”和“可司法性”。而且，环境权的“实体性”与“可司法性”之间存在密切关联，在很大程度上，多数环境法学者试图通过环境权的实体性证成来为环境权的“可司法性”奠定权利基础。 1.环境权的“实体性”特征：私权化与人权化 为什么要创设环境权这样一种新型权利？在大多数环境法学者看来，环境权的理论构建背后，事关环境正义这一宏大的道德命题。正如牛津大学法学院教授约翰·菲尼斯所言，“权利的现代话语提供了一个用于整理和表达正义要求的灵活的、可能精确的工具”⑩。我国环境权的建构过程实际上是一个环境利益逐渐实体化的过程。因为，在他们看来，“从权利源进行分析，传统诉讼解决环境纠纷的不足在于实有权利与应有权利的矛盾或者说在于环境权与传统权利的矛盾”(11)。客观而言，环境权实体化建构是一个艰辛的理论探索过程，饱含着众多学者的智识和努力。我们应当看到，意欲建立一个新的具有实体内容的环境权理论，仅仅指明环境保护的重要性显然是不够的。更为重要的是，一方面，需要对传统法律制度进行全面的检视考察，发现传统法律制度在应对环境问题时存在难以克服的根本性缺陷，而且这种缺陷无法通过既有的法律制度予以克服和弥补；另一方面，则需要对这种新型利益进行一种权利类型的理论建构，这种建构过程涉及权利主体、客体、内容等多方面。 从目前我国学者对于环境权实体化建构的路径来看，大致上呈现出了环境权的私权化与人权化两条理论建构的路径。总体上来看，两者都是以“司法”为基本依归，旨在实现环境权可主张、可司法性。无论是环境权的私权化还是人权化，都旨在确立环境权作为一项独立的新型权利的法律地位。具体而言，环境权的私权化旨在通过建立环境权与民事权利之间的关联，强化其权利的内容属性，解决环境权建构过程中权利主体、客体和内容模糊不清等问题。环境权人权化则通过建立环境权与宪法之间的关联，确立环境权基本权利属性，提升环境权在整个权利类型乃至整个法律体系中的地位。同时，在他们看来，关于环境权的可司法性问题，只有“从宪法与国际人权法的发展脉络中，从经济、社会文化权利可司法性理论与实践的发展与变迁中，才能形成清晰的、正确的判断”(12)。可见，在“司法中心”环境权理论建构中，环境权的私权化和人权化是相辅相成、并行不悖的。 同时，学者在肯定环境权应当作为一种法律权利予以法律确认的同时，还试图从古典自然法理论角度来论证环境权作为一种“自然权利”的属性，从而为作为法律权利的环境权奠定正当性基础。古典自然权利学说成为环境法学者打破传统权利体系框架、构造环境权的重要理论武器。有学者就指出，“环境权利是自然权利(natural right)，它以形而上学的人类的人性规定为依据，而不以国家法律规定为存在的条件。因而，环境权利的伦理依据来自于超验的人类本性的规定性，从而表明环境权利是表现人的尊严的东西”，是一种具有精神性的“抽象权利”，这意味着，环境权是天赋权利，与生俱来，不能被剥夺。(13)在自然权利学说的影响之下，近年来，主流环境法学者还从人权的角度定位环境权，挖掘环境权的人权属性。当然，对于环境权与人权之间的关系，学者之间并未形成统一的认识。有学者认为，环境权“始终以环境作为权利媒体，要求实现人类价值观的彻底转换，是建立在人与自然和谐共处、相互尊重的基础上”，是“由生存权发展而来的一项新型人权”，而且，环境权更构成了“其他人权的基础，更是对其他人权的控制”。(14)还有学者通过分析环境权与生存权之间存在的不同之处，来论证环境权作为一项独立人权存在的价值。(15)上述学者或者通过诉诸“超验的”自然法道德原则，或者通过引证一些国际组织出台的人权法案或者人类环境宣言的原则和内容，试图以此来升华环境权，实现将环境权作为一项独立人权的正当性证成，从而为将环境权构造成为一项独立的、可以诉诸司法的实体性法律权利奠定理论基础。 2.环境权的“可司法性”特征：对抗性与事后性 “司法中心”环境权理论的另一个特征是环境权的“可司法性”，即通过赋予相关法律主体，尤其是赋予公民以环境权利，由其启动环境诉讼，向法院主张环境权，从而达到保护环境的目的。美国学者约瑟夫·萨克斯便是环境诉讼最早且最著名的倡导者。他认为，上世纪美国环境管理的失当之处，就在于“固执地坚持了一个错误观念，即行政机构应当继续作为我们进行环境决策的核心机构”，而环境问题在很大程度上具有利益和观念的对立性，培育和形成了“坚决的相互对立者”，因此，“有必要知道如何不动声色地揭露和解决争议中的各种基本问题”，而且，“法院无与伦比地胜任这项工作”。(16)环境权可司法性意味着法院在环境权益纠纷裁判中居于中心地位。目前，学界对建立何种形式的环境纠纷诉讼模式仍未形成统一的观点。在笔者看来，无论是采取何种诉讼模式，环境诉讼纠纷解决方式在总体上呈现出两个特征，即司法程序的高度对抗性与救济的事后性。一方面，因为行政机关在“行政过程中总是倾向于表达官僚的意愿——冠以公共利益之名的行政官员的观点，而不是人民的声音”(17)，所以，有学者主张，通过引入高度对抗的司法程序，借由法院的居中裁判，来破解行政机关在环境管制过程中出现的管制俘获的现实困境；另一方面，相较于行政机关对环境问题的事前、事中的行政规制，司法裁判更多地着眼于环境纠纷发生之后的纠纷化解和损害救济，具有事后性特征。 三、“司法中心”环境权理论之检讨：基于现代环境风险的复杂属性 通过以上分析，我们可以发现，受美国公共信托理论和日本环境权理论的影响，我国学者在环境权理论构建过程中呈现出强烈的“司法中心”的倾向。客观而言，这种以实体权利建构为宗旨，以司法为依归的理论建构模式，在早期确实有利于我国环境法这一新兴部门法学科的发展，但是，发展至今，“司法中心”环境权理论不仅遮蔽了我国环境法学的研究视野，而且难以有效地回应当前我国正处于“恶性循环”的环境问题。下面，笔者基于现代社会中环境风险的复杂属性，对这一“司法中心”的环境权理论建构模式做出几点反思性思考。 (一)风险社会背景下的环境风险特征 正如德国社会学家乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中所言，风险伴随着人类社会迈向现代性的过程之中，“风险恰恰是从工具理性秩序的胜利中产生的”。自人类迈入工业文明以来，人类在运用科技改造自然应对外部危险的过程中，不断制造出新的风险，这使得人类逐渐处于贝克所言的“文明的火山口”，人类已然置身于风险社会。(18)从这个意义上，我们可以认同贝克关于风险社会的如下论断：“风险社会的格局的产生是由于工业社会的自信(众人一心赞同进步或生态影响和危险的抽象画)主导着工业社会中的人民和制度的思想和行动。”(19)环境污染是现代风险社会面临的一个重要问题。在现代风险社会情境中，环境问题不再是独立于人类行为的外部世界的危险，而是内在于人类行为之中，是人类行为的产物。因此，现代社会环境问题的本质是风险问题。环境风险具有以下特征： 1.具有复杂的科技背景 正如台湾学者叶俊荣先生所言，“环境问题的最大特色在于其涉及高度的科技背景”(20)。这种高度的科技背景，一方面，体现在环境问题源于现代科技在工业生产中的广泛运用，从而造成生态环境的破坏。例如，化工原料的生产造成大量工业废物的排放，从而造成大气、水的污染。另一方面，为了减少某种特定污染物质的排放，生产企业采取新的生产技术或能源，但是，这种新的替代技术或能源同样可能产生其他类型的污染。从这个意义上，我们可以说，科技已然成为现代社会中许多风险的源头，环境问题是现代科技的产物。同时，环境监管部门制定的环境政策也严重受制于现有的科技水平。 2.具有高度的不确定性 “风险与不确定性相关，是由行动或政策引发的可能性、机会或可能事件。”(21)美国著名风险分析学家格来哲·摩根教授等学者对不确定性进行了量的分类，包括经验数量、定义的常量、决策变量、价值参数、下标变量、模型参数范围、状态变量、结果标准，并分析了经验数量的不确定性的来源，具体包括统计变异、主观判断、语言不精确、变异性、固有的随机性、不一致性和近似。(22)现代环境风险的不确定性与科学知识的不确定性之间存在着内在关联。以全球气候变化为例，科学家们关于气候变化的形成原因和产生结果的研究结论就存在着明显不一致，而这种不一致在某种程度恰恰是源于科学知识的不确定性。瑞典学者拉斯洛·松鲍法维先生认为，判断气候变化的三个核心性问题均存在着不确定性。这三个核心问题包括：第一，怎样的温度上升会引发灾难性的事件？第二，大气中哪些温室气体成分是导致气温低的关键性因素？第三，多大的排放量会导致这些温室气体的集聚？“以上这三种不确定性累加在一起，很大程度上可以解释专家对气候变化问题的不同观点，也可以说明专家们各自预测结果多样化的原因。”(23)这表明，“并非所有的环境风险都能用概率描述，勉强描述了，也含有极大的不确定性，专家们自己对其可能性和后果也莫衷一是”(24)。科学的不确定性对监管当局的环境风险规制产生了深刻影响。在现代社会，行政监管机构的环境风险规制活动对涉及环境的专业知识具有高度依赖性，但是，由于科学的不确定性加之行政决策的时间约束，使得风险规制机构不得不“决策于不确定性之中”。 3.具有广泛的利益冲突 诚然，在风险社会中，由于风险的几何式增长，出现了“从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转变”(25)。实际上，无论是财富分配还是风险分配，背后都将引发剧烈的利益冲突。而现代环境问题所反映出的利益冲突和纠葛则更为复杂深刻。从主体上看，涉及个人之间、群体之间、国家之间、甚至代际等多重主体；从范围上看，不仅涉及一个特定区域内，而且可能延及其他区域，甚至跨越主权国家的范围；从内容上看，既涉及实体的利益，更涉及不同价值、观念和意识形态等抽象利益的冲突。现实情境中表现出来的不同类型的“环境话语”(26)的生产、碰撞与冲突，就从一个侧面深刻地反映了环境问题背后存在着复杂的利益冲突与纠葛。 (二)“司法中心”环境权理论存在的缺陷 1.过度强调环境利益的权利属性 “迄今为止，环境议题的重点大都放在了权利(或不同群体相互冲突的权利声明)上，而不是确保授权与义务之间的适当平衡上。”(27)这一点在我国环境权理论研究中表现得尤为明显。为了将环境权建构成为环境诉讼的权利基础，一些学者在环境权的理论建构过程中诉诸自然法理论，从道德原则上论证环境权的正当性，(28)在权利属性定位上将环境权定位为一种独立的人权。诚然，这种借由道德论证的权利理论建构逻辑和方式，常为新型权利理论的倡导者和建构者所采用，也具有一定的理论价值和现实意义；就环境权的道德论证而言，在客观上也确实起到了唤起社会公众的环保意识的重要作用。但是，需要指出的是，我国学者在环境权的理论构建中却存在着这样一种倾向，即“用道德论证替代法律论证，无视法律体系的理论基础与制度逻辑”(29)。仔细考察国内一些环境法学者关于环境权理论的证成过程，我们不难发现，其中充斥着关于环境权存在之必要性的理论论证，字里行间表现出强烈的道德色彩。在这种强烈的道德论证攻势之下，环境权一时间被抬高到法律权利体系结构的顶峰。但是，遗憾的是，在这种强烈的道德论证的遮蔽之下，关于所谓的“环境权”与既有的权利类型和权利体系之间的关系，尤其是宪法上的生存权、民法上物权、侵权制度以及其他部门法中程序性权利之间究竟是一种什么样的关系，却未得到深入细致的研究。 在早期的环境权研究中，为了证立环境权的存在，一些环境权论者似乎陷入了一种偏颇之中，大搞权利“圈地运动”，将许多属于传统民法上的物权、人身权的权利均归入环境权的权利范畴，企图构建一个无所不包的环境权利体系，而恰恰是这种无所不包潜藏着权利与权利之间的矛盾和冲突。对此，有学者将之称为环境权的“乌托邦化”和“巫师化”。(30)近年来，学者逐渐认识到这一问题，对环境权内容进行了“瘦身”，将本属于传统民法物权的经济性权利和发挥环境权保障作用的程序性权利剔除出去，而将环境权定位为一种“环境法律关系主体对其生存环境享有适宜的生态性环境条件”的“生态性权利”。(31)有学者则直接将环境权定位为一种良好环境不受侵犯的消极性权利，而不是一种支配权。(32)经过“瘦身”之后，环境权成为一种享有良好环境状态的权利诉求。可这种良好状态究竟依据何种标准进行判断并从法律上进行界定，则并不清楚，环境权利内容和客体的空洞化问题仍然悬而未决。环境权客体的空洞化和不确定性，很大程度上源于所谓的环境权客体的“环境”概念本身的不确定性。日本学者大须贺明认为：“环境的概念所包含的内容越广，环境权的内容就越不明确，精确度就越小，理论上的严密程度就越来越缺乏，最后其权利性就渐次稀薄化了。”(33)如果说大须贺明教授对环境权尚且持保留观望态度的话，那么，一直对环境权理论持否定态度的徐祥民教授则一针见血地道出了问题之根本。他指出，“所谓‘健康的文化生活’是一种生活状态，它与‘人类健康的文化生活所不可缺少的’‘环境’一样是一种状态，而非权利”(34)，从这个意义上，所谓的良好环境权也只不过是人们所享有的一种良好的环境状态罢了。不可否认，近年来，国内环境法学者在环境权理论构建中倾注了大量心血，但是，包括环境权在内的新型权利创设应当尊重既有的法律制度逻辑，切不可牵强附会，生拉硬扯。 近年来，一些环境法学者诉诸古典自然法学说，试图挖掘环境权的“自然权利”渊源和属性。然而，我们需要看到，财产权等“自然权利”在权利主体、客体、内容等方面具有高度的确定性，对于权利人而言是一个“全有或全无”的概念。但是，环境利益却并非如此。在现代风险社会情境中，环境问题的本质是环境风险的分配，而不同于传统社会典型的财产权等自然权利的分配。在环境风险规制中，如果过度强调环境利益的权利属性，尤其是将环境权与自然法、自然权利等概念联系起来，容易将环境权建构成一种“天赋的”、“与生俱来”的权利，从而呈现出绝对化倾向，而这无疑会在客观上给社会公众一种错觉——环境风险也是一种“全有或全无”的问题，从而遮蔽了环境风险产生与规制过程的复杂性。 我们必须看到，当学者借助“环境权”这一权利修辞的方式来为环境利益提供正当性根据时，确实也产生了很多难题。首先，在现代社会中，如同其他技术风险一样，环境风险并不是一个简单的“全有或全无”的问题，而是一个风险程度问题，是一个“人类可接受风险”的大小的问题。这意味着，环境风险不可能完全消除。尤其是对于那些“损害可能性变为现实的概率非常低”，“虽然不能从理论上排除损害之存在”，但是却根据‘实践理性的标准’予以排除”的所谓剩余风险，更被认为是“所有市民必须忍受之社会适当之负担”，“法律出于资源稀缺性之考虑，不再提供保护措施”。(35)换言之，对于这些环境剩余风险，人们必须予以忍受，国家并不承担保护义务。在现代社会中，针对日益严重的环境问题，“政府乃是在管理风险而不是在实现个人权利”(36)。因为，在环境风险规制中，无论是某一风险议程设定还是规制措施选择，均受到多种复杂因素的综合影响，其中充斥着成本效益的分析，是一个利益权衡的过程，而权利本身是一个“全有或全无”的问题。客观而言，两者之间确实存在着一定的抵牾之处。其次，权利是需要成本的。在现代社会，环境权的保护有赖于政府通过规制措施降低环境风险，而风险规制是需要成本的，这种成本支出最终来源于社会普通公众，这就取决于公众为特定环境风险的降低去实现环境权利的“支付意愿(Willing to Pay)”。显然，正如凯斯桑斯坦教授所言：“如果人们愿意支付25美元去消除一个概率为十万分之一的风险，他们所拥有的‘权利’显然无法令人信服地论证政府应当采取一项需要花费他们75美元的规制措施的结论的正当性。”(37)目前，我国学者在“司法中心”环境权理论建构过程中，过度强调环境利益的权利属性和人权属性，而忽视了环境风险规制过程的复杂性和权衡性，在客观上既不利于环境风险的降低，最终也无益于公民享有的环境利益的保护。 2.过分夸大法院的功能 众所周知，在国家的政治权力结构中，法院承担司法裁判的职能，这一制度功能的预设要求司法权在很多时候呈现出消极中立的特征。“司法中心”环境权理论试图赋予公民环境权，借助公民提起环境诉讼维护环境权，从而达到环境保护的目的。从某种程度上讲，强调环境诉讼实际上是将具有“消极中立”的法院推向了环境保护的前沿阵地。 诚然，法院在环境保护中发挥着不可替代的重要作用，但是，这种作用显然不能过分夸大，应该充分认识到法院在环境风险规制中存在的不足。首先，法院的消极中立性难当环境风险规制的重任。司法裁判的消极性意味着，法院在很多情形下只能“就事论事”。法院的制度角色的预设，决定了其在很多时候难以扮演一个环境政策输出者的角色。正如美国法学家布雷耶先生所言，在包括环境风险在内的风险规制活动中，“法院通常缺乏要求规制机构创设体系化的、理性的规制议程的能力”(38)。其次，环境信息具有高度的专业化、技术化特质，环境问题的裁决处理涉及高度复杂的专业判断。较之于行政机关而言，法院在这方面显然处于弱势地位，相反在裁判过程中需要高度依赖行政机关就环境信息所做的专业判断。换言之，“由社会分工形成的知识分布状态决定，专门司职审判的法官可能对司法运作中的‘重叠性共识’/‘常规科学’有着精到的把握；但是对于‘公分母’之外的、有自己特定解码规则的其他专业知识，或许知之不多，环评高度的专业化、技术化同样在法官与发布方之间造成严重的信息不对称。特别是在当今专业分工要求审判格局日益精细化然而尚未成立专门环境法庭、环境纠纷仍由传统法庭裁决的条件下，法官对于环评信息发布的解读和判断并不比公众具有更为优越的知识资本”(39)。再次，法院救济方式的事后性难以有效预防环境风险。法院的司法救济以损害赔偿为主，这意味着人们通常只能等待环境风险积累到一定程度并足以造成环境损害时才能诉诸法院，显然与现代社会对环境风险预防原则的要求相背离。“预防原则的主旨不是去消除非常可能出现的损害事件，或者事后弥补已经造成的损害，而是专注于危害的可能根源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。”(40)这意味着部分学者主张的“司法中心”环境权理论非但无法实现“试图借助诉讼机制补充环境监管的‘无能’的美好愿景，反而只会进一步弱化环境行政机关本应承担的监管职责”(41)。 3.过度强调消极对抗，忽视了积极合作 在现代风险社会情境中，社会个体的力量是十分微弱的，其并不掌握识别风险的科学技术知识，仍然依靠长期进化过程中习得的“直觉毒理学”(Intuitive Toxicology)来识别日常生活中遇到的各种风险。(42)客观而言，这种“直觉毒理学”在面临传统危险时较为有效，但在现代社会风险情境中，则显得有些捉襟见肘了。现代心理学研究表明，人类在面对一些习以为常的、但是却不容忽视的风险时，往往缺乏足够的警惕，而面对一些极端风险事件时，常常会陷入一种极度的恐惧中，即存在“反应不足”和“反应过度”的问题。在此背景下，为了解决普通公众面对风险时存在的“反应不足”与“反应过度”问题，就需要政府进行风险规制，帮助公众在日常生活中更好地进行理性决策。但是，在行政机关旨在减少风险以保障公民健康和安全的风险规制活动的同时，也容易产生管制俘获和贝克所言的“有组织的不负责任”的情形。在这种背景下，有学者提出通过由公民环境诉讼开启司法程序来加强对环境规制机构的监督，无疑具有重要意义。但是，我们更应当看到，面对现代社会中无处不在的环境风险，最为迫切需要的是社会公众与行政规制机构之间基于相互信任的合作，共同应对风险社会的到来。司法程序本身所具有的天然对抗性在一定程度上会消解公私主体之间合作的基础，不利于环境风险的减少，也难以实现环境保护的目的。 我们还要看到，司法程序的消极对抗性与权利的绝对化之间存在着某种内在联系，即权利的绝对化客观上容易产生诉诸消极对抗性的司法程序的冲动，以达到权利实现的目的。司法程序的消极对抗性亦倾向于为这种绝对化权利诉求提供绝对化的保护。但是，从长远来看，这种绝对化的权利保护方式并不利于环境保护。因为，在司法程序的对立两造中，作为权利一方的公民在主张环境权的同时，实际上倾向于将环境保护责任一味地推卸给政府，而政府在与公民的消极对抗中，也将趋向于百般推脱自身的责任；这种相互的指责和推诿无疑会严重地侵蚀环境风险治理所需要的社会各个主体之间的合作和责任。从这个意义上说，我们也许能够理解美国学者格伦顿教授关于绝对化权利话语的如下论断：“就其绝对化而言，我们的权利话语促进了不切实际的期盼，加剧了社会的冲突，遏制了能够形成合意、和解，或者至少能够发现共同基础的对话。就其对于责任的缄默而言，她似乎容忍人们接受生活在一个民主福利国家所带来的利益，而不承担相应的个人和社会的义务。”(43)因此，传统的“司法中心”环境权理论过度强调权利，主张借由消极对抗的司法程序来实现所谓的环境权，而忽视了环境风险治理是一个需要包括政府在内的社会各个主体共同参与的协商过程，最终不利于环境风险这一全社会、乃至全人类的共同难题的解决。 四、余论：环境权理论研究的新转向 正如上文所分析的，我国主流环境法学者30余年来所孜孜以求、念兹在兹的“司法中心”环境权理论，在很大程度上对缓解乃至最终解决我国目前日益恶化的环境问题并无多大助益。笔者认为，在当前环境问题日益突出、环境风险不断加剧的背景下，我们应当走出围绕环境诉讼的“司法中心”环境权理论建构的重重迷雾，从实体性环境权理论建构的传统路径转向环境行政正当程序建构，尤其是通过构建合理有效的环境行政公众参与机制，提高环境行政决策的科学化和民主化水平，进而提高环境行政决策的合法性，最终达到降低环境风险、保护环境的目标。(44) 客观而言，在相当长的一段时间内，在涉及环境等风险决策的领域，公众参与被认为是不重要的，甚至是多余的、无益处的。传统的观点认为，“风险决策最好留给行政官员与科学专家去协调，在选举代议制命令之下行动，并且咨询代表着集合而成的公众利益的利益集团，而外行公众则缺乏时间、信息和爱好去参加技术性问题的解决”(45)。实际上，事实并非如此。在环境行政等高度技术性的决策领域，科学远非确定无疑，其自身存在不可克服的不确定性。同时，科学本身无法回应和解决决策中的价值问题，风险决策不能为科学所统治。那种技术统治论者所抱持的“将政治驱逐出规制科学的一切努力只能扩大政治争论的范围”(46)。这意味着，“与其把科学当成行动的一种权威性基础或者一种不容置疑的‘资源’，不如增加一些切实的严肃知识，从而准确地表现被环境难题影响的人们的生活，而且科学知识应当同样的被视为研究的‘主题’和一种可以承受解构与质疑的资源”(47)。这里的严肃知识即包括社会公众所保持的特有的价值、观念和情感等知识。因此，规制机构在做出诸如环境风险规制措施等与人们生命、健康密切相关的行政决策时，需要引入公众参与以弥补科学理性之不足，并回应社会公众的价值诉求。 在现代社会中，作为程序的公众参与机制的构建，不仅需要将公众参与与具体环境决策的“质量要求”和“可接受性要求”联系起来，(48)而且需要关注公众参与程序本身的公正性(Fairness)和效能(Competence)。(49) 就公众参与之于政策的关系而言，美国学者约翰·托马斯依据现实情境中对决策的质量与可接受性的不同要求，对公众参与进行了类型化，即以获取信息为目标的公众参与与以获取公民对政策的认可和接受为目标的公众参与。约翰·托马斯认为，以获取信息为目标的技术方法应当遵循两个原则：首先，由于在信息交流过程中并未赋予公民施加影响的权力，因此，这种方法必须保证公民在参与过程中花费的时间和精力达到最小值；其次，这一方法通常要求公民以个人的身份而非以集成的团体参与。通常，以获得信息为目标的公众参与机制主要包括关键公众接触法、公民发起的接触法、公民调查、新沟通技术等具体参与机制。在以增进政策接受性为目标的公众参与中，公民是作为群体参与，旨在使公众“对公共政策的认同形成集体意识或共识”，主要包括公民会议、咨询委员会、斡旋调解等具体参与机制。(50) 约翰·托马斯先生将公众参与的类型与政策的质量与可接受性结合起来，为我们构建环境行政决策公众参与的具体机制提供了有益借鉴。具体而言，在对具体参与机制和方法进行甄选时，第一步需要明确环境行政政策的要求是“质量要求”还是“可接受性要求”；第二步则需要根据具体的要求，选择具体的公众参与机制。如果意欲实现政策质量目标，则应当在关键公众接触法、公民发起的接触法、公民调查、新沟通技术等具体参与机制中进行选择；如果意欲实现政策可接受性目标，则在公民会议、咨询委员会、斡旋调解等具体参与机制中进行适当抉择。当然，需要指出的是，在现实情境中，一项环境行政决策往往既有“政策质量”要求，又有“政策可接受”要求。因此，在具体的参与机制的选择中，需要综合考虑，在质量要求与可接受性要求两者之间做出恰当平衡。实际上，不论是政策质量还是政策可接受性，实则都是建立在对相关知识的获取基础之上。只不过约翰·托马斯先生所谓的“政策质量”更多指涉专家所拥有的专业技术知识，而“政策可接受性”更多指涉外行公众的价值偏好。从广义上讲，专业技术知识和价值偏好都属于“知识”，只是分属不同的知识类型罢了。从这个意义上，约翰·托马斯教授基于政策的质量和可接受性要求对公众参与技术所作的类型化，似乎可以统一概括为以获取“广义”知识为目标的公众参与。按照德国学者奥特·伦恩教授等人的观点，这种广义知识可以区分为以下三种知识类型：以常识和个人经验为基础的知识、以专业知识为基础的知识以及源于社会利益和主张的知识。上述三种知识类型被整合进一系列程序之中，在这些程序中，社会中的不同行动者被赋予了与他们所拥有的潜在知识相符的特定任务。(51)实际上，无论是约翰托马斯依据政策类型对公众参与的二分法，还是奥特·伦恩依据知识类型对公众参与决策的三步法，都表明了环境行政决策中不同知识类型与知识主体的价值和作用。 就公众参与机制本身而言，托马斯·韦伯和瑟斯·图勒两位学者从“公平性”和“能力”两方面阐释了衡量公众参与机制良善与否的一系列标准。在他们看来，在公众参与中，所谓的“公平性”，是指“在一个审议的政策制定程序中，当人们带着在一个公平的程序中达成共识与制定公共决策的意图聚到一起时，参与者需要能够获得以下四项必要的机会：出席、发起讨论、参与讨论、参与制定政策”；所谓的“能力”，是指“一种最可能形成理解和达成一致的结构，这一结构，对于正在参加讨论的参与者而言，是合理可知的”。“这一结构可以概括成两个基本因素：即有权获取信息并加以解读和运用最佳程序进行知识甄选。”(52)两位学者还概括了判断公众参与程序的“公平”和“能力”的不同话语标准(Discursive Standard)。“公平”的话语标准包括议程和程序规则、会议主持人与规则执行、讨论等几个方面；“能力”的话语标准则包括理解力有效性要求、事实有效性要求，规范有效性要求、诚实性要求以及两项总体性规则(Overarching Rule)等几个方面。(53)上述关于一般公众参与的公平性和能力的判断标准，既在一定程度上体现了公众参与本身的价值诉求，也成为具体环境行政决策中选择具体公众参与机制，以及判断衡量某一公众参与机制是否良善的重要标准。 总体而言，无论是依据政策目标对公众参与机制的类型化，还是从“公平”和“能力”两个维度来衡量某一公众参与机制本身良善与否，都为我国环境行政公众参与机制提供了有益的借鉴。因为，环境行政公众参与机制构建不仅需要实现既定的政策要求，而且需要让公众在公众参与过程中真正感受和体会到程序的公平。 当前，我国日益恶化的环境污染以及各地愈演愈烈的环境群体性事件，不但昭示着“司法中心”环境权理论建构在现实中面临着难以克服的难题——这种难题既源于现代风险社会背景下环境问题的高度复杂性，也源于司法权的消极对抗属性，而且表明传统“自上而下”的环境行政规制所潜藏的深刻危机。在笔者看来，在环境行政中引入有效的公众参与机制，能够有效解决环境行政中“民主赤字”和“信息赤字”问题，有效地应对环境问题，缓解目前愈演愈烈的环境群体性事件，从而最终化解环境行政所面临的合法性危机。 ①蔡守秋：《环境权初探》，《中国社会科学》，1982年第3期。 ②陈茂云：《论公民环境权》，《政法论坛》，1990年6期。 ③吕忠梅：《再论公民环境权》，《法学研究》，2000年第6期。 ④吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社，2007年，第141页。 ⑤陈泉生：《环境权之辨析》，《中国法学》，1997年第2期。 ⑥关于陈泉生教授对环境权内容的介绍和公民环境权的具体列举，参见陈泉生等：《环境法哲学》，中国法制出版社，2012年，第342—347页。 ⑦陈泉生：《环境权之辨析》，《中国法学》，1997年第2期。 ⑧[美]约瑟夫·L.萨克斯著，王小钢译：《保卫环境：公民诉讼战略》，中国政法大学出版社，2011年，第139—140页。 ⑨[美]约瑟夫·L.萨克斯著，王小刚译：《保卫环境：公民诉讼战略》，中国政法大学出版社，2011年，第146页。 ⑩[英]约翰·菲尼斯著，董娇娇等译：《自然法与自然权利》，中国政法大学出版社，2005年，第169页。 (11)吴勇：《专门环境诉讼——环境纠纷解决的法律机制》，法律出版社，2009年，第36页。 (12)吴卫星：《我国环境权理论研究三十年之回顾、反思与前瞻》，《法学评论》，2014年第5期。 (13)孟庆涛：《环境权及其诉讼救济》，法律出版社，2014年，第77、80页。 (14)吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社，2007年，第119页。 (15)陈泉生：《环境权之辨析》，《中国法学》，1997年第2期。 (16)[美]约瑟夫·L.萨克斯著，王小钢译：《保卫环境：公民诉讼战略》，中国政法大学出版社，2011年，第54、91页。 (17)[美]约瑟夫·L.萨克斯著，王小钢译：《保卫环境：公民诉讼战略》，中国政法大学出版社，2011年，第54、91页。 (18)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第13页。 (19)[德]乌尔里希·贝克、[英]安东尼·吉登斯、[英]斯科特·拉什著，赵文书译：《自反性现代化：现代社会秩序中的政治、传统与美学》，商务印书馆，2001年，第9页。 (20)叶俊荣：《环境政策与法律》，台湾元照出版有限公司，2002年，第24页。 (21)[英]彼得·泰勒—顾柏、[德]詹斯·O.金编，黄觉译：《社会科学中的风险研究》，中国劳动社会保障出版社，2010年，第1页。 (22)[美]格来哲·摩根、[美]麦克斯·亨利昂、[美]米切尔·斯莫著，王红漫译：《不确定性》，北京大学出版社，2011年，第70—90页。 (23)[瑞典]拉斯洛·松鲍法维著，周亚敏译：《人类风险与全球治理：我们时代面临的最大挑战可能的解决方案》，中央编译出版社，2012年，第44—45页。 (24)[英]彼得·泰勒—顾柏、[德]詹斯·O.金编，黄觉译：《社会科学中的风险研究》，中国劳动社会保障出版社，2010年，第85页。 (25)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第15页。 (26)关于环境话语类型化的具体分析，请参见[澳]约翰·德赖泽克著，蔺雪春、郭晨星译：《地球政治学：环境话语》，山东大学出版社，2008年。 (27)[英]马克·史密斯、[美]皮亚·庞萨帕著，侯艳芳、杨晓燕译：《环境与公民权：整合正义、责任与公民参与》，山东大学出版社，2012年，第23页。 (28)关于我国环境法研究中的泛道德化和自然主义的理论检讨，请参见巩固：《环境法律观检讨》，《法学研究》，2011年第6期。 (29)陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，《法学研究》，2014年第3期。 (30)周训芳：《环境权论》，法律出版社，2003年，第12—122页。 (31)王树义等：《环境法基本理论研究》，科学出版社，2012年，第145页以下；李挚萍：《环境基本法比较研究》，中国政法大学出版社，2013年，第101—102页。 (32)侯怀霞：《私法上的环境权及其救济问题研究》，复旦大学出版社，2011年，第124页。 (33)[日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社，2001年，第202页。 (34)徐祥民、宋宁而：《日本环境权说的困境及其原因》，《法学论坛》，2013年第3期。 (35)参见刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社，2012年，第142—143页；陈春生：《核能利用与法之规制》，台湾月旦出版社股份有限公司，1995年，第37页。 (36)[美]凯斯·R.桑斯坦著，钟瑞华译：《权利革命之后：重塑规制国》，中国人民大学出版社，2008年，第32页。 (37)Sunstein,C.R.Laws of Fear:Beyond the Precautionary Principle,New York:Cambridge University Press,2005,157. (38)[美]史蒂芬·布雷耶著，宋华琳译：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，法律出版社，2009年，第74页。 (39)吴元元：《环境影响评价公众参与制度中的信息异化》，《学海》，2007年第3期。 (40)刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社，2012年，第153页。 (41)陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，《法学研究》，2014年第3期。 (42)Kraus,N.,Malmfors,T.,& slovic,P.,"Intuitive Toxicology:Expert and Lay Judgments of Chemical Risks",Risk Analysis,12(1992). (43)[美]玛丽·安·格伦顿著，周威译：《权利的话语——穷途末路的政治修辞》，北京大学出版社，2006年，第18页。 (44)近年来，我国环境法学者朱谦教授在反思“以权利为基础”的传统环境权研究路径的基础上，逐渐转向环境知情权、环境行政公众参与等环境民主权利构造问题的研究，颇具理论和现实意义。参见朱谦：《反思环境法的权利基础——对环境权主流观点的一种担忧》，《江苏社会科学》，2007年第2期；朱谦：《环境公共决策中的个体参与之缺陷及其克服——以近年来环境影响评价公众参与个案为参照》，《法学》，2009年第2期。 (45)Fiorino,D.J.,"Citizen Participation and Environmental Risk:A Survey of Institutional Mechanisms",Science,Technology & Human Values,15(1990). (46)Fiorino,D.J.,"Environmental Risk and Democratic Process:A Critical Review",Columbia Journal of Environ mental Law,14(1989). (47)[英]马克·史密斯、[美]皮亚·庞萨帕著，侯艳芳、杨晓燕译：《环境与公民权：整合正义、责任与公民参与》，山东大学出版社，2012年，第11页。 (48)[美]约翰·克莱顿·托马斯著，孙柏瑛译：《公共决策中的公民参与》，中国人民大学出版社，2010年。 (49)Webler,T.& Tuler,S.,"Fairness and Competence in Citizen Participation:Theoretical Reflections from a Case Study",Administration & Society,32(2000). (50)[美]约翰·克莱顿·托马斯著，孙柏瑛译：《公共决策中的公民参与》，中国人民大学出版社，2010年，第61—87页。 (51)Renn,O.,Webler,T.,Rakel,H.,Dienel D.,& Johnson,B."Public Participation in Decision Making:A Three-step Procedure",Policy Science,26(1993). (52)Webler,T.& Tuler,S.,"Fairness and Competence in Citizen Participation:Theoretical Reflections from a Case Study",Administration & Society,32(2000). (53)Webler,T.& Tuler,S.,"Fairness and Competence in Citizen Participation:Theoretical Reflections from a Case Study",Administration & Society,32(2000).