论量刑情节的法理基础，本文主要内容关键词为：法理论文,情节论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1007—788X（2006）06—0016—06
研究量刑情节的法理基础，首先应回答的一个问题是：什么是量刑情节的法理基础？即量刑情节的法理基础应解决一个什么样的问题。量刑情节的法理基础应该是关于这一领域的法哲学问题。其实，法哲学问题是法律的根本问题，因为，概念的阐述仍然停留在事实与规范层面，仅仅是对量刑情节实然状况的一种经验理性的总结。如果说科学不仅要知其实然还要知其应然的话，那么上述概念的总结依然停留在实然的层面，而没有进入应然的层面。因此，对量刑情节的法理基础的探讨主要应该集中在应然的层面，只有这样才能使量刑情节的研究达到体系上的完整性。相对于实证研究而言，其法理基础是对量刑情节进行超体系的思辨。它要解决的不是量刑情节的实然问题，而是应然问题，也就是价值问题，同时还要解决其理论前提问题，才能使量刑情节体系达到完整性，达到应然与实然、理想与现实的统一与融合。正如德国著名法学家考夫曼教授所言：“法律是应然与实然的相当。”[1]
一、理论前提：正确认识社会危害性与人身危险性在刑罚裁量中的地位
刑罚裁量以其犯罪事实所反映的社会危害性大小为依据之一，在量刑情节的理论基础中已凸显强大生命力。它所追求的是刑罚对于已然犯罪的惩罚，其理论来源于刑事古典学派倡导的“罪刑均衡”原则，主张刑罚的份量应与犯罪行为的危害程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应，这是一种以行为主义为中心的罪刑等价裁量。我国这种传统刑法理论以逻辑思维为其哲学基础，将“自由意志”外化了的行为作为刑罚的标准。黑格尔说：“犯罪是出于犯罪者的自由意志或自己的法。”[2] 我国现行刑法典也未明确地规定一些表现犯罪分子个人特征的犯罪前和犯罪后的个人情况，这充分表明了量刑情节中起根本性作用的客观基础是行为的社会危害性程度的量。但是，在刑罚裁量中，只重视作为客观基础的社会危害性，而忽视人身危险性的做法是不妥当的。在我国立法上，在认定“情节严重”或“情节恶劣”等情节犯时，无疑应当考虑犯罪嫌疑人的人身危险性。我国刑法典第264条规定，盗窃公私财物，多次盗窃的等是典型的人身危险犯。从立法体例上来看，在量刑时考虑犯罪人的人身危险性是各国刑法的通例。从当今世界各国的刑事立法来看，既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注重刑罚与犯罪人人身危险性相适应。例如，《意大利刑法典》第133条明确规定：法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时，要斟酌犯罪人下列个人之情况：“一、犯罪的原因和犯罪人的特点；二、刑事处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；三、犯罪时的品行或犯罪后的品行；四、犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。”[3] 《德国刑法典》第46条规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。属于法定构成要件特征的情况，可不予考虑。”[4] 《俄罗斯联邦刑法典》第60条第3项规定：“在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造被判刑人的影响和对其家庭生活条件的影响。”[5] 由此可见，西方国家对量刑情节的表述虽然有所不同，但在量刑时除考虑犯罪行为的社会危害性程度外，都要参考能够反映犯罪人的人身危险性程度的个人情况，这一点是共同的。这些规定都表明了犯罪人的人身危险性在量刑中的重要意义。
综上，人身危险性这一范畴的提出，无疑给传统刑法理论提出了挑战，但通过犯罪人的各种人格因素表现出来的人身危险性和社会危害性一样，都是量刑情节的根源，都是两者统一体反映出来的社会危害性程度的情状和环节。我们应当承认，量刑情节是反映了行为的社会危害性和人身危险性的事实情况，但并非所有反映行为社会危害性和人身危险性的事实情况都是量刑情节。我国刑法学界关于量刑原则的规定是否包含人身危险性的内容在理解上并不一致，但在量刑时应当考虑犯罪人的人身危险性这一点上已经达成共识。当然，行为人的人身危险性是通过一系列客观事实表现出来，判断、预测行为人的人身危险性，不能离开对客观事实的分析研究。前面笔者分析了量刑情节的客观基础（社会危害性）与主观基础（人身危险性），但作为社会危害性与人身危险性的量刑情节两方面内容，并非等量齐观。在量刑过程中，体现社会危害性的量刑情节是量刑的前提和基础。离开行为人的社会危害性，犯罪便不存在，量刑自然也就无从谈起。同时，“意识是物质反映”，行为人的主观意志的外化，离开了客观行为，便无法认定行为人的人身危险性状况。因此，行为应是量刑的客观基础，人身危险性的量刑情节是量刑根据的必要补充，是量刑的主观基础。在一定个案中，两种量刑情节的基础并非等量齐观，但我们也应认识到二者是互为配合，互为补充的，人身危险性是影响量刑的一个重要因素，在某种意义上没有主次之分。①
二、实证基础：活的法
“活的法”观念是西方社会法学派的一种法观念，该法观念由埃利希首次提出，该法观念与自然法、规则法观念② 的不同之处在于：活的法观念深深植根于社会土壤之中，强调法官有较大的自由裁量权。法律规则并非一成不变，其法治理念是软法治观念。正如美国著名法学家富勒所言，法律是一个过程，一种事业，而不是僵守规则的死条条。“活的法”观念从法学研究的方法来看，他们注重用社会学的观点和方法来研究法律，主张研究法律与其他社会因素的互动作用，特别是法律在社会生活中的作用、法律的社会目的和社会效果。社会法学派主张政府的行政官员，尤其是法官不应该受立法的约束，而必须去自由地发现法律，自由地裁判案件。既然如此，在司法活动中，法官当然就不能受法律条文所束缚，因为法律本身就是一种秩序，一种社会秩序。这种社会秩序尽管没有被制定成法律条文，却支配着整个社会生活，是一种“活的法律”。法官享有“自由裁量权”，从而使法律促进各种利益间的平衡。我国现行刑法典第61条的相关规定表明在具体量刑时，刑责应相适应。法官在实证分析的过程中，应充分考虑犯罪嫌疑人的犯前、犯后情况和其人身危险性，在法律规定的范围内采用体系化的方法分析案情。
《牛津法律大辞典》认为，所谓自由裁量权，是指（法官）酌情作出决定的权利，并且这种决定应当在当时情况下是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之[6]。刑事自由裁量权是否只能在量刑领域内行使，我国刑法学界存在分歧，有学者认为只能在量刑领域内行使，有的学者认为“刑事自由裁量权的含义应该包括定罪和量刑两个方面，笔者赞同后者的观点。因为有些定罪情节本身就是一个模糊的概念，如“情节严重”、“情节恶劣”等，情节是否严重或情节是否恶劣，需要法官的自由裁量。所以，法官的刑事自由裁量权既存在于定罪阶段又存在于量刑阶段。不同的是在定罪阶段，法官的刑事自由裁量权比在量刑阶段有更严格的限制，同时和量刑情节有关的刑事自由裁量权只能是存在于量刑阶段的刑事自由裁量权利。笔者认为，量刑的自由裁量权只有通过量刑情节才能得到合理的实现；量刑情节可以赋予法官适度的自由裁量权。“客观世界上的事物比用来描述他们的词语要多得多”[7]，所以，妄图制定一部包罗万象而又不给法官任何自由裁量权的法律，显然太过于理想化。当然，作为量刑情节基础的自由裁量权只能是相对的自由裁量权。换言之，法官在法定刑幅度内的自由裁量权利必须以量刑情节为依据，不允许法官在一定法定刑幅度内不根据量刑情节而绝对自由裁量。正如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验。”[8] 从实体上说，施行相对确定的法定刑制度，使自由裁量权行使受到法定刑的上限和下限的限制外，就是制定科学、完备的量刑情节体系，使刑罚裁量中的法官自由裁量权得到限制。综观世界各国刑法典，对量刑情节的立法无不采用总则与分则相结合的方式，我国也不例外。综上，量刑情节的实证基础是“活的法”观念，当然是以规则法治为基础的，法官按公平与正义要求酌情自由裁定，规则法治与软法治只有在罪刑法定原则基础上才能获得统一。
三、适用基础：弥补法的实效性与法的效力性之间的裂缝
法的实效性一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。法的实效与法律效力是两个相互联系又有所不同的概念。法律效力是指法律的约束力，法的实效则指具有法律效力的制定法的实际实施结果。[9] 法律效力主要依赖法的形式有效性，即哪一个国家机构按照何种程序制定的法才具有法律上的约束力。如在我国，除了宪法和法律授予相应规范性法律文件创制权的国家机关外，其它国家机关制定的规范性文件则一般不具有法律约束力或法律效力。法律效力的概念为判断何种规范性文件属于法、具有法律约束力提供了标准。而法的实效则表示具有法律效力的规范性法律文件的实际实施状况，即是否被很好地实施。在法律效力一致的情况下，实施中法却不一定具有同样的实效。如我国改革开放以来制定了大量的法律、法规，同一层次的规范性法律文件其法律效力都是相同的，但其实施结果却并不相同，而且同一法律在不同的地区、甚至同一法院都会受到不同的对待。③ 所以，法的效力是讨论“应然”状态的静止的法律是否符合一定的法律的标准和规范；法的实效是分析“实然”状态运动中的法律所产生的实际结果。两者是对生成过程中的法的不同阶段进行分析的概念工具。
量刑情节的存在，使法显示出自己的现实性和有效性。抽象的法在最初是一种自在的，某种直接的东西，它的力量并不为人们直接感觉。然而，当它遭到犯罪的否定时，这种力量就会通过刑罚而由自在自为的状态而变成现实的暴力，通过对犯罪的强制而由直接的东西存在于他在之中，从而使自己得以巩固。“不法就是选择一种假象，通过它的消失，法乃获得某种巩固而有效的东西的规定……先前法不过具有直接的存在，如今经过自我否定而返回到自身并成为现实的，因为现实就是要发生实效的东西，并在它的他在中保持自身的，反之直接的东西还是容易遭受否定的。”量刑情节的适用过程就显示了法的现实性、有效性、绝对性和不可侵犯性。法的相对稳定性和社会发展的非间断性，社会关系发展的复杂性与人的认识的局限性，使人们对权利和义务规定的合理界限上的认识并非总是正确的，从而可能导致法的效力与法的实效间的裂缝。这种裂缝只有通过法的运行才能展现，诚然，这是任何法律不可避免的。量刑情节制度实效不佳的原因在很大程度上是由于我国刑法典未能设计科学合理地量刑量化体系，未能充分考虑犯罪人的具体情况和主观恶性、人身危险性的大小，在理论研究和司法实践中，忽视对量刑情节制度实效的实证分析，在法律实效与法律效力之间出现了极大地空隙，而量刑情节制度的优化使法在运行中逐渐缩小了二者的差距。
四、价值基础：正义
法的价值是法律作为客体对于主体——人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向，价值的超越绝对指向的意义，使价值具有了精神追求、崇高信仰的意义。[10] 英国学者彼得·斯坦（Peter Stein）与约翰·香德（John Shand）曾经指出：“被西方传统一直视为基本的法律价值的是社会秩序，公平和个人自由。”[11] 如果说自由、秩序与正义是包括刑法在内的一切法律所追求的价值，那么其当然也是量刑情节的价值。
量刑情节的价值既是一种客观存在，又依赖于社会的主观需要。量刑情节的价值并不像天上的太阳和月亮是自然生成的，而是由社会的创造活动（立法、司法）所赋予的。社会创造量刑情节的价值，又正好是要满足自己对量刑情节的需要。在当今世界，一方面尊重人权——甚至强调一切社会政策应当以人权的有效保护为中心已成为国际社会的共识，而量刑情节作为一种刑罚政策，理当体现对人的权利与尊严的尊重与保护；另一方面，作为社会成员的每一位公民都有义务遵守国家法律，履行各种义务。如果立法机关与司法机关以及每一位公民都能正确认识到此一国际社会奉行的基本价值准则，我们的社会将会更加人性化，从而最终实现正义的量刑情节基础。约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[12]
刑罚创制中体现的公平正义，只是以法条表现出来的静态的公平正义，它还不是现实生活中已经实现了的真正的公平正义。刑罚制度的公平正义的实现，还有赖于国家刑罚权中的量刑权、行刑权的行使。这就意味着刑罚的公平正义本质上是一个动态的概念，它只是在国家刑罚权（量刑权与行刑权）的进一步行使中才能实现。那么量刑就包括两层含义：其一，国家通过行使量刑权，依据现行刑罚制度确定被裁量的行为是否应被处以刑罚；如果发现被裁量行为并不为现行刑罚制度所禁止，国家应当立即恢复被裁量行为人的各项自由权利；如果认定被裁量行为确实是现行刑罚制度所禁止的，则应依法予以认定犯罪成立。这就体现了“无罪不罚，有罪必罚”、“法律面前人人平等”的公平正义要求。其二，在认定被裁量的行为构成犯罪的基础上，根据犯罪人及其所犯之罪的具体情况裁定其应得的刑罚，从而实现公平的正义。传统伦理学根据亚里士多德“公平即平等”的哲学，承认公平与平等的同一性。[13] 如A一贯表现良好，但因天灾人祸，无力养家活口，因此盗窃他人袋中1000元钱。B一贯好逸恶劳，为了满足其奢侈挥霍的欲望，盗窃他人1000元现金。[14] 对于上述案件，如果仅以犯罪表现出来的客观事实（盗窃1000）来量刑，即使是作到罪刑相应，那么A与B会被处以相同的刑罚。但这对于A具有更大的人身危险性。因此，只有对B处以较A更重的刑罚，才符合公平正义的精神，因而才能满足人们的正义的情感需要。在我国司法实践中，对于习惯法规则而言，习惯法对于量刑的影响尤为显著，法官在量刑时予以实质采纳，当然在判决书中不会直接显现“习惯法”这样的字眼，法官们往往会小心翼翼、如履薄冰地绕过正式法律制度，他们常常会在“情节特殊性”等概念的包装下暗渡陈仓，如“民意”、“认罪态度较好”等。为什么一种习惯法上的正当行为可以在正式法上获得从轻或减轻处罚？其刑法机理上的真实原因何在？这点从法哲学的根据上来看，本质上是酌定量刑情节实质正义的体现。④
五、人性基础：合理性、合道德性
著名哲学家休谟说：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[15] 量刑情节制度是刑罚制度的一个重要组成部分。量刑情节大量存在于各类刑事犯罪当中，其价值在于为法官提供评价犯罪人人身危险性大小，犯罪行为社会危害程度轻重，从而对犯罪嫌疑人以及被告人作出是否适用刑罚，以及如何适用刑罚所必须凭借的各种事实依据。这一制度以人为本，充分尊重人的自由意志，体现刑法的人文关怀，尊重人的理性发展，实现公正与功利的统一，更好地实现预防的刑罚目的，从而最终实现法治正义。正如法国学者福柯所言：“整个现代社会就是一所监狱，所有人都在接受规则。《规训与惩罚》向我们展现的不单单是现代监狱制度的性质和起源，更是西方现代社会的性质和起源，追根溯源秉承其人性。”[16] 人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性[17]。古希腊哲人亚里士多德认为，人有两面性：感性和理性。认为人在本性上是一种自觉的和社会的动物，他们需要与别人交往，理性使人能辨别是非。对于中国同仁而言，提起人性就会自然而然想到霍布斯与洛克的性善性恶之争，对于刑罚这种必要的“恶”而言，量刑情节制度的优化则成为这一必要恶中的奇葩异花。“百里不同风，十里不同俗”。法律应当是人世生活方式的规则呈现……法律的人间属性，法学家的人文情怀，原是防范恶法害世，使规则保持人性的要素。“[18] 而在西方哲人中，刑罚制度的人性分析则集中在理性与经验之争，具体到量刑情节制度，则集中体现在公正与功利之争。刑罚作为一种社会控制手段，制度的合理性应能与时俱进，尽可能细化量化制度设计，以体现刑罚公正。同时，更重要的是所设计的强有力的法律制度必须有一定的张力，为了公正的实现作出一点让步或容纳世界的各种现实，以达到预防犯罪的功利目的，正如劳伦斯·M·弗里德曼在北大演讲时说：“当社会科学家谈到法律的时候，他们心里其实在想着法律制度（Legal system），而不仅仅是正式规范。我所称的法律制度，是指所有与法律有关的不同的人、角色（roles）、行为和制度，其中有一些是正式的，有一些是非正式的。要了解像美国这样一个国家或其他任何一个国家的法律秩序，仅仅看他的官方规范是不够的，你还必须看到制度是如何运作（operate）的。法律制度像一架庞大的机器，你不能仅凭着看说明书，就说机器是如何运转（working）的，你必须在真实的生活中去观察，看他运转着的所有部件”[19]。具体而言，量刑情节制度的本源——人性的内容包括下列几个基本方面：
第一，量刑情节制度的设计，根源于人的永恒不变的本性：感性和理性。感性的增强，可能使人犯错误甚至犯罪。因此，真正的法律制度应建立在理性意志的基础上，而不应是私欲和成见的表现，量刑情节制度也不例外。理性的主体只能是人，理性是人与其他事物的本质区别。理性的行为是祛除愚昧和减少盲目性的，是较少受感情因素干扰的。但理性与非理性是相对而言的，从人的两重性来说，纯粹的理性行为或纯粹的非理性行为都不可能。因此，量刑情节制度是界定理性与非理性的一条标准。理性表明人应当受到尊重。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’——它是一种终极的态度，而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”[20]
第二，量刑情节制度的理性基础包含合理性、合道德性两个范畴，以实现法治正义，实现制度公正。“合道德性”在一定意义上又称之为“正义性”。因为在古代社会里，正义乃百德之总，它能蕴涵所有的优良道德品质，能为之树立一个共同的奋斗目标[21]。对量刑情节制度的人性设计，必须对其进行道德性评价。不指出其背离公认的价值观念的方面，就不能使人们以正确的态度去对待已公布的法律，从而会使法律逐渐变成与土匪头子命令无异的东西，即完全丧失其道义基础和偏离正义精神。量刑情节制度人性设计的合道德性，表明法律制度是人的价值选择的产物和工具，表征一项法律制度的设计不可能完全离开人们的伦理道德观念，这就像人不能提着自己的耳朵离开地球一样。
合理性就是“合乎理性”和“合理的特征”。[22] 黑格尔讲：“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这种合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由两者的统一；因此，合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。[23]”在法治合理化进程中，量刑情节制度在具体执行中执行者的人文底蕴起至关重要的作用。人性是影响结果和法治效用的重要因素之一，英国制度法学代表人物麦考密克认为，合理性对法律制度是极其重要的。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。……在法律和法律程序中，合理性是首要的优点。”[24] 可是，在历史上，不少立法者与执法者出于自身私利的考虑，随意践踏人性，把法律作为维护特权与私有制度的工具。例如，“德国人民在第三帝国时期也许曾处于法律制度统治下，然而，这是一种很多德国人和其他国家的人认为在许多方面令人憎恨的法律。”[25] 另外，合理不合法，合法不合理的现象随处可见，《秋菊打官司》中秋菊的困惑就说明了这一点。
第三，量刑情节制度是一种对人自身价值和命运关怀的法治，是和践踏人性的人治（特权之治）相对立的。其充分尊重人的尊严，充分发挥了人的主观能动性，包括执法者的“自由裁量权”。如量刑理论中的酌定量刑情节，以实现刑罚预防的功利目的。随着历史的发展，刑罚制度由不合理走向合理，我国刑罚制度基于公正与功利相统一的理性基础上，刑罚初步走向合理化。从威慑刑所导致的罪刑擅断中，人们发现了以法律严格规范用刑施罚的活动的必要性；从威慑刑之将人作为纯粹的手段所导致的严刑峻罚中，人们发现了将人作为目的予以尊重的必要性。⑤ [26] 对量刑情节制度的人性化设计，更佳地实现了刑罚的预防目的，这种目的本质就是功利性，只不过这种功利是衡量刑罚适度的标准。正如贝卡利亚所言：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性；二是犯罪既得利益的丧失，除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[27]
总之，法的合理性、合道德性两对范畴是统一的，也是相对的，就量刑情节制度而言，其存在的合道德性、合理性只在于它适合于所在历史阶段的社会现实，因为其合理根据最终隐藏在社会经济的根据之中，量刑情节制度人性的目的是为了实现刑罚制度的公正，而且，其公正一定是在合理性和合道德性范围内的公正，否则，其所满足的只能是个别人的私欲，而无法实现刑罚的目的。量刑情节制度人性化所表现的人性是合法基础上的人性，它并不是“法外开恩”的代名词，量刑情节制度的设计应以人权为核心，在遵循法定程序的基础上，充分关心人、尊重人。
收稿日期：2006—07—16
注释：
① 关于社会危害性与人身危险性的关系，刑法学界观点聚讼，笔者认为二者并无主次之分，也是有一定根据的。例如，初犯与再犯相比较，单纯就其行为的社会危害性来说，并无显著差异，两者的差别就在于人身危险性不同。关于这点容笔者后面撰文论述。
② 自然法、规则法、活的法是西方法学史上反映法观念变迁的三个发展阶段，相应是自然法学派、分析法学派、社会法学派的代表观念。
③ 如购买了“水货”手机，能否按《中华人民共和国消费者权益保护法》第19条规定要求赔偿损失，北京和天津两地法院分别作出了相反的判决。参见《南方周末》1998年9月18日第12版。
④ 关于习惯法规则在刑事司法实践中受到采纳的正当性机理的论述，可参看杜宇博士的博士论文《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》。
⑤ 邱兴隆教授将刑罚进化形态分为五种：报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑、折衷刑。
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