二十一世纪的行政法，本文主要内容关键词为：行政法论文,二十一世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 导言及历史
我的考察范围如此广泛，以致我必须进行粗线条的论述。采用广义的理解，我将把焦 点集中在与行政管制相关的行政法上。首先对过去这个世纪美国行政法的中心要素作一 番简要的总结，揭示它们是如何发展、转型，直到现在的年代的。接着将论述一下对那 些面对不断增加的行政疲劳而新出现的达到管制目标的方法，以及这些新方法的意义。 最后对新出现的行政法国际化的一面进行简要的描述。
(一)行政管制的兴起
刚刚过去的这个世纪里在行政管制的范围和强度上经历了显著的上升。市场和其他相 关联的私人安排的形式产生了巨大的效益，也带来了市场的低效率和失灵、经济力量和 地位的滥用、环境的恶化、安全上的危险、经济的不安全等系统性弊端。立法者已经采 取了大量的行政计划来避免这些私法和刑法的不足。所运用的管制方法主要是命令和控 制方法，政府可以据此对个人行为施加详细的禁止性规定或要求：银行必须拥有一定量 的最低资本金；电厂不能排放超出一定限量的污染空气的颗粒物质；我们必须对垃圾中 的纸张和金属进行分别处理。
今天，几乎每个活动领域都受到了政府的管制，我们的人身和经济上的安全与福利都 依赖于它。事实上，没有哪个法律实践的领域，无论是证券金融、儿童福利、税收、国 际贸易、住房、就业抑或是几乎任何其他的实践领域，是不涉及政府管制的。这就是为 什么纽约大学在这个春季伊始，要求我们的一年级新生修学一门新开设的管制行政国家 的课程，以保证所有的毕业生都能对制定法、规章和管制国家的立法、行政和司法过程 有所了解。如果说这项行动看起来已经是迟到的，那么，令人惊讶的是，哈佛法学院至 今仍然坚持兰戴尔院长在19世纪就已经确立的主要的普通法课程。
(二)行政法
在自由民主的社会中，行政管制本身是由行政法所管制的。这种法律界定了行政机关 在政府体制内部的结构性的地位，确定了它们所应遵循的决策程序，并决定由独立司法 机关对它们的行为进行司法审查的可能性和范围。它确立了超越管理和管制中各个不同 实体领域之间界线的、应共同遵循的一套原则和程序。
行政法的传统核心通过确保机关遵循公平无偏私的决策程序、在立法机关授予的制定 法权限内行事、尊重私人的权利等方式来实现法律之治和对自由的保障。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.1667,1671-76(1975)(论述了对行政机关行为的制定法和程序上的限制)，Richard
B.Stewart & Cass R.Sunstein,Public Programs and Private Rights,95 Harv.L.Rev .1193,1202-03(1982)(“通过确立私人抗辩的权利，行政法的传统模式抑制了官员在执 法过程中的偏见或独断，从而促进公正的处理。同时，这一制度也限制了政府的权力， 保持了私人自由的有序的领域，维持了市场交易的制度”)。)这里行政法的功能主要是 消极意义上的：避免行政机关针对私人非法或者恣意地使用强力。
在最近几十年，美国行政法也已经通过新的程序要求或司法审查的新途径承担了保证 管制机关以合理和回应性的方式来对受其决定影响的广泛的社会和经济利益(包括那些 管制计划的受益者或者受到管制控制和制裁的对象)行使政策制定裁量权的正面的任务 。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88
Harv.L.Rev.,第1711-90页(论述和评估了行政法的“利益代表”模式的出现)，也可见 Jody Freeman,The Private Role in Public Governance,75 N.Y.U.L.Rev.543，556-6 4(2000)(评论了理论上对行政机关在行政过程中的作用的几种不同看法)。)
(三)美国行政法的演变
我们要知道(行政法)未来的走向，必须先看清我们现在所处的位置。过去的这个世纪 里，美国行政法成功地发展出了5种模式或者进路。
1.普通法模式 早期的行政法主要依赖公民对管制官员提出的普通法诉讼来作为对行 政合法性的司法审查的手段。(注：见John F.Duffy,Administrative Common Law in Judicial Review,77,Tex.L.Rev.113,121-30(1998)。)例如，在一个著名的19世纪晚期 的马萨诸塞州法院判决(注：Miller v.Horton,26 N.E.100(1891).)中，一位被认为患 病的马匹的主人对公共卫生官员提起普通法上的侵权诉讼，因为这些官员虽然合理却是 错误地相信这匹马是病马并将其杀死。法院，即霍尔姆斯(Holmes)法官，拒绝了官员认 为有关消除公害的制定法对他们的行为已经作出授权的辩护，而将制定法解释为授权官 员只有在动物确实患病时才能将其杀死。(注：Miller v.Horton,26 N.E.100(1891)， 第102页。)
2.传统的行政法模式 自从19世纪开始，立法机关建立了铁路委员会和其他管制机关 来处理工业化所带来的影响。侵权诉讼成为审查它们决定的较为棘手的方法。作为回应 ，法院和立法机关发展出了我所称之为行政法的传统模式：(注：见Richard B.Stewart ,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第1671-76页。 )行政机关在采取费率命令或者其他管制要求之前应当举行审判类型的裁决听证会。(注 ：例如，可见ICC v.Louisville & Nashville R.R.Co.,227 U.S.88,91-93(1913)(解释 了构成州际商务委员会有关费率设定的法令之基础的听证程序的性质)。)法院基于听证 记录审查行政机关的事实结论，并决定它们所施加的这些要求是否符合法定的授权。新 的行政机关的设立产生了对民主的焦虑情绪：它们的这种权力如何与民主政府相协调? 传统模式对此的回答是将这些管制机关本质上看作是受到严格的制定法和司法控制的附 属的裁决机关。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.，第1675-76页。)行政法运用司法审查来确保对 特定私人的强制是由经民主选举产生的立法机关通过制定法授权的行为，从而起到一种 使管制权力合法化的“传送带”的作用。
3.管制管理的新政模式 新政时期的国会设立了大量新的联邦管制机构，通过制定法 授予它们广泛的权力。这一步骤强化了民主的焦虑，甚至到了危机的地步。(注：见McNollgast,The Political Origins of the Administrative Procedure Act,15 J.L. Econ.& Org.180,191-92(1999)(论述了20世纪40年代存在的共和党和民主党共同的忧虑 ，即不受制约的行政行为将会不适当地扩大行政部门的权力和影响力)。)行政机关被攻 击为违宪的政府“第四分支”。(注：参见Peter L.Strauss,The Place of Agencies in Government:Separation of Powers and the Fourth Branch,84 Colum.L.Rev.573(1 984)(论述了为向行政机关授予立法权进行辩护的各种努力)。)虽然传统模式的运用可 能确保行政机关在制定法权限内行事，这些权力的边界是如此广泛，以至于给予行政机 关广泛的自由裁量权，并产生了可感觉到的民主赤字和专制权力的威胁。最高法院甚至 宣布全国工业复兴法无效，认为它将立法权授予行政机关违宪。此后它再也没有做出过 类似的决定。(注：见A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.495, 542(1935)(认为美国全国工业复兴法第3节中有关立法权的授权是违宪的)；Pan.Ref.Co.v.Ryan,293 U.S.388,430(1935)(认为全国工业复兴法第9节第(C)款的规定是违宪的 )。)
著名的新政时期的行政官员詹姆斯·兰迪斯(James Landis)在其1938年出版的具有广 泛影响的《行政过程》(The Administrative Process)一书中，运用了专家实施管制管 理的概念来回应对新政机关的批评。(注：James M.Landis,The Administrative Process 6-46(1938).)兰迪斯将管制官员比作商业经理。市场资本主义已经崩溃。管制 的任务就是对商业或者其他经济部门进行管理来恢复经济的健康，保护公共利益。他认 为，这些目标是内在于新政时期的制定法当中的。由于受到经验和专业训练的指引，专 业行政官员可以采取措施确保公共利益目标的实现。通过这些手段，管制官僚机构，以 兰迪斯的话来说，在对民主渴求的潮流中永远保持它的活力。(注：James M.Landis,The Administrative Process 6-46(1938)，第123页。)相应地，根据对私人权利的理 解，正式的法律听证和司法审查的需要和作用也会比较有限。这种理解与培育经济生产 力所必需的广泛的管理上的裁量权是不一致的。(注：See A.B.Wolfe,Will and Reason
in Economic Life,1 J.Soc.Phil.218,238-39(1936)(主张由专家主导的行政国家可能 限制政治民主，但可以对经济效率产生有益的影响)。)
在1946年，国会制定了行政程序法。(注：Pub.L.No.79-404,60 Stat.237(以对各节进 行修订的形式编入美国法典第5编)。)该法连同随后20年里的美国行政法，反映了行政 法传统模式和对管制主义兰迪斯式的视角之间一种勉强的妥协。
4.利益代表模式(注：见Stephen G.Breyer et al,Administrative Law and Regulatory Policy 26-30(5th ed.2002)。) 在20世纪60年代后期，作为对以下三个 相互关联的发展的回应，行政法发生了一些根本性的变化：
(1)拉尔夫·纳德尔(Ralph Nader)的批评被广为接受——管制机关未能保护公共的利 益，被受管制产业俘获或者控制。(注：例如，可见Robert C.Fellmeth,The Interstate Commerce Omission:The Public Interest and the ICC:The Ralph Nader
Study Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation
311-25(1970)(详细论述了产业界在州际商务委员会为公共利益目的进行的管制上的失 灵中所起到的作用)，James S.Turner,The Chemical Feast:The Ralph Nader Study Group Report on Food Protection and the Food and Drug Administration 1-4(197 0)(主张FDA的努力被游说者、商会和大公司的权力所阻碍了)，也可见Charles McCarry ,Citizen Nader 217(1972)(指出纳德尔及其追随者相信美国的生活是建立在一种直接 的交易基础上的，以政治权力换取商业利润或是相反)，Cass R.Sunstein,Constitutionalism After the New Deal,101 Harv.L.Rev.421,448-49(1987)(论述了 “俘获”的背景)。)
(2)在环境、消费者、民权、劳工和其他领域内大量出现的寻求新法律的组织带来了公 共利益的兴起。(注：参见Public Interest Law:An Economic and Institutional Analysis(Burton A.Weisbrod et al.eds,1978)。)
(3)新一波的环境、卫生、安全、民权和其他社会管制计划被国会采纳为“权利革命” 的一部分。(注：例如，可见Cass R.Sunstein,After the Rights Revolution:Preconceiving the Regulatory State 24(1990)(“新政时期以来最为著名的一系列行 动发生在20世纪60年代-70年代。这一期间发生了有关法律所保护权利的类型的革命— —一次以新政为基础而又极大扩张了新政范围的革命”)；Kal Raustiala,The Architecture of International Cooperation:Transgovernmental Networks and the
Future of International Law,43 Va.J.Int'1 L.1,15(2002)(指出了“权利革命”时 期行政机关和新政时期行政机关管制目标上的差异)。)
作为回应，行政机关常常根据国会的命令，从个案裁决转变到规章制定，并将其作为 实施新的影响深远的管制计划的一种更为有限和外在的立法性程序。(注：有关对行政 机关在规章制定和个案裁决中的选择以及这些选择的缺陷的讨论，可见William D.Araiza,Judicial and Legislative Checks on Ex Parte OMB Influence over Rulemaking,54 Admin.L.Rev.611.616(2002)(“联邦和州行政机关以个案裁决方式对私 人主体实施规章的裁量权有时会受到约束”)。)法院认定受管制的企业参与行政机关裁 决程序以及获得司法审查的权利不应再像过去传统模式下那样受到限制，并且将这些权 利扩展到新的公共利益支持团体。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第1723-56，但是请参看Richard L.Revesz,Federalism and Environmental Regulation:A Public Choice Analysis,115
Harv.L.Rev.553,567(2001)(指出“额外的资源”……使得集中化的产业利益集团比起 分散的消费者和环境保护利益团体更有能力参与更多的诉讼)。)通过一种新的对行政机 关裁量权的“严格审查”形式，法院要求行政机关对所参与的各种利益组织提交的事实 性、分析性或者政策性报告作出处理和回应，运用由规章制定记录所支持的详细的理由 来为他们的政策决定辩护。(注：见Motor Vehicle Mfrs.Ass'n v.State Farm Mut.Life Ins.Co.,463 U.S.29,42-43(1983)(指出司法审查可以保证行政机关的决定是建立 在所有相关的数据基础上，并得到令人满意的解释的支持)；United States v.N.S.Food Prods.Corp.,568 F.2d 240,252(2d Cir.1977)(认为行政机关的决定行为必须包 括对其所依赖的所有信息的披露，对实质性的评述作出回应，对所采取的行为附理由加 以解释)；Scenic Hudson Pres.Conference v.Fed.Power Comm'n,354 F.2d 608,620-2 1(2d Cir.1965)(指出法院不会以其判决取代行政机关的决定，司法审查管辖的是行政 机关是否履行在做出决定时考虑所有相关事实的义务)。)这种结果就是我所称为的“利 益代表模式”，它试图保证行政机关裁量权的公开和合理行使以回应，对所有相关利益 团体的关注。(注：见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第1711-90页；也可见Stephen G.Breyer et al, Administrative Law and Regulatory Policy(5th ed.2002)，第26-30页。)传统模式 在管制上发挥的是刹车器的功能，而公共利益原告则利用新管制法规中这种新模式和公 民诉讼规定来作为促使行政机关采取和实施管制方案的加速器。
5.对管制的分析性管理 在利益代表模式达到其全盛时期的同时，里根总统在1981年 发布了12291号行政命令，要求行政机关对拟议的新的主要规章和替代措施进行成本收 益分析。(注：12291号行政命令(3C.F.R.127(1982),reprinted in 5 U.S.C.§601(198 8)).本命令为克林顿总统发布的12866号行政命令(3C.F.R.638(1994)，reprinted in 5
U.S.C.§601(2000))所取代。该新命令虽然修改了里根总统的行政命令中的某些程序和 实体方面的要求，但是保留了由里根总统的命令中确立的基本制度。)这些分析行为以及 行政机关对行政命令的遵守受管理和预算局评审，而非由法院来审查。这一行动反映了 与纳德尔不同的看待政府失灵的观点，亦即众多基本上不受控制的、多头领导的联邦管 制机构，受到狭窄视野的限制，受到“公共利益”支持者的推动，正在运用模糊的法规 来推行更具侵犯性、僵化和成本高昂的管制要求，而不管它们对经济和美国国际竞争力 带来的负担。这一措施没有完全解除管制，其对策就是对管制的决定行为进行规范，由 总统执行机构通过成本效益分析行使的一体化的审查和监督来取消不合理的管制。 (注 ：见James F.Blumstein,Regulatory Review by the Executive Office of the President:An Overview and Policy Analysis of Current Issues,51 Duke L.J.851, 858-59(2001)(解释了隐藏在12291号行政命令背后的理由)；Richard H.Pildes & Cass
R.Sunstein,Reinventing the Regulatory State,62 U.Chi.L.Rev.1,3(1995)。有关 对在以上及相关的行动中主张总统权力的做法的不同观点，见Cynthia R.Fiorina,Undoing the New Deal Through the New Presidentialism,22 Harv.J.L.& Pub.Pol'y 227(1998)(指出正在出现的总统制的本质是放松管制的，从而也是不受社会所欢迎的 )，with Elena Kagan,Presidential Administration，114 Harv,L.Rev.2245(2001)( 概要介绍了克林顿总统运用管制来推进其政策和政治议程的做法，并为这种做法提出辩 护)。)这一体制，其目的在于对管制者进行管制，并没有通过正式的法律程序来运作， 也不涉及司法审查的问题。这构成了一个行政式的行政法体系。
二 美国行政法的现在和将来的框架
这一措施将在今天和明天把我们带到哪里?当我们将这些点连在一起，将会看到什么? 先前的进路并没有消失。行政法已经变得非常保守了。通过对不断变化的社会情况的演 进性调适的过程，过去的形式依然存在，但是它们在这一过程中的功能已经发生了变化 。
因此，我们仍然运用侵权法来对官员的非法行为进行救济，但是对那些侵犯公民权的 官员提起诉讼的形式是美国法典1983节的规定(注：42 U.S.C.§1983(2000)(为有关剥 夺民权的诉讼提供了诉因)。)和比芬斯(注：见Bivens v.Six Unknown Named Agents of Fed.Bureau of Narcotics,403 U.S.388,391-92(1971)(为私人因为联邦官员违反 宪法上的第4修正案而提起的诉讼提供诉因)。)诉讼。行政机关仍然举行审判型的裁决 听证会，但是通常来讲，只适用于对某人进行处罚、吊销执照和其他制裁等情况。规章 制定程序已经成为行政立法的一个主要的程序工具。(注：Peter L.Strauss,From Expertise to Politics:The Transformation of American Rulemaking,31 Wake Forest L.Rev.745,755-56,760(1996).)
在管制的分析性管理的新制度下，通过正式的政策分析这一新工具，包括成本收益分 析和定量风险评估，兰迪斯式的对管制型行政的分析视角已经得到了更新。虽然管理与 预算局的管制分析评审程序最初是强烈反对管制的，政治上也是有争议的，但是这一制 度现在已经成熟并被广为接受。克林顿总统也再次确认了这一点。(注：Peter L.Strauss,From Expertise to Politics:The Transformation of American Rulemaking ,31 Wake Forest L.Rev.,第767页。)管制影响分析的经济和其他形式越来越为公共利 益团体和产业界所采用，现在管理与预算局自身也正在用它来要求更多或者较少的管制 。
与此同时，对利益代表的司法监督模式也在持续地全速发展。通过规章制定和其他过 程的公众参与以及法院对行政机关裁量权的“严格”审查也已经成为行政法律及其实践 的中心基础。
在将来，我们仍将依靠所有这4种方法。侵权诉讼和裁决式的听证会模式也将继续被用 于纠正对特定人员的不法的行政机关强制。对管制的分析性管理和利益代表将会继续被 用于针对行政机关的裁量性立法权的建构和审查。后两种制度并行运作，很大程度上又 是相互独立的。(注：见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,29 Cap.U.L.Rev.21,38-54(2001)。)因此，一个联邦管制机构在发布一项 新的规定时必须准备和提交管制分析供管理与预算局进行评审，同时必须遵守规章制定 程序并接受司法审查。这两种制度很容易会被视作是可相互替代的，我们可以放弃其中 一种而选择使用另一种方法。但是，我相信，尽管表面看来有点多余和不一致，我们仍 将继续充分利用这两种方法。
这两种制度使用了非常不同的手段解决因为对管制机构的广泛授权而产生的潜在的民 主赤字问题。利益代表模式通过司法上对利益代表和政策辩论的法律程序进行监督，提 供了政治过程的替代品。这种使行政机关裁量权得以合法化的解决方法有重大的局限。 利益团体的代表是自我任命，而非选举产生的，因而他们对选区的问责度是成问题的。 (注：有关行政法的利益团体代表模式的某些局限的讨论，可见Jim Rossi,Participation Run Amok:The Costs of Mass Participation for Deliberative Agency Decisionmaking,92 Nw.U.L.Rev.173,236-41(1997)(警告更广泛的参与可能会 使行政机关热衷于政治妥协而非采取大胆的行动，从而降低了行政机关决定行为的质量 )；Mark Seidenfeld,Empowering Stakeholders:Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation,41 Wm.& Mary L.Rev.411,427-45(2000)(主张利益团 体的内在结构和动力上的原因可能会使他们不能参与合作性的管制计划)；见Richard B.Stewart,The Reformation of American Administrative Law,88 Harv.L.Rev.,第17 62-70(讨论了基础性的问题，如哪些利益团体将得到代表，以及以何种手段提供这种代 表)。)而且，利益代表模式也会倾向于与相互冲突的利益团体之间进行妥协后产生管制 措施，这将不太可能确保公共福利，甚至不能保证其合法性。(注：参见William Funk, Bargaining Toward the New Millennium:Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interest,46 Duke L.J.1351(1997)(批评协商式的规章制 定行为损害了行政机关对公共利益的考量)；William Funk,When Smoke Gets in Your
Eyes:Regulatory Negotiation and the Public Interest-EPA's Woodstove Standards,18 Envtl.L.55(1987)(认为协商式的规章制定行为一方面仅仅为各利害关系 人之间达成共识提供便利因素，另一方面也产生了行政机关超越其法定权限的危险)。 也可参看Philip J.Harter,Assessing the Assessors:The Actual Performance of Negotiated Rulemaking,9 N.Y.U.Envtl.L.J.32(2002)(简要介绍了管制协商的成功之 处)。)
分析性管制要求采用双重手段以实现对行政机关的政策选择的合法化。首先，它将成 本效益分析作为考虑所有受影响公民的利益和选择可以促进社会福利的管制措施的一种 方法。因此，它通过考虑累积各种利益来决定管制政策，从而以一种非常不同的方式来 发挥对立法过程的替代作用。其次，管理与预算局的评审制度是由总统确立和对总统负 责的，而总统是受到选举制度限制的。但是，这些对民主赤字的解决方法也具有明显的 局限。成本效益分析常常忽视了分配上的考虑和非商品性的价值，并且废弃了公开辩论 和商议的过程。(注：见Lewis A.Kornhauser,On Justifying Cost-Benefit Analysis, 29 J.Legal Stud.1037,1054(2000)，也请参看Exec.Order No.12,866,3C.F.R.638(199 4),reprinted in 5 U.S.C.§601(2000)(试图解决成本效益分析方法中存在的不足)。) 而且，管理与预算局内研究环境保护局规章的经济学家所作的评审和选举上的问责度之 间的联系至少遭到了削弱。(注：见Margret Cared,Can Bambi Ride Herd over Godzilla?The Role of Executive Oversight in EPA's Rulemaking for the Waste Isolation Pilot Plant,36 Nat.Resources J.643,675-76 & n.248(1996)(认为考虑到 国会的原子能废弃物政策这一背景，管理与预算局对环境保护局的监督只能模糊而非澄 清其政治上的问责度)；Erik D.Olson,The Quiet Shift of Power:Office of Management & Budget Supervision of Environmental Protection Agency Rulemaking Under Executive Order 12,291,4 Va.J.Nat.Resources L.1,28-35,55-57 (1984)(得出了这样的结论，即管理与预算局对环境保护局的规章制定的评审并没有提 升行政机关的问责度或促进有力的分析)。)
虽然每一种模式作为民主赤字的解决方法都存在着严重的局限，作为一个整体来看它 们是互补的。每一种模式都力图弥补另一种模式的规范上的缺陷。总统执行机构对管制 管理的集中化的关注和利益代表模式的离心倾向是相互制约平衡的。这种制衡关系，以 及我们对治理问题的骑墙倾向，有助于解释为什么我们依然利用两种进路。尽管如此， 这两者之间，无论是在理论层面还是在实践意义上，都还存在着严重的紧张关系。
(一)管制行政的疲劳今天我们正面对不断增加的管制疲劳问题。(注：参见Ian Ayres & John Brathwaite,Responsive Regulation:Transcending the Deregulation Debate(1992);见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,29 Cap.U.L.Rev.,第27-38页。)公众需要越来越高水平的管制保护，但是 管制政府似乎越来越无力以快速有效的方式提供这些保护。通常需要很长的时间制定、 采纳和实施新的管制。(注：Mark Seidenfeld,Demystifying Deossification:Rethinking Recent Proposals to Modify Judicial Review of Notice and Comment
Rulemaking,75 Tex.L.Rev.483,483-84(1997)(指出行政法的目的在于扩大公众的参与 的最新发展已经无意中以不必要的分析性障碍阻碍规章制度程序)。)在管制的要求越来 越繁杂的同时，管制往往达不到预期的效果。
在我看来，这些毛病主要可归结于过度依赖命令和控制的管制方法——我们在过去一 百年中为达到管制目标主要使用的方法。这种方法，尤其是通过联邦管制加以集中化之 后，更是在整个庞大和多样性的国家中，在一个迅速变化和复杂化的经济和社会中试图 控制数以百万计的个人的行为时遭遇到了一些内在的问题。(注：见Richard B.Stewart ,A New Generation of Environmental Regulation?,29 Cap.U.L.Rev.,第27-38页。( 归纳了现行美国环境管制制度中的缺陷)。)当管制得到强化，这些问题也变得尖锐化。 联邦政府的行政机关所制定的详细行为蓝图的非弹性和迅速过时的特点使得它们也同时 更为累赘和更少效力。僵化和非回应性的控制不仅削弱了管制的实效性，还削弱了管制 在受管制群体中的合法性，降低了管制的问责度。(注：见Regulatory Encounters:Multinational Corporations and American Adversary Legalism 404-05(Robert A.Kagan & Lee Axelrad eds.,2000);Richard B.Stewart,Reconstitutive Law,46 Md.L. Rev.86、103-104(1986)。)随着联邦命令性的管制根据公众的需要而扩展和强化，这些 问题已经在恶化。
我们现在所据以规范联邦行政机关制定法律和政策的自由裁量权行使的两种行政法模 式不能根治这些内在问题。事实上，它们反而加剧了管制的疲劳。律师推动的利益代表 过程使得管制过程产生了明显的迟延。(注：Jody Freeman,Collaborative Governance
in the Administrative State,45 UCLA L.Rev.1,5,18-19(1997)(声称对抗式利益代 表程序导致缓慢、僵化和没有创造力的规章制定行为)。)主要规章的通过至少需要5年 的时间。而司法审查更是造成了额外的迟延。如果一个规章被法院废止的话，也许接着 会导致一轮新的规章制定程序。这个结果就叫做规章制定程序的“僵化”。(注：Mark
Seidenfeld,Demystifying Deossification:Rethinking Recent Proposals to Modify
Judicial Review of Notice and Comment Rulemaking,75 Tex.L.Rev.,第483页(“僵 化”一词，是指由于为采纳新的规则而必须清除的分析上的障碍所引起的困扰管制计划 的非效率)；也可见Thomas O.McGarity,Some Thoughts on“Deossifying”the Rulema king Process,41 Duke L.J.1385,1387-1436(1992)(提出了对“僵化”的原因和结果的 一种总的看法)；Richard J.Pierce,Jr,Seven Ways to Deossify Agency Rulemaking, 47 Admin.L.Rev.59,60-66(1995)。)管理与预算局的管制分析和其他形式的管制影响审 查也部分导致了“分析引起的瘫痪”。(注：对风险评估和影响分析如何变得昂贵并明 显耽搁了行政机关作出决定的过程这些问题的讨论，可见Celia Campbell-Mohn & John
S.Applegate,Learning from NEPA:Guidelines for Responsible Risk Legislation, 23 Harv.Envtl.L.Rev.93,126-127(1999);Thomas O.McGarity,The Expanded Debate over the Future of the Regulatory State,63 U.Chi.L.Rev.1463,1523(1996)。)行 政机关在制定管制政策时越来越多地转向于更非正式，更不透明的，更少承担责任的方 法。(注：见Robert A.Anthony,Interpretive Rules,Policy Statements,Guidances,Manuals,and the Like-Should Federal Agencies Use Them to Bind the Public?41
Duke L.J.1311,1332-55(1992)(列举了一些有关行政机关运用非立法性的政策文件来约 束公众的例子)；Lars Noah,Scientific“Republicanism”:Expert Peer Review and
the Quest for Regulatory Deliberation,49 Emory L.J.1033,1068-69 & n.161(2000 )(行政机关同样试图选择较非正式的机制……从而避免改革[或使改革僵化])。)
对于这些问题的一个回应是在联邦政府一级放松管制，其前提假设是管制政府的失灵 比起市场失灵更糟，或管制问题必须在州或地方政府一级解决。虽然这种直觉的回应具 有一定的好处，但是在市场安排方面也存在严重的失灵现象，必须在联邦一级加以解决 。问题是，如何去做?
(二)新的管制方法
答案就在于运用新的管制方法和工具来减轻由于对集中化的命令和控制方法过度依赖 所导致的问题。在管制实践中正在出现两项新的方法，它们是政府—利益相关人网络结 构和经济激励制度。
为了避免纵向命令型的管制和正式的行政法律程序的局限，人们已经发展出解决创新 性管制问题的各种形式的弹性机构—利益相关人网络。(注：参见Jody Freeman,Collab orative Governance in the Administrative State,45 UCLA L.Rev.1,5,18-19(1997) (支持以行政法的合作性的治理模式替代利益代表模式)；Georgette C.Poindexter,Add ressing Morality in Urban Brownfield Redevelopment:Using Stakeholder Theory
to Craft Legal Process.15 Va.Envtl.L.J.37(1995)(运用利害关系人理论的规范原则 来解决所有相关选民的需要，促进公平，同时又使经济能够得到发展)；Mark Seidenfe ld,Empowering Stakeholders:Limits on Collaboration as the Basis for Flexible
Regulation,41 Wm.& Mary L.Rev.,第414-26页(完善利害关系人理论以改善合作性的 进路)；见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,29
Cap.U.L.Rev.,第60-94页(概要介绍了契约型或准契约型的管制计划)。)管制机构不是 试图单方面地对受管制者发号施令，而是总结出一些策略来吸引各种政府和非政府的人 员来参加管制政策的制定和实施。(注：见Neil Gunningham & Peter Grabonsky,Smart
Regulation:Designing Environmental Policy 123-29(1998)。)以下就是一些例子： 在产业界、公共利益团体和州或地方政府代表之间进行在管制机构监督下的管制协商， 从而在正式的行政法规章制定程序之外就新的行政机关规章达成共识；(注：有关这种 进路的优点，可以比较Cary Coglianese,Assessing Consensus:The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking,46 Duke L.J.1255(1997)(对协商式规章制定 程序作出评论，并指出了其缺陷和Philip J.Harter,Negotiating Regulations:A Cure
for Malaise,71 Geo.L.J.1(1982)(支持协商式的规章制定程序的运用)。)有关政府和 非政府组织在提供家政服务和管理医疗看护等方面进行合作安排；(注：参见Notice,Me dica re and Medicaid Programs Health Care Financing Research and Demonstration Cooperative Agreements and Grants for Fiscal Year 1991。56 Fed .Reg.26,120(June 6,1991)。)联邦自然资源管理局、私人土地所有者、开发商、州和 地方政府根据处罚严厉的濒危物种保护法的规定(注：Pub.L.No,93-205,87 Stat.884(1 973)codified as amended at 16 U.S.C.§§1531-1544(2000).参见Notice,Medicare
and Medicaid Programs Health Care Financing Research and Demonstration Cooperative Agreements and Grants for Fiscal Year 1991，56 Fed.Reg.26,120(June 6,1991)。)对制定有关地区性栖息地保护计划进行的协商。(注：参见Bradley C. Karkkainen,Collaborative Ecosystem Governance:Scale,Complexity,and Dynamism, 21 Va.Envtl.L.J.189(2002)(描述了新出现的“合作性生态系统治理”，它侧重通过广 泛的公私合作、协调和信息共享来设计出适合本地的生态性的解决方案)；也可见Albert C.Lin,Participants'Experiences with Habitat Conservation Plans and Suggestions for Streamlining the Process,23 Ecology L.Q.369,379 & n,49(1996) (简要介绍了根据濒危物种保护法实施的协商程序)。)在这些例子中，联邦行政机关在 这一过程中是积极、主要的参与方，结果是在参与者之间为了解决管制问题而在协商的 基础上建立了准契约性的关系。与集中的大批量生产不同，这种方法在生产管制上包括 的是后工业化的战略。它的关键词是弹性、创新、基准设定、实施措施的透明度和通过 实践的相互学习。(注：参见Michael C.Doff & Charles F.Sabel,A Constitution of
Democratic Experimentalism,98 Colum.L.Rev.267,283(1998)(提出了“民主的试验主 义”作为回应现代生活状况的一种治理模式)。)在欧盟，这种方法正在其成员国中以实 施社会服务管制计划的开放式的协调方法的名义被广泛使用。(注：Joshua Cohen & Charles F.Sabel,Sovereignty and Solidarity:EU and US,in Governing Work and Welfare in a New Economy:European and American Experiments 691,694-95(Jonathan Zeitlin & David Trubeck eds.,forthcoming 2003)[以下简作Governing Work]，来源：http://web.mit.edu/polisci/research/cohen/sovereignty-and-solidarity-EU-and-US.pdf.有关开放的协调方法(OMC)的描述，可见Caroline de la Porte & Philippe Pochet,Introduction,in Building Social Europe Through the Open Method of Co-ordination ll,13-16(Caroline de la Porte & Philippe Pochet
eds.,2002)。对有关开放的协调方法(OMC)在就业政策中的运作的评价，可见Catherine Barnard & Simon Deakin,“Negative”and“Positive”Harmonization of
Labor Law in the European Union,8,colum.J.Eur.L.389,411-12(2002);David M.Trubek & James Mosher,New Governance,EU Employment PoliCy,and the European Social Model,in Governing Work,8 Colum.J.Eur.L.,第95页，来源：http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/01/011501.html。)行政机关似乎有着大量的理由采取 这些策略来推进他们的使命：减少因更多的正式程序导致的交易费用，取得选民的合作 来支持其使命或者抑制对其进行破坏的意图，利用这些选民的知识和经验，使他们参与 行政机关政策更有效的实施。非政府组织的选民们还具有一系列的参与的动力。共同参 与动力和在不同制度安排中运用这些动力的手段就是研究的重要议题。
某些网络性的管制方法距离命令模式更远，它通过“远距离治理”的策略，使行政机 关不再进行直接的实体介入。通过这些策略，行政机关为私人领域问题的解决提供了框 架或者动力。这些例子可以包括基于信息的进路，如环境保护局的有毒物质排放目录， 这需要各种监测和报告的途径，然后公布有关从各个设施中排放的有毒空气污染物的信 息。(注：见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,2 9 Cap.U.L.Rev.,第138-39页。)信息公布产生了对厂商的非正式信息压力，其结果是有 毒物质排放目录计划使得这类气体的排放量急剧减少。(注：See Bradley C.Karkkainen,Information as Environmental Regulation:TRI and Performance Benchmarking,Precursor to a New Paradigm?,89 Geo.L.J.257,259-63(2001)(指出有 毒物质排放目录在促使企业制定基准、监督和提高对环境义务的遵守上取得的成功)。) 以信息为基础的方法也被用来促进在医疗保健中的管制目标。(注：参见Willlam M.Sage,Regulating Through Information:Disclosure Laws and American Health Care,99 Colum.L.Rev.1701(1999)(分析了在医疗行业管制中实施的强制性的信息披露 法)。)其他的例子还包括政府鼓励采取企业环境管理和审计制度来监控和提高环境绩效 (注：见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,29 Cap.U.L.Rev.,第134-36，143-45页。)，利用环境保护局和能源部与产业界自愿伙伴计 划来减少能源的使用和二氧化碳的排放。(注：见Alan S.Miller,Energy Policy from
Nixon to Clinton:From Grand Provider to Market Facilitator,25 Envtl.L.715,72 8 n.111(1995)(重点介绍了能源部的气候挑战计划和环境保护局的能源之星和绿光计划 )。)在这些被称作“反思性法律”的方法中，政府建立了各种框架和渠道促进由非政府 组织采取自我管制的措施。(注：见Richard B.Stewart,A New Generation of Environmental Regulation?,29 Cap.U.L.Rev.，第127-34页。参见Eric W.Orts,Reflexive Environmental Law,89 Nw.U.L.Rev.1227,1232(1995)(反思性的环境法，其 目标是在商业领域建立自我反思的过程以鼓励对如何使环境危害最小化这一问题建立创 造性、严谨和持续的认识……)；Gunther Teubner,Substantive and Reflexive Elements in Modern Law,17 Law & Soc'y Rev.239(1983)(将反思性的法律与其他的演 进性的法律理论相比较)。)在诸如证券、广播和电影等产业内进行的受行政机关监管的 自我管制提供了另外的形式。
正在出现的一种完全不同的对于管制疲劳的回应是对经济激励制度的利用。这方面的 例子有可交易的排污许可证和环境税，对开发商征收基础设施和环境影响的规费，以及 为医疗保健提供者开展经济激励的试验等。这些方法不是通过规定人们的行为，而是利 用价格——譬如，对各个排放污染单位征税——来引导人们的行为向其所希望的方向发 展，并为受管制的人留下一定的弹性来选择以费用最少的方法行事。对污染征税也为私 人领域的创新提供了强大的动力来发展和采用污染最少的经营方法。(注：参见Richard
B,Stewart,Economic Incentives for Environmental Protection:Opportunities and Obstacles,in Environmental Law,the Economy and Sustainable Development:TheUnited States,the European Union and the International Community 171(Richard L Revesz,Philippe Sands & Richard B.Stewart eds.,2000)(分析了在国内 和国际背景下对经济激励制度的运用)。)经济激励是现有的管理与预算局行政过程的符 合逻辑的发展。它不是运用经济手段来规范命令型的管制，而是取消命令型的管制，并 为了管制的目的而运用经济工具重构市场本身。(注：见Regulatory Encounters:Multinational Corporations and American Adversary Legalism 404-05(Robert A.Kagan & Lee Axelrad eds.,2000);Richard B.Stewart,Reconstitutive Law,46 Md.L. Rev.,第88-89页。)不要误解——这不是放松管制的自由放任。为了取得实效，必须有 强大的监督和实施机构来避免欺骗。举例来说，设计和实施恰当的可交易排污许可证制 度已经同时取得了空气污染的明显减少和大量节约成本的效果——最高可比传统的命令 技术减少50%或者更多。(注：参见Richard B,Stewart,Economic Incentives for Environmental Protection:Opportunities and Obstacles,in Environmental Law,the Economy and Sustainable Development:The United States,the European Union
and the International Community 171(Richard L Revesz,Philippe Sands & Richard B.Stewart eds.,2000)，第180-84，212-14页。)
为了获得广泛的接受，新方法必须产生更高级的管制结果。他们必须面对法律上的问 责度和政治上的合法性的问题。这种网络战略为了合作而有意地模糊了已为人们所接受 的公私划分的区别。(注：Alfred C.Aman,Jr.,The Limits of Globalization and the
Future of Administrative Law:From Government to Governance,8 Ind.J.Global Legal Stud.379,399(2001)(“以转变的进路对行政法进行分析至少模糊了公与私的界 限”)。)它的前提假设是职权必须与管制问题的范围——它越来越超出管辖上的界限— —相匹配。同一个具有特定知识和经验的群体网络参加者，针对某一特定的管制问题却 分别代表了不同的政府、社会、经济利益和视角。(注：参见Michael C.Doff & Charles F.Sabel,A Constitution of Democratic Experimentalism,98 Colum.L.Rev. ,第314-23页(简要介绍了“民主的试验主义”的治理模式。)这些特色还需要进一步发 展才能使新出现的管制政策变得有效力。但是，管制的网络方法有意缩小正式的政府立 法或者执行行为的作用范围，而这些是行政法的核心。在这种反思性法律中，政府就像 柴郡猫一样几乎消失了。重要的决定转而由非政府的主体参与非正式的程序作出，法律 如何才能避免派别性的权力滥用、阻止专家的独裁和确保实现包括分配平等在内的公众 所希望的结果?
网络并不是可在法律上问责的实体。在某些情况下，网络的过程最终将会导致与政府 职权有关的正式的法律安排，如谅解备忘录、受管制实体的许可证，甚至是正式的规章 。法院可以对明显违反制定法或者宪法超越职权的行为进行审查。但是，也可能会有许 多来自各级政府的参与性的政府组织接受不同法院的审查。即使是在行政法的消极的、 权力制约的功能可以成功地维持的情况下，也难以看出依赖于正式的法定决策程序的利 益代表模式如何成功地适用于各种网络安排。使网络决定行为成功地受管理与预算局式 的管制分析评审的模式也是很成问题的。
网络方法的支持者认为透明的信息和交易制度可以起到保护作用，为计划审查留下空 间。(注：Alfred C.Aman,Jr.,The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law:From Government to Governance,8 Ind.J.Global Legal Stud.3 79,399(2001)，第396页(“一种关注国内外各种主体之间的互动以及公私合作的进路， 应该主要集中于对透明度和参与的需要。”).也可见Alfred C.Aman,Jr,Proposals for
Reforming the Administrative Procedure Act:Globalization,Democracy and the
Furtherance of a Global Public Interest,6 Ind.J.Global Legal Stud.397,415-17 (1999)(建议对作为政府组织的代理人的私人组织适用行政程序法和信息自由法上的要 求)。)这一策略还有待进一步发展。联邦政府需要在规定基准、确保对管制绩效的精确 监督和报告等方面发挥积极的作用，这将增强管制方法的政治可视度和问责度。(注： 参见Michael C.Doff & Charles F.Sabel,A Constitution of Democratic Experimentalism,98 Colum.L.Rev.,第345-48页(强调了行政机关在基准设定中的重要 性)。)但是，和行政法的其他适用情形一样，这里可能会出现效率与问责度之间重要的 权衡关系。
经济激励制度也缩小了行政法的领域。它们现在以价格指标为中介，将目前由政府机 构通过比较正式的法律程序做出并受到司法审查的实施决定下放给了市场主体。结果是 ，那些受到私人行政主体的实施决定——譬如，有关不同区域的污染物排放量的决定— —的不利影响的人也许只能得到有限的法律上的补救，这些补救是针对整体系统设计而 非具体管制结果的。因此，在“个别适用”或者“参照适用”的基础上确保管制的公平 的方法很可能存在问题。(注：见Eckard Rehbinder,Market-Based Incentives for Environmental Protection,in Richard B,Stewart,Economic Incentives for Environmental Protection:Opportunities and Obstacles,in Environmental Law,the Economy and Sustainable Development:The United States,the European Union
and the International Community 171(Richard L Revesz,Philippe Sands & Richard B.Stewart eds.,2000)，第245，248-49页(支持对广泛的经济激励制度中的各 种特定影响进行司法审查)。)但是，与网络的战略不同，经济激励制度仍然保持着政府 和受治理者之间的明确的区别，从而明确了责任。(注：Alfred C.Aman,Jr.,The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law:From Government
to Governance,8 Ind.J.Global Legal Stud.(2001)，第379-380，391页。(评论说， 从政府为中心的命令和控制型的进路到管制的各种市场形式，不仅产生了市场的激励制 度，而且也产生了公私伙伴关系)。但是，Aman，指出管制的市场形式已经非常普遍， “不是仅仅因为出于理念上的考虑作出决定将权力转交给私人部门，如同在公与私之间 进行的零和博弈”，而是因为市场和私人主体因为没有受到专断的局限和地域限制，从 而表现也更为突出一些。)行政机关有关经济激励制度的目标和设计的决定受规章制定 程序的调整，在普通的诉讼中接受司法审查。通过大量减少政府应当作出的决定的数量 ，经济激励制度可以提升政治上的问责度。(注：见Bruce A.Ackerman and Richard B. Stewart,Reforming Environmental Law,37 Stan.L.Rev.1333,1356-57(1985)(认为行 政机关有关何为合适的激励的决定将会引发公众对环境两难困境和国会政策的讨论)对 这种说法的批评，可见Lisa Heinzerling,Selling Polution,Forcing Democracy,14 Stan.Envtl.L.J.300,311-18(1995)。)例如，在可交易排污许可证制度或环境税制度下 ，政府决定的目标是激励的总体水平——例如，最高值限制及许可证交易制度下许可的 排污总体水平——而不是众多的实施细节。那些有关实施细节的决定是由企业作出的。
(三)临时性结论
根据上述这些发展，我们可以就美国行政法未来几十年的发展得出哪些临时性结论呢?
1.行政法仍将继续保持演变和非常保守的特征。现存的几种形式和救济将得到维持， 虽然它们的运用可能会有所变化，并且会发展出或者添加新的内容。总统办公室的管制 分析和评审的制度将得到加强——这一点得到了布雷尔(Breyer)法官等人的赞同——从 而可以包含科学性、技术性和经济性的成分，一个更为明显的优先权设定的功能，以及 对新管制方法的设计和评估的能力。(注：见Stephen G.Brever,Breaking the Vicious
Circle:Toward Effective Risk Regulation(1993):也可见Edward W.Warren & Gary
E.Marchant,“More Good than Harm”:A First Principle for Environmental Agencies and Reviewing Courts,20 Ecology L.Q.379,438-39(1993)(对得到改善和扩 张的行政机关对管制的监督进行了讨论)。)
2.在简化集中化的命令和控制管制方法方面仍将有着强烈的激励。在越来越一体化的 全球经济中，过高的管制成本和其他阻碍投资的因素会逐渐为人们所关注。当人们要求 进行联邦管制时，对经济激励和网络方法的运用会逐渐增加，虽然命令型的管制将继续 扮演主要角色。
3.在新的管制方法之间，我更倾向于采用经济激励制度而不是网络战略，因为我认为 它们在政府内部确定了更为清晰的法律和政治责任，并且更有可能是有效的。但是，社 会对于超越传统的政府单位之间的界线或沟通政府单位、营利领域和非营利领域的管制 的新安排也会有着强烈的需求。
4.新型的行政法会得到发展以解决由这些新的管制网络和经济激励方法所带来的与众 不同的问题。我们现存的行政法模式在很大程度上是针对单一的管制方法，即命令方法 而发展出来的。对完全不同的管制方法的采用将会引发和要求在行政法中发展出新的方 法。正式的法律程序，以司法审查为支持，将会定位在保护私人利益免受管制权力的个 别化适用的侵害，虽然侵权法的范围也可能会有所更新。行政法在规范裁量性的立法行 为中起到的正面作用将会越来越依赖于各种框架而不是以法院为中心，从而将会节省稀 缺的司法资源。
5.尽可能保证新的行政法的管制方法和形式将促进而不是削弱政府的政治部门对管制 计划和结果的终极责任，这是非常关键的。在问责度上，行政法上诸如利益代表和分析 性管理主义的策略必须与选举机制相互支持。从规范的角度看，在一个民主的代议制政 府制度下，这些策略并不能得到完全的自我合法化。
6.另一个结论就是法律变迁和演变作为研究议题的重要性。上面所简要描述的管制技 术和行政法模式的演变道路，一方面受到适应不断变化的外在的经济和政治环境需要的 影响，另一方面又受到法律和管制环境及其互动中的内生因素的影响。美国和欧盟所面 临的管制问题其实在多数方面都是类似的，但是这两个体系为此正在各自发展出不同的 管制技术和非常不同的治理及其问责度的机制。
三 管制与行政法的国际性
行政法将来在美国的演变也必然面临管制的国际性的一面，这个主题在今后的几十年 里将具有重要的意义。由于篇幅所限，我只能对一些主要问题和可能的联系作一些提示 。
全球经济的一体化和发展产生的某些(但远非全部)问题，已经超出了国内管制能力的 范围。这些例子包括气候的变化、贸易管制和知识产权等。各种为解决这些问题所作的 国际性的管制安排正在双边地区乃至全球化的水平上出现。它们表现为两种主要的形式 ：横向的安排和纵向的安排。
横向的安排包括各国管制官员们在诸如反垄断、电信、化学品管制和交通安全等领域 内对政策制定和执法实践进行非正式的协调。这些协调措施将有助于减少因不同国家管 制所造成的商业和贸易壁垒，解决超出单个国家能力的跨国管制的问题。(注：有关横 向网络的概念介绍，可参见Ann-Marie Slaughter,The Accountability of Government
Networks.8 Ind.J.Global Legal Stud.347(2001)(描述了各种跨国管制网络和问责度 的问题)；也可见Peter M.Haas.Introduction:Epistemic Communities and International Policy Coordination,46 Int'l Org.1(1992)(分析了国际政策协调对 决定程序的影响)。)举例来说，各国的管制者也许会同意互相接受对方的产品管制标准 ，共享信息和协调对跨国公司所采取的反垄断措施等。
纵向的安排包括确立国际管制规则和建立国际组织来确保其通过国内措施得到实施。 这样的例子包括北美自由贸易区和世界贸易组织之类的贸易体制，和类似蒙特利尔议定 书(对破坏臭氧层的化学品进行管制)和京都议定书(对温室气体的排放进行管制)的环境 体制。(注：见Montreal Protocol on Substances That Deplete the Ozone Layer,Sept.16,1987,art.2,26 I.L.M.1550(于1989年1月1日生效)；Kyoto Protocol to the
United Nations Framework Convention on Climate Change,Conference of the Parties,3d Sess.,Agenda Item 5,U.N.Doc.NO.FCCC/CP/1997/L.7/Add.1(1997),37 I. L.M.32(1998)，来源：http://unfccc.int/resource/docs/cop3/107a01.htm。)
其他类型的安排也正在出现。在约翰内斯堡召开的“可持续发展”的全球高峰会谈上 为了实现国际管制和发展的目标，在各国政府、跨国公司、环境保护者、消费者团体、 劳工组织、发展中国家以及其他非政府组织之间产生了一系列的合作伙伴关系的安排。 在某些情况下，这些伙伴关系还将会涉及某些国际组织。这些安排类似于我们在国内背 景下讨论的某种网络方法。在京都议定书中生效的国际温室气体排放权交易制度就表明 了经济激励制度在解决气候变化的国际问题中所起的关键性作用。
在不同类型的安排下，在美国和其他国家的国内层面上所适用的管制政策和规则将逐 渐通过那些不直接受国内行政法调整的国际程序得以确立。(注：见Eleanor D.Kinney, The Emerging Field of International Administrative Law:Its Content and Poten tial,54Admin.L.Rev.415,425-32(2002)(描述了当地方和国家政府将权力让渡给国际管 制机构时产生的挑战)。)举例来说，由各国国内航空或电讯管制官员组成的横向网络也 许会就一个共同管制政策达成非正式协议，然后这一政策由参加这一网络的美国管制官 员通过规则制定或实施行动等方式在国内实施。这些国内实施的决定受美国行政程序和 司法审查调整，而作为其基础的政策则是通过不受这种限制的国际程序所制定的。而且 ，在某些情况下，还可能根本不存在正式的国内法上的决定，而只有一些行政裁量权的 运用。如基于事前的一项有关管制标准的功能等价或者相互承认的非正式协议作出的不 对进口产品实施美国的要求的决定。
对国内行政法的替代在某些国际性的条约体制中表现得更为明显，在这种体制下国内 法的管制措施也许是与国际法相反的。一个广为人知的WTO上诉机构裁决中就认为，美 国法律禁止进口在不符合美国保护海豚的管制要求的情况下所捕获的金枪鱼的做法，违 背了WTO的自由贸易原则。(注：G AT T Panel Report on the United States-Restrictions on Imports of Tuna,GATT Doc.DS21/R(Sept.3,1991),available at 19 91 WL 771248.)
美国国内外的环境保护组织和其他非政府组织对这项裁决以及WTO、NAFTA裁判所、国 际货币基金组织、世界银行和其他跨国组织作出的其他裁决所提出的激烈批评，事实上 是20世纪60年代拉尔夫·纳德尔对美国联邦管制机构攻击的重演。(注：见Ralph Nader ,Introduction to Lori Wallach & Michelle Sforza,The WTO:Five Years of Reasons to Resist Corporate Globalization 6,6(1999)(坚持认为WTO和NAFTA代表的 是一种不能问责的跨国治理制度，其目的在于增进法团的利益)。)事实上，纳德尔仍然 健在，还在对WTO进行他在35年前反对联邦贸易委员会时所提出的一样的批评。这些批 评家反对在没有充分的法律或民主问责机制保障的情况下向假设为中立、专业的机构进 行广泛的授权，同时认为通过不透明的“内部人”式的程序作出的决定最终将会服务于 法团的利益而损害其他的社会利益。(注：见Ralph Nader,Introduction to Lori Wallach & Michelle Sforza,The WTO:Five Years of Reasons to Resist Corporate
Globalization 6，第10页。)
针对这些新的安排发展出一种行政法，可以同样发挥在完全国内背景下所发挥的消极( 权力限制)和积极(权力引导)的功能，其可行性和可欲性如何呢?我们可以将国内行政法 延伸到管制的国际方面，同时为建立新的国际行政法开始基础性的工作。所有这些技术 可以相互支持和强化。
作为一个先例，美国法院在处理国内的行政机关决定实施政策时要求美国管制者在其 参加国际讨论和协商程序前开展公开告知和讨论活动。在根据此类讨论所作出国内管制 决定时，美国的行政机关被要求在规则草案的通知中包含一个网络内部相关考量和讨论 的概要，并在最终的决定中对其加以讨论。基于相互承认和类似方法制定的实施政策中 也要求提供告知和评述的机会。其他参与国也可能会规定类似的要求，从而将使其相互 结合、发展成为事实上的国际行政法。
国际条约体制和组织的决定也许可以采取一种类似的“自下而上”的法律发展道路。 例如，条约缔约方的国内法院也许会拒绝承认国际组织在未能满足透明度原则、给予利 害关系人申诉的机会和决定附理由等基本标准情况下作出的决定。(注：有关在全球背 景下确立一种全新的注重透明度要求和扩充公法价值的行政法概念的讨论，可见Alfred
C.Aman,Jr.,The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law :From Government to Governance,8 Ind.J.Global Legal Stud.379,399(2001)。)同 样地，通过一种“自上而下”的方法，条约体制也许会在该体制下作出行政决定时采取 类似的程序。在这种背景下，我们必须在比单纯国内的背景更大的程度上摆脱以法院为 中心的行政法的观念的束缚。非政府组织往往支持在美国国内行政法模式上整体引进利 益代表模式。但是，国际社会的实践已经开始产生了各种不同的进路，包括世界银行调 查小组机制、(注：参见Daniel D.Bradlow,International Organizations and Private Complaints:The Case of the World Bank Inspection Panel,34 Va.J.Int'l
L.553,555(1994)(银行设立专家小组可以将国际行政法的范围扩张到包含国际组织和 私人主体之间就国际组织是否遵守了其内部的操作规则和程序的纠纷进行裁决)。)NAFTA环境合作委员会的程序、(注：参见Gillian Dale,NAFTA:Commission for Environmental Cooperation,1996 Colo.J.Int'l Envtl.L.& Pol'y 26(描述了环境合 作委员会的框架和程序)；Sarah Richardson,Sovereignty,Trade,and the Environment-The North American Agreement on Environmental Cooperation,24 Can.-U.S.L.J.183(1998)(分析了环境合作委员会在其成员国之间的有关问责度、透明 度和共识等方面发挥的影响)；StefanR.Miller,Comment,NAFTA:A Model for Reconciling the Conflict Between Free Trade and International Environmental
Protection.56 U.Pitt.L.Rev.483,509-22(1994)(提出了对北美自由贸易区环境规定的 一个总的看法)。)欧盟由其成员国、相关利益团体代表、欧盟立法的行政实施方面的专 家参与的会议程序、(注：参见EU.Committees:Social Regulation,Law and Politics( Christian Joerges & Ellen Vos eds.,1999)(提出了对欧盟委员会体制的一个总的看 法)；Michelle Egan & Dieter Wolf,Regulation and Comitology:The EC Committee
System in Regulatory Perspective,4 Colum.J.Eur.L.499(1998)(描述了欧共体中会 议程序对管制体制产生的影响)。)以及根据濒危物种贸易公约，国际食品规范委员会在 有关国际食品安全标准的裁决程序中吸收非政府组织的观察员参加等。(注：有关食品 安全规范委员会会议上非政府组织观察员的权利的讨论，可见Robert F.Housman.Democratizing International Trade Decision-Making,27 Cornell Int'l L.J.699,7 18-20(1994);Lori M.Wallach,Accountable Governance in the Era of Globalization:The WTO,NAFTA,and International Harmonization of Standards,50
U.Kan.L.Rev.823,836-38(2002);Lewis Rosman,Note,Public Participation in International Pesticide Regulation:When the Codex Commission Decides,Who Will Listen?,12 Va.Envtl.L.J.329(1993)。有关在其他国际条约和组织背景下对非政 府组织的观察权和参与权的讨论，见Kathleen Rogers & James A.Moore,Revitalizing
the Convention on Nature Protection and Wild Life Preservation in the Western Hemisphere:Might Awakening a Visionary but“Sleeping”Treaty Be the
Key to Preserving Biodiversity and Threatened Natural Areas in the Americas? 36 Harv Int'l L.J.465,502-05(1995)(描述了非政府组织在国际环境法中逐渐增加的 重要性)：Kal Raustiala,Note,The“Participatory Revolution”in International
Environmental Law,21 Harv.Envtl.L.Rev.537,547-48(1997)(论述了非政府组织对《 国际禁止买卖濒危物种公约》的广泛参与)；Daniel Vice,Note,Implementation of Biodiversity Treaties:Monitoring,Fact-Finding,and Dispute Resolution,29 N.Y .U.J.Int'l L.& Pol.577,616-19(1997)。)
许多现有安排的批评者都呼吁在国际治理中推行更广泛的民主。在政治合法性的观念 仍然以民族国家为中心的情况下，我们尚未提出一个有关民主的全球治理的应然状态的 令人信服的理念，更不要说如何去实现这一理念。在各经济发达国家国内进行的民主实 践，欧盟对管制治理的安排，以及正在出现的国际惯例都表明，借以实现行政法上的公 平、回应和可问责的决定程序等基本目标的各种技术开始成为可能，虽然民主的真正实 现还需要我们等待。提出和采用这些技术的压力逐渐增大。对国际金融和贸易管制组织 的决定程序的批评也在增加。当根据这些程序而制定的国内法遭到不是根据这些程序作 出的国际决定的践踏时，美国和其他地方的法院就不太可能会袖手旁观。
管制治理在国际背景中对行政法提出的挑战比起在国内背景中要大得多。从国内看， 管制机关通常是在与选举产生的立法机关保持一段距离的情况下起作用的。正如我们所 看到的，一个行政法的中心问题是如何在一个以选举为基础的代议制政府里为管制权力 的行政运用奠定基石。国际管制网络和组织在更加远离立法机构的领域里起作用，涉及 许多国家和非国家的行为主体。对许多全球主义者来说，这些情形要求在利益代表模式 中建立起独立的、完全超国家的治理体制来告知、约束国际管制和金融决定并使它们具 有合法性。跨国的公共利益代表，跨国企业和其他市民社会的行为主体可以在这些安排 中起主要的作用。人们还进一步声称这些安排有助于弥补国际机构中存在的巨大的民主 赤字。(注：Alfred C.Aman Jr,Privatization and the Democracy Problem in Globalization:Making Markets More Accountable Through Administrative Law,28
Fordham Urb.L.J.1477,1479,1505-06(2001)(声称全球化的民主赤字可以通过将国内市 场与全球利益网络相联系而抵消)。)
我们应该对这些建议保持一个健康的怀疑态度，尤其应该避免将建立在利害关系团体 利益代表上的治理安排与民主政府等同起来的倾向。还必须警惕这样的危险，即赋予利 害关系人团体代表过于重要的角色，以至于妨碍国际体制成功地实现其基本功能。这里 同样出现了问责度和效率之间的紧张关系。过去50年来国际贸易的自由化已经带来了巨 大的经济效益，对发展中国家也是如此。同样的好处，在不可避免地倾向于关注分切而 不是做大经济蛋糕的利害关系人治理的体制下，是否也会出现呢?
无论是利害关系人网络还是专业化的专家管理都不能取代建立在选举合法性基础上的 民主政府的各种代议形式。这不仅仅或者不主要是维护美国等强国的主权的问题。对所 有全球性的对话来说，个人的福利，尤其是那些在贫穷国家里的个人的福利，最终都要 依赖于一个良好运作的国家政府。就这方面而言，对于那些取代国内法的国际管制制度 ，我们应该仔细审视其理由，而不是轻易采用。行政法国际性的发展，在可行的程度上 ，应该继续建立在国内法的基础上，其终极目的是加强而不是取代(从而也是潜在地削 弱)有关决定行为和选举制问责度等国家制度。它将如何取得成功现在还不明朗，但是 我们不能因为这些困难而放弃努力。我们还有必要分析这些国内范围的新的管制方法和 行政法上解决这些新的方法所需的新进路是如何与管制和行政法国际性的一面相联系的 。
这些任务代表了全球互动和相互依赖背景下出现的巨大挑战。但是，民主的民族国家 是一项仅有两百年历史的伟大试验，尽管出现了全球化，其资源并没有耗竭。我所提出 的这些问题不是纯学术性的。它们已经出现在我们面前。如果说，从整体上讲我们的回 应性质上必然是渐进的，我们的视野却并不必然如此。
校对：毕小青，中国社会科学院法学研究所副译审。