法律与自由，本文主要内容关键词为：自由论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自由之观念分析
自由作为一种基本的人生价值，在人类社会中所起的作用是十分重要的，但自由究竟是什么，古往今来，人们对于它的理解却充满了分歧，时至今日也很难说有一个确切的定论。每个人都有自己的自由观，人们对于自由的理解，是因时代与处境，乃至志向与性格等因素的不同而不同，自由观念随着历史与社会的演变对于每一个现实的人而呈现出独特的意义。
现代自由理论的社会背景与古代的城邦国家和中世纪的王国不同，属于一种民族国家与市民社会二元融合的社会形态，或者说属于一种新型资本主义的社会形态，个体在这个形态中的价值、地位与意义是完全不同于古代社会的。因此，自由观念在现代社会就具有了崭新的意义。尽管它的很多理论和实践上的资源是来自古代乃至中世纪的，但现代社会已经赋予它新的含义。
本文探讨的主题是法律与自由，或者说是自由在法律视野中的价值与意义，因此，本文的第一节有关“自由之观念分析”从现代形态的自由观念开始，不包括哲学认识论、道德伦理学意义方面的探讨，仅仅是从政治与法律的层面上展开。
积极自由与消极自由的二分法以及相关问题
1958年伯林在“齐契利社会与政治理论讲坛”上发表的“两种自由概念”的演讲，在现代政治思想史中具有划时代的意义，这个演讲引起了极大的轰动，它表述了现代西方自由主义在经历了二战之后对于“自由”这一人类的价值形态所进行的理论反思的新成果。伯林的这个思想很快得到了所谓自由至上主义(libertarianism)的认同，并且成为他们自由思想理论的纲要。伯林关于“积极自由”与“消极自由”两种自由概念的划分，被视为穆勒的《论自由》发表一个世纪之后关于自由理论的又一个里程碑式的作品。
按照伯林的理解，“在没有其他人或群体干涉我的行动程度之内，我是自由的。在这个意义下，政治自由只是指一个人能够不受别人阻扰而径自行动的范围。我本来是可以去做某些事情的，但是别人却防止我去做——在这个限度以内，我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制，或被奴役了。”关于这种自由，哈耶克也有过类似的论述。在他看来，自由指的是一种人的状态，“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制状态，亦常被称为‘个人’自由或‘人身’自由”。在此，自由之所以被视为是消极的或否定性的，关键在于这种自由观念的要点不在成就一种主体或主体目标，不是“做……的自由”(freedom to)，而是“免于……的自由”(freedom from)。后者仅仅涉及与他人的关系。认为对于自由的侵犯只是来自人的强制，特别是来自政府等强制性权力的强制。至于由于能力或其他方面原理造成的不能为或受限制，都与自由观念无关。
积极自由与消极自由相反，“是源自个人想要成为自己的主人的期望。我希望我的生活与选择，能够由我本身来决定，而不取决任何外界的力量。我希望成为我自己的意志而不是别人意志的工具。我希望成为主体，而不是他人行为的对象；我希望我的行为出于我自己的理性、有意识之目的，而不是出于外来的原因。”
虽然关于两种自由观念还有非常精细的内容有待考辨，但总的来说，消极自由与积极自由的区分是清楚的。前者指的是一种生存状态。具有内在的价值，它关注的核心是个人权利，强调是免于他人特别是政府的强制，认为只有通过法治才能维护和保障这种自由。后者虽然也认为自由是一种内在的价值形态，但它更关注入的自主能力和理性、意志的斗争，自由不仅意味着私人空间和法律保障，更重要的还在于集体权利的扩张，政治社会的改造和对于宏大理想的社会化追求。
西方现代法学理论中关于自由与法律之关系的辨析
前面我们初步从思想史的角度勾勒了一个有关自由观念的线索，下面我们则是具体地从法律学说史的角度探讨法律与自由的关系。从法律史的角度来看，关于法律与自由的关系笼统地概括起来，大致有三种不同的理论：一种是禁止论的，另外一种是意志论的，第三种是规则论的。
1.禁止论
禁止论的法律观属于一种源远流长的法律理论，它的基本观点是认为法律就是一种禁止性的命令，它通过其具有的强制性而要求令行禁止。
从总的方面来说，由于禁止论的法律观把法律视为一种强制的命令，所以，在法律与自由之间必定存在着内在的冲突和矛盾，尽管他们中很多人也承认法律能够给人们提供安全、稳定、利益和预期等诸多方面的保障，但最终难以克服法律与自由之间的张力。
禁止论的法律主体是作为主权者的国家，它在法律与自由关系上的最有效的证明是刑法，因为这类法律的性质是禁止、惩罚，因此它们与个人自由是对立的。
2.意志论
与禁止性的法律观相反，意志论的法律观属于积极自由的形态，它直接把自由与法律联系在一起，认为法律本身就是自由，用这派代表人物黑格尔的话来说“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”
按照法律之意志论的纯然积极的观点，所谓法律就是人的主体意志的自由，自由不在法律之外，而在法律之中，或者说就是法律之为法律的根本和依据。
3.规则论
规则论把法律的本质定义为规则或权利边界本身，或者说，法律既不是命令也不是意志，它就是规则，就是权利边界。
规则论在处理与自由的关系问题上，就与禁止论和意志论大不相同，它属于法治下的自由观念，即强调法律为自由之基础，或者说，只有法律才为个人自由开辟了广阔的空间。人们在法律之下是自由的，但法律本身不是自由。规则论的自由观强调法律是一种分界，它通过划分权利的界限而保障自由，法律的界限到哪里，自由也就到哪里。因此，法治，或法律的统治，对于个人的自由来说乃是至关重要的，没有法律之治，也就没有权利的分界，就没有权利的保障，也就没有自由。
自由是一项基本的政治与法律权利
自由在现代思想中集中地体现为政治的自由，政治自由作为一种与社会现实直接相关的自由观，在现代的社会发展中一直扮演着重要的角色，可以说政治自由是现代社会思想的突出表征。对于政治自由西方社会历来有着两种不同的理解，一种是建立在个人自由基础上的政治自由观，另外一种则是建立在人民主权论基础上的自由观。
自由与法治主义
现代社会的法律制度经过在英法美等主要西方国家的实践，基本上确立了法律的统治地位，特别是英美社会实现了以法治为基础的宪政。法治便与古代的依法统治、人治、神治等其它统治模式有了根本性的区别，它只承认法律的权威性和合理性，只根据法律的原则治理社会。由此，法治的最终目的便是保障个人的合法权利，限制权力的滥用和权力专制，实现个人的自由。“人权原则要求法治以个人的权利为核心价值，并通过对权利的确立和保护来确立和实现法律的权威，只有这样，法治才有别于工具主义的规则之治，有别于像中国古代那样的无视个人权利，只讲严刑峻法的所谓‘法治’”。民主也是如此。我们所熟知的民主原则正是从权力授予的预设里引申出来的，即，国家应该由人民当家作主，人民有权参与国家管理，政府及其工作人员只是人民的公仆。这样一来，只要实在法忠实地体现道德法的人权精神，并且是由人民大众通过民主的立法程序制定出来的，它就既享有道德权威又享有政治权威，国家政治和社会生活均遵循它，由它来治理，便是所谓“法治”。在法治之下，公民受法律的平等保护，并享有为任何不为法律所禁止的行为自由，即法律下的自由 (freedom underlaw)。