重建，还是创建？——中国近、现代法理学史之学科建设定位，本文主要内容关键词为：法理学论文,学科建设论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着新世纪的即将到来，法学界格外热情地探讨即将逝去的20世纪中国法学的发展轨迹，展望21世纪中国法学发展的应然逻辑。这其中主要是法理学界对中国近、现代法学史特别是法理学史的回顾与反思。随着探讨的逐渐深化，逻辑地要求对中国近、现代法理学史进行学科化的梳理、总结与建设。那么，这一建设应定位为什么？
一、问题的逐步申论：应重视中国近、现代法理学史的研究
1998年秋，在南京召开的一次法学学术讨论会上，公丕祥教授提出：像在其他学术领域一样，在我国法学领域，也存在着中国法学学术史的重建问题。针对此，我在当时指出：公教授的倡导是非常必要的，但他将中国法学学术史定位在“重建”上，我则不赞同。后者，是我本文的主题，我将在后文中详细探讨，这里先展开前者，以便逐步申论本文的问题。
我之所以赞同公教授的倡导，不仅在于重建中国学术史特别是重建中国近、现代学术史，是目前中国社会科学界的普遍呼声，而且更因为能否对某种学问之学术史作出学理的总结，往往是衡量该学问是否成熟的重要标志。
中国的法学学术，是与其法学教育相伴而发展起来的，而其法学教育，则直接是清末变法的副产品。如果说近、现代意义上中国法学的发展本来是一个“变法与革理”的历史过程的话，那么，近、现代中国法学特别是法理学的发展，必然是“变法”的副产品。虽然，一些西方法学作品的翻译引入，要早于西方式法学教育的产生，但这并不能否定中国近、现代的法学学术与其法学教育相伴而生、共同发展的事实。作为法学之一般的和公共的理论的法理学，在中国却并未与法学教育同步发展。（注：在孙晓楼先生1935年出版的《法律教育》一书中，他才把理论法学作为“法律学校应添设之几种学课”提出，而在当时司法院监督国立大学法律科规程中，则无理论法学。参见孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。）中国法学人才的培养，一开始就是为着一种强烈的实用目的而安排的，这使多少有点形而上意味的法理学很难有着实发展的机遇。尽管如此，我还是要说随着中国近、现代法学教育的产生和发展，中国不但破天荒地有了法理学，而且在特定历史时期还有长足的发展和进步。例如，本世纪30年代和90年代，中国法理学的发展有目共睹。然而，法理学学术史的研究成果却凤毛麟角。除了众所周知的梁启超先生所著的《中国法理学发达史论》外，（注：该文发表于1905年，载于《新民丛报》第4卷，第5～6期。 中国政法大学出版社1999年出版的《梁启超法学文选》收录了该文。其内容并非中国近代法理学之发达史。）有关中国法理学学术史的研究在法学信息库中几乎是空白。我国有学者曾因法学长期“笼罩在概念阴影之下”，“犹邯郸学步”，而未像医学、工程学那样“进步一日千里”而“浩叹”。（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，序言。）他所担心的主要是在方法论层面中国法学未曾取得进展。笔者更要浩叹的则是中国法学者对中国近、现代法学学术史的严重忽视！一部中国近、现代史，被人们称为“亘古未有之大变局”，其中法学因“变法”而格外受人注目，但至今在大学法科学生的“中国法律思想史”教科书中，对近代法律思想语焉不详，而现代法律思想更是难得一见。在相关的专门研究中，仅见的专门著作有《中国近代法律思想史》。（注：该书上、下两册，其中上册由华友根、倪正茂著，下册由华友根著，分别由上海社会科学院出版社1992年和1993年出版。该书所谓近代，确定在1840～1949年间。参见该书上册，第2页。）但通观全书， 一方面，有关政治家对法律的一知半解在在多有，而纯正的法学家对专门法律问题的深刻见解却难得一见。另一方面，它远未达到将这一法学学术史学科化所应有的要求，还缺乏起码的反思及反思范畴、解释及解释机制。至于中华人民共和国成立以来的法学学术史，更是除了对毛泽东、邓小平、刘少奇、董必武等个别政治领袖的法律思想有所研究外，法学家的法律思想正如前述，只停留在资料整理和积累阶段。
以上事实不难说明中国近、现代法学学术史研究的基本状况。与文学、哲学、史学、经济学等学科的对其近、现代学术思想史的研究相比，法学难以望其项背。至于专门的中国法理学学术史研究，更是令人言之汗颜。这说明，对中国近、现代法学特别是法理学学术史进行梳理和总结，是法理学界所面临的紧急和迫切的任务。即使我们已经走过的法学之路是幼稚的，也应当从这蹒跚学步的幼稚史中得到必要的教益。否则，如果我们面临一大堆芜乱的法学材料，而根本就不知道我们的前人说了些和作了些什么，那么，所谓超越前人，最终有可能只是不经意地重复前人、模仿前人、因袭前人，并在结果上退后于前人。所谓法学发展，除了人力浪费，便是子虚乌有。
更值得思考的是，在中国通过宪法和执政党的文件把“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治国方略这一背景下，当市场经济、民主政治和文明精神成为中国发展的义无反顾的目标追求之际，与三者须臾不可分离的法律和法治更应成为目标之目标。这已经激发了并将进一步激发我国法学特别是法理学的发展。有学者多年前曾断言：“这样的背景使我们想见今后几十年内是从事中国法制生活人士的黄金时代。”（注：黄仁宇：《中国大历史》，三联书店1997年版，第303页。 ）法学作为法制生活的精神环节，必然在人们的法制生活背景下，会出落为真正的、全新的显学。这些都客观地要求法学界对我们已经走过的幼稚的、曲折的法学之路进行认真的反思和全面的总结，开创中国近、现代法学史和法理学史的研究，以便既有利于中国法学的发展，也有助于中国法治的成功。从而不负向法治社会艰难拓进中我们数代法学工作者的使命。
正因为如上事实和背景，我要为公先生关于重视法学史研究的倡导投上赞成票。不过，正如前述，这并不是说要“重建”近、现代中国法理学史。
二、重建中国近、现代法理学史之失据
我所理解的某门学科的重建，首先，当建立在该学科曾在某一国内已经相当发达，并且被人们普遍认同和接受的基础上。然而，近、现代中国法理学史研究所面临的现实却是：基本上不存在相关的研究，这就使所谓重建中国近、现代法理学史失去了起码的事实参照。
众所周知，当我国文学界首先提出“重建文学史”的口号时，中国文学史研究的学术专著已经汗牛充栋，不论是中国古代文学史、近代文学史还是现代文学史，都既有一批造诣深厚的专家，也有令人们应接不暇的研究作品。特别是近、现代中国文学史的学术研究，甚至形成了一批研究者研究一位作家的昌盛局面，这种情况，不但法学难望项背，而且其他学科如哲学、史学、经济学也无法比肩。尽管如此，和法学界相比，这些学科做的却要好得多，因此，他们提出重建相关学科的近、现代史，有着基本的研究基础和学术参照。但中国法理学史的“重建”却缺乏这种研究基础与学术参照。
形成这一现象的基本原因在于和上述学科相比，近、现代中国的法学特别是法理学本身是积弱的。虽然，学习法学是近代以来尤其是本世纪以来中国青年学子的热门追求，并相应地带来了近、现代中国法学的产生和发展，但这并不意味着法学与上述学科得到了同步发展。相反，连绵不断的军事战争和政治动乱，使法律失去了发挥其作用的基本机制，也使法学家无暇冷静、理性地研究法学，这样，法学家们要么迈入政治一途，成为现实政治及其意识形态的积极响应者和支持者；要么被打入监牢或“牛棚”，身家性命难保，遑论法学研究；要么在条件允许时进行一些明显具有政治性的辩驳，而缺乏基本的法理意蕴。总之，严肃的法学研究至今仍然罕见，以至有学者强烈地抨击“法学界”和知识界暌隔的情形。从广义而言的法学是如此积弱，法学的最高表现——“远离”实用、但又“贴近”意识形态的法理学之积弱则更是如此。
与此同时，法理学的积弱必然导致法理学学术史研究的衰微，这正如前文所示。其原因一言以蔽之，在于研究对象的失据。众所周知，任何一门学科的产生，端赖于其研究对象的发达。倘并没有研究对象或者研究对象不足，就不可能或很难产生和该对象相关的学科。既然法理学自身是积弱的，如何能想像法理学史研究的盛达？既然不曾存在盛达的法理学史研究，又如何能谈论法理学史之重建？知乎此，则重建近、现代中国法理学史之失据明矣。
其次，中国近、现代法理学的重建，还有赖于法学学人们对它的普遍了解。尽管对中国近、现代法理学史之研究很不尽如人意，以至相关的学科尚是海市蜃楼，但这并不意味着不存在中国近、现代法理学史。法理学史的存在与否是一个客观的事实问题，而对法理学史的研究——以至在此基础上形成相关学科，虽难免以客观的法理学史为对象，但其自身却是一个主观的、有时还带有强烈价值评判色彩的问题。
既然客观上存在着中国近、现代法理学史，那么，即使尚不存在以它为对象的学科，法学甚至法律从业者也应当一般地了解它，然而，以1949年为界的中国20世纪的历史，不但必要地隔解了前后两段时期的政治及其意识形态，而且不必要地阻断了前后两个时期的学术联系，如果说这一结论普遍地适用于该时期中国的社会科学的话，那么，该时期中国法学的情形更能说明问题。其中原因，法学界众所周知。因此，后半期的学者要了解前半段的法学，真是难上加难！对此，《二十世纪中华法学文丛》的编者们富有激情地指出：“人们常叹：《尚书》、《周易》乃至秦汉野史随处可得，几十年前的法学著译竟一书难求！此种文化‘断裂’现象，实有碍于今日中国法律教育和研究事业之正常进行，亦有损于中国法律现代化事业之发达。”（注：《二十世纪中华法学文丛·总序》，该“文丛”由中国政法大学出版社于1997年以后陆续出版。）而更为严重的问题在于：对20世纪的中国法理学而言，被人为阻断的部分，恰恰是其最精华的部分。这使得除了个别有心的法史学者和那个时代过来的法学家外，法学家们普遍缺乏对该时期法学特别是法理学的基本认识。至于20世纪后半段中国的法理学，只是在90年代以后才有较大的发展甚至突破。这样，20世纪中国法理学大致可被分为“被遗忘的前半段”和“历尽坎坷的后半段”。由此不难见人们对近、现代中国法理学认识、了解之一斑。
反观提出“重建”口号的其他学科，虽然受前述两段分期的影响也是不争的事实，但与法学所受到的影响相比，毕竟要小得多，因为这些学科的存在未受大碍，并且即使为了政治意识形态的需要，相关学科的历史梳理并未中断，从而相关的从业者对该学科之历史的了解要普遍和深入得多，这些学科在近、现代中国的发展，即使一些受过高等教育的门外汉，也多少会了解一些。这与前述因法学禁锢和中断而使人们甚至法学大家们对中国近、现代法理学的孤闻寡识相比，是何其有幸！显然，前者的重建有较为广泛和深刻的认识基础，而法理学史的“重建”则缺乏这一认识基础。“重建法理学史”提法的失据，由此也不难得见。
最后，我们还可从有些学科史界提出“重建”其近、现代学科史的背景、意义和效应视角来察看法理学界若相应地提出“重建”近、现代法理学史有无意义。
我国长期以来所固守的意识形态，极大地禁锢了人们对某一学科史的自由探索，特别是近、现代这个纷乱复杂的时代的学科史，每每与某种正统的意识形态有所出入，因此，当意识形态不惜用政权的暴力来否定所谓“影射”的学术史时，学术史自身也只能从另一视角“影射”着什么。由此形成的占正统、主流地位的中国近、现代学术史，不论其是哪个学科的学术史，都只能意味着学术禁锢，而无法表明探索自由。因此，以文学界为代表的一些学科提出重建其学科史的口号，是为了反抗所谓正统的、主流的甚至独断的相关学科史。作为这些学科史的研究，其以自由反对独断的革命性昭然若揭，其对学术自由的呼唤确令人振奋，其对学术多元化的推动也不难预期。因而，其现实意义毋庸置疑。不过，从反思的视角必须指出的是，一方面，不论“重建”中国近、现代任何一门学科史，这种提法本身的独断性值得思考，由谁来“重建”？能不能“重建”？要否对“重建”以“重建”？等等。由谁来“重建”决定着重建后相关学科史的解释状态和权威程度；能否“重建”则与人们主观认识能力对客观对象的认识程度有关；最关键者，在于人们能否针对“重建”进行“重建”，因它决定着“重建”的倡导能否带来学术自由和百家争鸣的原旨。另一方面，从有些学科之学术史“重建”的效果来看，其所带来的积极效果是明显的，但这并未消除“重建者”企图寻求新的学术霸权的意旨，这种主观的意旨一旦借助新闻媒体的刻意包装和肆意炒作，则导致的是另一种学术专制，从而与“重建”所追求的或应达到的学术自由无缘！
以上述事实来反观法理学史的所谓“重建”可知，法理学史没有任何重建的学术背景。对此，我已在前文中有较系统的交待，这里需要进一步强调的是这一背景的缺失，使所谓“重建”的意旨不明。因此，其能给人们的预期是模糊的。事实上，我们不能重建任何一种历史，而只能逐渐地认知并根据每个人的理解解释历史。我们所能够重建的，只能是他人已经对历史所作出的解释。更准确地讲，这里的“重建”应称为更改、修正或重估。对于近、现代的中国法理学史而言，则更不存在任何意义上的重建，而只期待人们对它的逐步认知和解释。既然人们对近、现代中国法理学史的认知和解释到目前为止只是逐步的，则昔日那种意识形态的羁绊便要小得多。因此，将其及时引入自由探讨和百家争鸣之道，大抵没有多少困难，从而，也无须借助所谓“重建”近、现代中国法理学史来期许之。这进一步道明了“重建近、现代中国法理学史”之倡导的失据。
三、创建中国近、现代法理学史学科之理据
顾名思义，创建一词明显具有开拓和主观的意思，所谓创建近、现代中国法理学史学科，并不是也不可能要求人们主观地设定这一历史，而是针对人们尚不熟悉的这一历史，开拓性地整理、研习、认识和解释它，从而创生和这一历史相关的学科。所谓整理，是就虽卷帙浩繁，但又凌乱芜杂的中国近、现代法理学史的材料而言；所谓研习和认识，是就人们对中国近、现代法理学史的发展相当无知的状况而言的；而所谓解释，则是指人们根据已认识到的中国近、现代法理学史的材料及其认识视角对其思考的结果作出说明。这些过程性的环节，最终要落脚到中国近、现代法理学史之学科的创建。可见，这里所谓“创建”，并非针对中国近、现代法理学史本身，因它自身作为客观实存，不存在所谓创建问题，而是针对与其相关的学科。这一定位，从根本上可消除前已述及的“重建”和“创建”可能内含的迷雾。下面，我将为这一定位寻求必要的理据。
理据一，创建中国近、现代法理学史学科，是中国近、现代法理学史及其学科不尽人意的存在状态之要求。如前所述，随着列强入侵、西学东渐、维新变法、取缔帝制及新学传播等一系列事件的出现和发展，与西方法学呼应的中国法理学不但出现了，而且由于现实需求的迫切、深厚的固有文化传统的滋润和曲折的救亡图存道路的选择，中国近、现代的法理学自有其特色。它虽无可避免地继受了西方和苏联的法理学，有时还是照搬和抄袭，但这丝毫不能否定中国法学家在该领域里的探索和努力。然而，人们至今对它的了解乏善可陈。一条时间的纵向切割和几块地域的横向分解，使中国近、现代法理学史料要么封尘于库，要么流散天下。这是意识形态干预学术的典型体现。可以说，近、现代中国的法理学史，从史料看，是个离散与分割的历史，至今，这种离散与分割状态仍在继续。祖国大陆与港台学者各自为政的法理学研究及其信息是分割的，海外一些华裔法理学者的相关研究及其信息对我们而言是陌生的；民国及其以前的法理学论著于法理学家们是隔膜的，甚至50年代祖国大陆的法理学资料对今天这里的法理学者而言也是难得一见的！中国近、现代法理学史的这种存在状态迫切要求法理学家们对其进行抢救性发掘和开拓性研究。其对象不仅是存在于祖国大陆的相关论著和只在祖国大陆从业的法理学家，而且必须纳入港台法理学家和国外的华裔法理学家及其论著，因为他们富有成效的研究客观上构成了中国近、现代法理学史的重要方面。甚至在特定的历史条件下，他们的研究接续了面临断线的中国近、现代法理学之路。显然，这么一个研究过程绝不是任何意义上的“重建”，而只能是艰难的“创建”。
至于和中国近、现代法理学史相关的学科，迄今尚未被人们真正谈起，（注：之所以我要用“真正”二字，是因为也有人开始重视起对中国近、现代法学史的研究。但毋庸讳言的是：一方面，大多数研究还只是零敲碎打，距离创建一门学科的要求尚远；另一方面，这些研究大都着眼于法学之整体，而不是限制于法理学史范围；再一方面，这些研究注重政治家之法思想大大超过了注重法学家之法思想，故其功利用意昭然。）这在整体上妨碍着人们对近、现代中国法理学史的进一步的、系统的和普及化的了解。其实，任何一门深入的、相对成熟的历史研究，都要以建立相关的学科为标志。只有学科化了的历史研究，才能被人们系统地、普遍地和深入地了解，因为这种研究本身就包含着相关材料收集的普遍性和广泛性、理解与解释的包容性和深入性，以及叙述结构与方法的层次性和系统性，从而使人们对历史的了解变得更为方便、容易。这对中国近、现代法理学史的研究而言当然适用。这一结论的逻辑反向是如果没有学科化的中国近、现代法理学史，那么，要求人们哪怕是法学和法律的专门从业者去了解这一历史，也只能是“赶鸭子上架”。然而，问题是我国至今还没有其学科化的近、现代法理学史，因此，提出中国近、现代法理学史的学科问题，显然不是什么“重建”，而只能是“创建”。
理据二，创建近、现代中国法理学史学科，是当代中国法理学和整个法学进一步发展的内在要求。只有知史，才能鉴今。无论政治、生计，还是思想学术，不了解人们已经走过的历史，终将是浅薄的和充满危难的。我们的古人早已给后人传达了一个伟大的智慧：“以史为镜，可以知得失。”忘记历史意味着背叛。然而，中国近、现代的法理学之镜却长期以来湮没不闻。我们当下的法理学应当向我们的前人借鉴些什么？或者我们前人的法理学对今天法理学的发展有何启示和意义？这种启示和意义是观点的、抑或方法的？等等，对我们来说完全是谜。这不仅对法理学这一学科的发展来说是危险的，而且必将为祸整个法学。众所周知，法理学是法学的最高结晶，它是其他一切应用法学的理论指导。如果说应用法学从某个视角为法治提供操作性的借鉴的话，那么，法理学则应全面地设计法治的模式。从法理学与应用法学的这种外向的功能关系中不难更深刻地发现其内在的功能关系。任何一门应用法学的衰落，并不必然意味着整个法学的衰落，但法理学的衰落，则不仅仅是法理学自身的衰落，而且是整个法学的衰落。这正是一种全新的法理学之产生必然会引发整个法学的变革，而某一应用法学无论如何革新，也不会引发整个法学变革这一历史现象的原因所在，除非应用法学革新的结果，本身是法理学的革新。法理学兴盛的标志，既在于法理学向多元化、流派化方向的发展，也在于人们对法理学史的关心和重视。前者是法理学兴盛的现实的、横向的宽幅，后者则是法理学兴盛的历史的、纵向的深度。只有两者的共在，才象征着法理学真正的兴盛。这一结论的得出，又在逻辑上意味着法理学史的兴盛对整个法学发展的具有决定性的意义。一个轻易忘记其法理学发展史的国度，不但没有法理学的兴盛，而且所谓法学的兴盛也颇值得怀疑。法理学史兴盛的标志，在于和这一历史相关的学科的建立，在于因为这一历史本身而产生一门学问。从这一视角观视，则不难更深刻地理解创建中国近、现代法理学史学科对中国法学反省和发展自身的必要，也不难深刻地理解中国近、现代法理学史学科在法学体系中应有的地位。另外，不应当被我们忘记的是：当代中国法理学和其他法学的发展，虽可从自身的固有文化史中寻得必要养料，但从本质上讲，它却秉持着近代特别是现代以来“反传统”的逻辑而拓展，并与此同时，在培育一种新传统。可见，对中国法理学和其他法学的发展而言，创建其近、现代法理学史学科，比光大其古代法理史学科——有保留的《中国古代法律思想史》更有必要。因为在那里，可洞悉当代中国法理学的源头及其以后的流变。显然，中国近、现代法理史学科的创建，既是进一步深化中国法理学乃至整个法学研究的基础，也是中国的法理学乃至整个法学研究深入发展的重要标志。这是创建中国近、现代法理学史学科的另一必要理据。
理据三，中国近、现代法理学史与其法制现代化的息息相关性，也要求建立与这历史相关的学科，以资今人对我们当下正在推进的法制现代化的反思和借鉴。法学同经济学、政治学一样是致用学科，这里所谓“致用”是就其能指导主体行为并导致社会有序的效益而言，以区别于文学等人文学科主要作用于人们的精神领域。对法学的这种“务实性”，有学者指出：“法学必须关注和面向社会的世俗生活，为人们社会生活中的困惑、矛盾和冲突寻找到切实的法律解决方案。确立基本的原则，或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。”（注：葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第3 页。）那么，法理学作为法学的最高理论性学科，有无这种实用性？一方面，这要看从何种视角来观察了。如果从法学体系内部来讲，法理学的价值性、教义性及认识方法性要远高于它在实践中的直接引用性，因此，其实用性似乎差了点；若从整个人文社会科学的视角讲，则包括法理学在内的全部法学，都毫无例外地是应用学科。另一方面，还涉及应用的范围。法理学虽不拒绝在世俗社会的微观领域中被应用，但其并非主要作用于这一领域，而主要作用于世俗社会的宏观领域。这就使人们在日常生活中轻看了它的实用性。弄清楚了法理学实用性的这一特征，则更易理解中国近、现代法理学史何以与其法制现代化的历程息息相关。
近代以来，中国大传统的历史变迁，是前无古人地以外域文化为参照的一个变法历程，经过百余年的延宕，它至今仍在继续。这一过程可名之曰法制现代化，其最终理想与标志即法治。（注：参见刘作翔：《追求法治：法学家之最高理想》，《法制日报》1999年8月5日。）法理学的宏观实用性，决定了这个以法治为理想标志的变法时代对法理学客观的和迫切的需求。中国近、现代的法理学，就是因这种需求而产生和发展的，并且还会因这一需求而继续发展下去。这虽无可避免地导致了近、现代中国法理学的政治化，但既然是一种历史之存在，就有其存在的必然性与合理性。由于这一变法所追求的目的在本质上不是以中国固有的文化为根据的。因而，对中国而言，其建构性是明显的。建构性的法治，无可例外地是精英化的，故其对精英及其法理格外依赖。这更进一步地证成了法理学与中国变法——法制现代化的内在关系。中国近、现代法理学史与中国法制现代化的这种内在关联，自然蕴含着对当今中国建设法治国家的启示。因为就法制现代化的历史追求而言，当今中国是近、现代中国的直接延续，而不是对它的背反。这预示着研究中国近、现代法理学史，建立与这一历史相关的学科，不独具有理论的意义，也更具有实践的价值。然而，前述中国近、现代法理学史及其研究所存在的不尽人意的现状，特别是与这一历史相关的学科的着落无定，都需要我们在扎实的史料基础上，创建而不是“重建”这一学科。
总之，无论从近、现代中国法理学史及其研究和相关学科存在的实际状态看，还是从当代中国法学尤其是法理学和法制现代化发展的内在要求看，都需要创建中国近、现代法理学史学科。前者是创建这一学科的事实基础，后者则是创建这一学科的需求基础。这些共同构成创建这一学科的理据。至于创建这一学科的原则、方法等，我将在另文论述。