论欧洲法学家关于刑罚本质的认识，本文主要内容关键词为：法学家论文,欧洲论文,刑罚论文,本质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
早在古希腊时代，人们便试图弄清楚刑罚的性质。当时，人们凭借纯经验的本能对刑罚进行思考。他们既觉得刑罚有合理存在的理由，但又感到有很多难以解释的矛盾。于是，一些思想家便开始思索刑罚的本质与作用。限于当时的社会历史发展水平，他们的思想只是相互地反映了人类历史上最初的刑罚本质论。关于刑罚本质，他们有的认为，是恢复被犯罪所破坏了的宇宙合谐的报复；有的认为，是惩罚犯罪人而平息神的忿怒；有的认为，是改良犯罪人以及威慑其他人等等。〔1 〕如果说前两种观点已开了报应刑论之先河，那么后两种观念已属于目的刑论的范畴了。因此，难怪今天的学者们一般认为：“西方学者关于刑罚的本质的争论，主要是报应刑论与目的刑论的对立”。〔2〕
一、报应刑论
报应刑论发端于初民的神意报复说。古希腊的先哲们指出：犯罪是对神——正义与道德的护卫者的冒犯，而刑罚就是要消灭犯罪者，净化那些被犯罪所污染了的祖国的神圣土地。〔3〕当然， 古代的报应说和近代的报应刑论是有重大区别的。近代报应刑论走过了漫长的蒙昧岁月，历经了中世纪野蛮专横的血雨腥风，是在文艺复兴的浪潮中逐步形成的。欧洲的许多伟大的哲学家、思想家、法学家为此作出了重大贡献。在这些人当中，第一个试图论证和区别“报应”与“复仇”的学者，应首推荷兰杰出法学家格老秀斯（Hugo Grotius,1588—1645）。 在《战争与和平法》（De June Belli et Pacis）第二卷第20章中，格老秀斯系统提出了自己关于刑罚本质的思想。〔4〕在他看来， 公正是实体法的精髓，而对犯罪的报应是与公正相一致的；对于人类事务来说，公正是必不可少的，这一点可以从人的本质及其内在的社会本能中推知；刑罚不是别的什么，正是从犯罪的本质中产生的结果，因为没有犯罪就没有刑罚。在中世纪的古代， 报复既是义务（duty）又是权利（right），而格老秀斯则把报应看作是（国家）特权（Privilege）， 而不是一种简单的复仇。正如他所主张的每一种权利一样，这种特权只有在追求一种合理目的时才能行使。因此，格老秀斯认为，只要能证明有合理目的——即在将来防止类似于已经发生的侵害，报复是不能不要的。
格老秀斯之后，又有许多学者对刑罚的本质进行过充分研究。但为报应刑论奠定坚实哲学基础的则应该是康德与黑格尔。鉴于对康德的报应思想我在另一篇论文中已有评价，〔5〕故此， 只对黑格尔及相关的报应刑理论作一探讨。
如果说等量报应是康德报应刑论的特点的话，那么黑格尔的报应刑论则是强调等值报应。我国有的学者称其为“报复”刑罚论。〔6 〕下述论断，代表了黑格尔关于刑罚本质的认识：“犯罪行为不是最初的东西，肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对侵害的扬弃”，……“犯罪的扬弃是报复……”〔7 〕正是用这种“否定之否定”的辩证逻辑，黑格尔证明了刑罚存在的合理性。
虽然黑格尔强调刑罚的本质是对犯罪的报复，甚至是复仇，但是他并不主张绝对等量或同态的报复，而是主张等价值的报复。因为在他看来，从概念上讲，报复是对侵害的侵害，按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，而对犯罪的否定，在质和量上同样具有一定的范围。因此，除了在杀人的场合必须剥夺杀人者的生命外，对于其他犯罪则不能讲究同种的报复，而应讲究报复的性状等同，即价值的等同。〔8 〕显然，黑格尔的报应刑思想较之于康德又向前迈进了一大步。但如同康德在报应刑理论中强调犯罪人的人格尊严一样，黑格尔更进一步以人格尊严为基础论证了报应刑的正义性。他认为惩罚是犯罪人的权利，是他自己意志的行为；作为自己的权利，犯罪人反对侵犯权利。他的犯罪是对权利的否定，刑罚便是对这种否定的否定，因而是对权利的肯定，是由犯罪人自己要求加之于自身的。〔9〕换言之， 犯罪人在自愿的前提下选择了犯罪，这就意味着自愿接受刑罚，国家应该尊重犯罪人——有独立人格的公民的意识自决权，对他报复以等值的刑罚。由于这样做充分尊重了犯罪人的权利，又恢复了犯罪所侵犯的权利，“所以从内容上说它是正义的”。〔10〕
自从1821年《法哲学原理》出版之后，德国刑法学家中的很多人直接接受了黑格尔的刑罚哲学，并在不同程度上有所发展，体现了一种相对报应刑论的理论特色。如特伦德伦伯格（Trendelenburg）、 阿伯格（Abegg）、赫福特（Heffter）、柯斯特林（K
stlin）、迈克尔（Merkel ）、哈尔席勒（Halschner）、凯兹（Kitz）等。其中，哈尔席勒在晚年的著述中进一步发展了黑格尔的理论。他认为，仅仅用辩证的必然性来理解刑罚的合理性是不够的。以此为契机，他把刑事法律仅仅看成是针对那些在具体情况下无权表达意志的人的规则。因此，在没被授权而擅用权利的情况下，权利只是一个留给有权行使者的真空。这一思想后来为宾丁（Binding）的规范理论（Norm Theory）提供了线索。〔11〕另外有一位特别值得一提的学者是海恩泽（Heinze）。海恩泽试图把黑格尔的刑罚哲学和费希特（Fichte）哲学中的刑罚思想结合起来。一方面，他把黑格尔的报应刑论作为自己的刑罚理论基础，他认为，刑罚既然是国家适用的，因此，不必认为是一种“恶”或“痛苦”，市民刑罚的特质实际上就是犯罪人自己选择了刑罚；理想的刑法在于这样一种价值判断：刑罚是犯罪的法律等值物，它是对犯罪的无价值的表示。另一方面，他又象费希特一样，认为国家乃是契约的结果，而犯罪则是对犯罪人与国家签订的法律契约的违反。这就导致了犯罪人与国家之间的法律关系的中断，即意味着犯罪人要失去权利；作为一般规则，国家需要有一个保证（guarantec ）来确保犯罪人将来能更好地履行合同，这个保证就存在于“Abbussungsvertrag”（赎罪）之中， 从这种赎罪之中，犯罪人获得了一种“重要的权利”——受刑权。于是根据这种赎罪的美德，犯罪人就要服从具有改造意义的刑罚，即接受刑罚制裁，而刑罚就是要恢复或维持社会的法律联合体，从而保护包括犯罪人在内的全社会人民的权利。〔12〕从这里可以看出，海恩泽已经给报应刑论加进了许多非报应的思想了。
二、目的刑论
目的刑又称之为教育刑。它是在人们长期被报应（报复）刑困扰之后，从一个全新的视角来分析看待刑罚的产物。从历史渊源来看，虽然在古希腊时代，学者们便已有所涉及，但它成为一个系统的理论则是19世纪末20世纪初的事情。理论上一般认为，冯·李斯特（Vol Liszt ）1882年在马布克大学所作的题为《刑法的目的观念》是教育刑论的纲领性文献。他吸收并展开了耶林（Von Iher-ing）主张的目的思想，〔13〕通过强调刑罚的目的性而引起了刑罚本质观的根本变革。他认为从实质及其范围角度来看，刑罚就是要预防（犯罪），改善（犯罪人）以及给社会提供安全；然而，现代的立法抱有这样的思想的几乎没有，即使有，也很大程度上是无意识的；不能以同样的刑罚对待不可改造的惯窃犯和只要忏悔便足以将其矫正的机会犯；强调刑法的一般目的，尤其是刑罚的目的因素，就是要不断地寻找刑罚的更为合理的依据。他希望的是，“在不太遥远的将来，国家权力在没有任何合理目标或目的下便毁灭了国家成员的法律权利的现象作为一个理性的宿命论而被取消”。〔14〕由上观之，李斯特的刑罚思想很大程度上受到了边沁社会功利主义的影响。同时，他又反对意大利学派的“人类学的犯罪原因论”，而认为犯罪是一种复杂的社会现象，其原因虽然可分社会原因与个人原因，但社会原因具有更重要地位。因此，国家应该有妥善而有效的刑事政策来解决犯罪问题，其中包括对个人采取“特别预防”的政策。李斯特还对旧派主张的应受刑罚处罚的是“行为”的观点大加批评，并提出了应受处罚的是“行为者”的观点。因此，他主张适用刑罚时必须考虑犯罪人的反社会性和人身危险性，并强调运用刑罚时要具体情况具体分析，即采取刑罚个别化原则：对于机会犯应加以威吓；对可能改恶迁善者，应处自由刑加以改造；对不可能改造的常习犯则应予排除去社会（即处终身监禁或死刑）。〔15〕
李斯特的目的刑思想结合后世刑法学注入了极大的活力。他的思想不仅深深地影响了欧洲刑法学的发展方向，而且给作为大陆法系亚洲日本的刑法学带来了重大冲击，以致使原来信奉报应刑论的牧野英一博士后来“舍弃报应刑论，采取目的刑论”。〔16〕
三、折衷论
正如哲学上的很多问题人们都可以在柏拉图那里找到根据一样，刑罚本质论中的折衷观点也可以在这位先代圣哲的思想中找到源头。这正如德国刑法学家卡尔·路德维希和冯·马尔经过研究之后所得出的结论一样：柏拉图的刑法哲学显然是自相矛盾的。在他的早期著作中，他是强调刑罚报复的绝对观点的。而在《法律篇》中，他无疑放弃了这种观点，转而主张刑罚的改良与教育性。〔17〕事实上，如果把柏拉图早期的报应观念和晚期的改良与教育思想结合起来，大体上就近似于一种折衷论了。
19世纪后半期，一些刑法学家因不满于绝对报应刑论，因而试图对其加以改良。他们的一些思想，为后来的折衰论提供了理论准备。德国哲学家赫尔马特（Johann Friedrich Herbart，1776—1841）认为，用恶对恶进行报复， 仅仅因为犯罪的追求适合于这种恶的氛围（Uebelwollen），因此，刑罚需要有一个动机（motive），而这样的动机，由完美、仁爱、正义的理念，特别是改良（犯罪人）、（社会）进步以及全体人民安全的理念提供给了刑罚，因而刑罚具有了合理性。德国刑法学家卡尔·路德维希和冯·马尔曾经把赫尔马特的刑罚本质论称之为“联合理论”（Coalition theory），并认为“在很多方面，他象柏拉图和莱布尼茨”。〔18〕
折衷论又可称为并合论、综合论，或相对报应论，该理论多为后期的古典派学者所主张。如德国刑法学家迈耶（Meyer）， 冯·马尔（von Bar），日本的草野豹一郎、福田平、大冢仁、植松正等等。 其基本论点是：刑罚的本质既不能绝对地认为是报应，也不能仅仅认为是教育，甚至是治疗，而应认为刑罚的本质中既有报应、惩罚、给犯罪人以痛苦的因素，又有改善、教育、治疗犯罪人的性质。
四、对前述刑罚本质论的评析
1.关于报应刑论
无论是格老秀斯的报应刑思想，还是黑格尔的报应刑罚观，虽然存在一定的局限性，但也有很多可取之处。首先，它们都彻底摆脱了早期以神为中心的刑罚观，建立了以人为中心的刑罚观，在强调国家拥有刑罚权的同时，提出了新生人的尊严与权利的刑罚思想。其次，较好地说明了刑罚权的起源。无论是格老秀斯还是黑格尔，他们都认为刑罚源于古代的复仇，在人类社会的某个历史时期，复仇权属于社会的每一个成员。但由于这种分散的复仇经常扰乱社会的宁静并导致极端的恶果，所以国家便将其集中起来行使，这就产生了刑罚权。体现在格老秀斯著作中的这一思想，被德国刑法学家卡尔·路德维希和冯·马尔称赞为“正确地认识到了刑法的根源”。〔19〕第三，黑格尔以及其后的报应刑论主张者彻底放弃了先前的同态报复论，为后来制定刑罚和运用刑罚提供了合理依据。如果按照古代以及康德的同态报复论来处理社会生活中的犯罪，不仅会出现“以窃还窃，以盗还盗”这样荒诞的现象，还会出现刑罚无规制而且无法确定的现象。黑格尔论证了刑罚与犯罪的价值等同的报应理论，为后世制定刑罚提供了一种理论指导。
该派理论的不足之处，主要表现在以下几方面：（1 ）过份强调刑罚的报复性。虽然黑格尔区分了复仇与报应（报复）的不同，并指出他主张的报应刑并“不是要求复仇的而是刑罚的正义”。〔20〕但是他又认为，在杀人的场合只能剥夺杀人者的生命。〔21〕这种对杀人犯绝对判处死刑的主张，很容易令人想到同态复仇。其合理性就值得怀疑了。（2）把对犯罪人的处罚解释为犯罪人自己要求的， 这只是一种形而上的推定，而与现实生活中的事实不符。在《精神现象学》一书中，黑格尔在讲到原始报复的问题时就指出：犯罪人遭受报复（处罚），这是侵犯者（犯罪人）自己要求的。〔22〕根据这一思想，黑格尔后来又提出了“认为刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在”。〔23〕强调犯罪人是“理性地存在”这无疑是正确的，因为它充分表达了“尊敬”犯罪人人格的思想。但认为刑罚正是犯罪人所追求的，这一主张既缺乏心理学上的充分依据，也无法解释为什么很多犯罪人犯罪之后千方百计逃避法律制裁这一现象。（3 ）忽视了刑罚本质中的目的因素。虽然黑格尔后的报应刑论的支持者不同程度上注意到了刑罚本质中的目的因素，他本人也在《逻辑学》一书中认为，刑罚是法律用来威慑的一个恐吓者，也是使一个罪人觉醒和改善的东西。这些都可看作为刑罚的本质性规定。〔24〕也许正是基于此，英美法哲学家才认为黑格尔并不否定刑罚具有威慑、预防或改造的因素，尽管这些因素决不是刑罚的真正本质。〔25〕可是在《法哲学》一书中，他却错误地认为：如果把犯人作为人来尊重，就不得在施加给犯罪人的刑罚中寻求“儆戒”和“矫正”的目的。〔26〕这和康德“司法惩罚绝不能仅仅作为促进另一种利益的工具”的论点何其相似乃尔！因而同样是错误的。
2.关于目的刑论
关于目的刑论，首先值得肯定的是：它以一个全新的立场来看待刑罚，由于坚决主张刑罚的本质不在于给犯罪人以痛苦，因而导致了刑罚方法及其制度的重大改革。在该思潮的影响下，废除死刑在一些国家已成为事实，而刑罚和缓，刑罚人道也成为令人欣喜的时代潮流。其次，由于目的刑强调刑罚的教育性、矫正性、治疗性，这就从根本上改变了犯罪人（受刑人）与国家（行刑人）之间的刑事法律关系的性质——由原来的一个高高在上、举鞭执罚（行刑人）与一个跪倒在地、默默受罚（受刑人）的不平等关系变成了老师与学生、医生与病人的平等关系。显然，这将更加有利于缓解社会矛盾，引导犯罪人弃恶从善。第三，目的刑论较好地解释了犯罪原因问题，即认为社会（国家）也应对犯罪负相当责任。既然如此，在将刑罚施之于犯罪人之时，国家与犯罪人都应享有相应的权利，同时履行相应义务。这种对等的权利义务关系具体表现为国家对犯罪人享有适用刑罚的权利，同时也负有教育、矫正、治疗、保护犯罪人的义务；犯罪人则负有接受国家刑罚处分的义务，同时也有要求国家对自己进行扶助、挽救、并使自己早日回归社会的权利。
但是，目的刑论也存在诸多不足，其主要问题有三：其一，片面强调刑罚的教育性，忽略了刑罚应有的痛苦含义。一些急进的教育刑论者甚至主张取消刑罚（punishment），而代之以处遇（treatment）。 另有一些学者则认为对已经犯罪的人进行处罚并不是一种明智的选择，因为犯罪这一事实正好表明犯罪人“有病”，对病人不能惩罚而只能医治。〔27〕如果说康德的绝对报应刑论主要错误在于其报应的绝对性，那么目的刑论的不足主要是其教育的绝对性了。其二，传统的教育刑论（主要指李斯特等人）以“人身危险性”（即性格恶性）作为处罚依据，这就严重违背了罪刑法定原则，而且还会导致同罪异罚等恶果。新派学者曾经批评那种只考虑对犯罪人判处多少年有期徒刑，而不考虑是否收到了教育效果，只要刑期已满就得让其出狱的做法，就好象送一个人到医院住院治病，而不管是否治好病，只要到了时间，就得让其出院。虽然新派学者的这种批评有一定道理，但他们所提倡的那一套因人施罚的设想，事实上却难以实现。
3、关于折衷论
通过对欧洲刑法史的研究，我们会发现这样一种现象：折衷论是晚近出现的一个流派，而且他们中的一些人最初也是主张报应刑论的，到了后来，逐渐认识到仅仅凭报应尚不足以解释刑罚的本质，便在自己的思想中又加入了含有目的性的观念。如改造犯罪人、预防犯罪。可见，折衷论乃是社会进步的产物，因而具有较大的合理性。其值得肯定的地方主要在于：它从辩证的立场出发，既看到了刑罚的报复性的一面，又看到了刑罚所具有教育、改造犯罪人的属性。日本学者草野豹一郎较好地论证了折衷论的合理性：当今之世，无论是司法实践还是公民的法律意识都与报应思想有着不可分割的联系，但刑罚的本质并非仅在于报应，刑罚的目的应视为目的刑论与报应刑论的结合，因为，目的刑的真正实现有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦；反过来，只有给犯罪人造成一定痛苦才能发挥刑罚改造犯罪人的作用。〔28〕
注释：
〔1〕A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig,von Bar; Rothman Reprints Inc.South Hackensack, New Jersy,Augustus M.kelley Publishers,New York,1968.P381.
〔2〕马克昌著：《论刑罚的本质》，载《刑事法学》1996年第2期，第4页。
〔3〕同〔1〕，第6页。
〔4〕同〔1〕，第398—399页。
〔5〕见拙文：《刑罚目的论之比较》，载《比较法研究》， 1989年，第3—4期。
〔6〕吕世论著：《黑格尔法律思想研究》， 中国人民公安大学出版社，1989年3月版，第82页。说明：德文中的Vergeltung 和英语中的retribution，均含有“报复”、“报应”之意， 只是习惯上一般将康德、黑格尔的刑罚哲学称为“报应刑论”。
〔7〕（德）黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译， 商务印书馆1961年6月版，第100，104页。
〔8〕同〔7〕，第104，106，107页。
〔9〕Jefferie G.Murphy,"Marxism and Retribition",Philosophy & Public Affairs 2,No.3(Spring 1973),by Princeton University Press.
〔10〕同〔7〕，第107页。
〔11〕A History of Continental Criminal Law,By
CarlLudwig,von Bar,Rothman Reprints.Inc.South Hackensack,New Jersy,Augustus M.Kelley Publishers,New York,1968,P477.
〔12〕A History of Continental Criminal Law,By Carl Ludwig,von Bar,Rothman Reprints Inc.South Hackensack,New Jersy,Augustus M.kelley,Publishers,New York,1968.PP483—486.
〔13〕马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995年12月版，第31页。
〔14〕A History of Continental Criminal Law,By CarlLudwig,von Bar,Rothman Reprints.Inc.South Hackensack,NewJersy,Augustus M.Kelley,Publishers,New Yourk,1968,PP491—492.
〔15〕洪福增著：《新旧两派刑法理论之争》载《刑事法杂志》第33卷第3期，民国78年6月出版，第24—25页。
〔16〕参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995年12月版，第31页。
〔17〕A History of Continental Criminal Law,By CarlLudwig,von Bar,Rothman Reprints.Inc.South Hackensack,NewJersy,Augustus M.Kelley,Publishers,New Yourk,1968,P385.
〔18〕A History of Continental Criminal Law,By CarlLudwig,von Bar,Rothman Reprints.Inc .South Hackensack, NewJersy,Augustus M.Kelley,Publishers,New Yourk,1968,P456.
〔19〕同〔18〕，第399页。
〔20〕（德）黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1961年版，第108页。
〔21〕同〔20〕，第107页。
〔22〕黑格尔著：《精神现象学》（上），贺麟等译，商务印书馆，1983年版，第107页。
〔23〕（德）黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1961年版，第103页。
〔24〕（德）黑格尔著：《逻辑学》（下），商务印书馆，1981年版，第98页。
〔25〕J.Ellis McTaggart,"Hegel's Theory of Punishment",International Journal of Ethics,VI(1896),P482.
〔26〕（德）黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆，1961年版，第103页。
〔27〕Philosophy of Law,Edited By Joel Feinberg,HymanGross,Wadsworth Publishing Company,1986,P596.
〔28〕李海东主编：《日本刑事法学者》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1995年10月版，第117页。