董事的义务、责任略论，本文主要内容关键词为：董事论文,义务论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代股份有限公司中，企业所有权与经营管理权相分离，股东大会权限弱化，董事会权限强化，已成为越来越突出、越来越普遍的现象。伴随董事会权力的日益扩张，强化董事的义务、责任，既是健全公司内部制衡机制的必然要求，也是现代各国公司法的普遍做法。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）虽规定股东大会是公司权力机关，处于支配地位，董事会作为股东大会决议的执行机关，处于被支配地位，但实践中董事会与股东大会权力倒置的现象十分突出，《公司法》虽对董事等经营者的义务、责任作出了规定，但内容尚不全面，本文拟结合国外立法，对董事的义务、责任进行分析，并对我国公司法相关内容的进一步完善作粗浅的探讨。
一、公司与董事关系的性质
要正确认识董事的义务、责任，必须首先明确公司与董事间的法律关系，对于该法律关系的性质，英美法系一般视之为信托关系，董事对于公司具有代理人和受托人的双重身份。（注：参见 K.R.Abbott：《Company Law》，D P Publications Limited，2th Ed，第193页。）大陆法系则多视为委任关系，如《日本商法》第254条第3款规定：“公司与董事间的关系，依照有关委任的规定”。台湾公司法第192条第2款也规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”董事因委任关系成立而处于受任人的地位。（注：参见四宫和夫著，唐晖、钱孟珊译：《日本民法总则》， 五南图书出版公司， 1995年版，第105页；武忆舟：《公司法论》， 亿林印刷文具有限公司，1980年版，第343页。）
我国现行立法没有对公司与董事关系的性质作出规定，学者对此性质认识不尽一致，多数学者主张引进委任说来说明公司与董事的关系（注：参见王保树：《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法译评》，1994年第1期；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》， 法律出版社，1997年版，第218页；孔祥俊：《公司法要论》， 人民法院出版社，1997年版，第331页；石少侠、胡晓静、王福友； 《论公司董事与董事责任》，《吉林大学社会科学学报》，1997年第5期。）， 也有学者主张采纳英美法系的做法，赋予董事作为公司代理人和受信托人的地位。（注：参见张民安：《董事的法律地位研究》，《现代法学》，1998年第2期。）对此，笔者赞同多数学者的观点， 认为以委任解释公司与董事关系，说明董事的地位比较符合我国立法传统（注：如1988年4 月13日公布的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第44条关于厂长的产生方式之一即为政府主管部门委任。）。
二、董事的义务
在国外，尽管由于法律传统和各国法律具体规定不同，导致英美法系和大陆法系对公司与董事关系的性质认识不同，但关于董事义务内容的规定则基本一致， 即董事执行职务时， 对公司负有注意义务（Dutyof Care）和忠实义务（Duty of Loyalty）。
（一）董事的注意义务。根据英美法系关于董事注意义务的规定，在公司管理过程中，由于缺乏注意或勤勉而给公司造成损失的，董事须承担责任。美国《示范公司法修订本》第8·30 条以成文法的形式对董事注意义务的判断标准作出规定，即董事履行义务必须：“①怀有善意；②像一个正常的当心的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行责任；③采用良好的方式，即是他有理由相信符合公司最佳利益的方式。”英国1986年颁布的《破产法》第214条第4款也有类似规定。注意义务要求：董事在作出经营决策之前，应当了解所有相关的、可以合理得到的重要信息；合理地了解不同的决策方案，决策事项愈重要，对了解和考虑决策方案的要求程度就愈高。（注：张开平：《英、美公司法上的董事注意义务研究》，王保树主编：《商事法论集》第2卷， 法律出版社，1997年版，第344页。）董事怠于履行作为董事的最基本的注意义务，不得以自己是“挂名董事”为借口避免承担责任；重大交易事项之决策董事们必须熟悉情况并遵循正当程序原则；董事的注意义务的范围及程度在很大程度上由公司所从事的业务性质所决定。（注：张开平：《英、美公司法上的董事注意义务研究》，王保树主编：《商事法论集》第 2卷，法律出版社，1997年版，第401页。）
董事的注意义务，大陆法系称为“善良管理人的注意义务”，如根据日本民商法律的有关规定，董事负有遵守既定宗旨，认真负责地做好各项经营管理工作的义务。不论个人经历与能力如何，只要是董事，就必须熟悉公司的经营管理业务，董事不能因为自己是财务出身而说不懂经营，或因为是技术人员而看不懂资金平衡表。（注：刘江永编译：《日本的股份公司制度》，经济科学出版社，1993年版，第124页。 ）德国公司法也规定董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直、有责任心的业务领导人的细心。否则，对公司损失应负责赔偿，如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，董事负有举证责任。（注：《联邦德国股份公司法》第93条。）
纵观英美法系和大陆法系的规定可以看出，董事注意义务的基本含义是：董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。（注：张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年版，第181—182页。）而在我国，传统的企业立法中从未有过经营者注意义务的规定，《公司法》对董事注意义务也没有规定。由于现阶段我国大型公司中国有股、法人股占主导地位，董事多不是以股东个人身份参与公司经营，董事个人利益与公司经营状况无直接利害关系，因而董事不“懂”事、不事事现象屡见不鲜，有的董事尽管没有利用自身的地位，谋取特殊利益（即没有违背忠实义务），但完全可能由于疏忽和懈怠而使公司遭受损失。要改变这些现象，除增进对经营者的激励机制外，有效措施是建立对经营者的约束机制，而在这一方面，引进国外关于董事注意义务的规定，对增强董事敬业精神，加强其责任心可谓至关重要。此外，由于《公司法》缺乏董事注意义务等规定，也给中国内地企业赴香港上市造成一定障碍，因为香港公司法对董事的法律责任规定得相当详尽，公司法中公司责任的立法是以董事责任为中心的，香港联合交易所上市规则也要求公司章程对此有明确规定。为适应此要求，国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会于1994年发布了“关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知”，该《章程必备条款》第115 条规定：“公司董事……有责任在行使其权利或者履行义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为。”既然内地在香港上市公司的董事负有注意义务，可以说，在内地的公司的董事也应该负有同样的义务。
（二）董事的忠实义务。鉴于“管理不善（过失）的危险性并没有经理人员不公正对待股东（不忠诚）的危险性大。”（注：理查德· A·波斯纳：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社，1997年版，第535页。）所以， 各国法律对董事忠实义务的要求比对董事注意义务的要求更加严格而且明确。我国《公司法》第59条第1 款对忠实义务作了概括性说明，规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”第59条第2款至第62 条对忠实义务的具体表现形式作出规定，但这些规定尚有不完善之处，有待进一步改进。
董事忠实义务的具体表现为：
1.不得利用职权收受贿赂或其他非法收入。董事作为公司的经营者，具备获取公司信息和对外代表公司的权力，他人为谋取利益可能以行贿或其他方法将实物、现金或其他财产利益送与董事，如果董事收受了这种非法收入，构成违反忠实义务。
2.不得侵占或擅自处理公司财产。董事在对公司财产进行经营管理过程中，不得侵占公司财产，不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
3.不得同公司进行非法竞争，即竞业禁止。《公司法》第61 条第1款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”可见，《公司法》对董事竞业禁止的规定是严格、没有变通余地的，我们可与国外有关规定予以比较，如《日本商法》“第264条（董事的避免、 停止营业竞争义务）①董事为自己或第三者进行属于公司营业范围的交易时，须在董事会公开出示该交易的重要事实，并取得同意。②进行前项交易的董事，须立即就该交易的重要事实向董事会报告。③董事违反第一项的规定进行为自己的交易时，董事会可将该交易视为公司所做。④前项规定的权利，自交易之时起经过一年后，自行消灭。”考虑到公司经营实践和现代各国立法通例，我国公司法可增设公司对董事竞业活动予以许可的条件和程序，并对公司归入权行使时效予以确定。
4.不得与公司进行自我交易。《公司法》第61条第2 款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”对此规定，笔者主张作出一定修改和补充，包括取消章程对董事与公司自我交易的同意权，改股东会为董事会作为该种交易的批准机关，有利害关系的董事有就该项交易的重要事实向董事会披露的义务，在董事会对此项交易批准与否进行表决时，有利害关系的董事无表决权。此外，对此规定的适用范围，宜进一步解释为，凡是董事及其利害关系人作为一方与公司间进行的可能导致公司蒙受不利的交易均应适用该规定，董事的利害关系人包括董事的近亲属，董事配偶的近亲属，董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人。
5.不得泄露公司秘密。公司秘密关系到公司的生存和发展，对于上市公司而言，公司秘密属于内幕信息，其中重大信息直接影响股价的波动，泄露公司秘密，不仅会损害公司利益，也会扰乱证券市场的秩序，破坏公司声誉，因此，《公司法》第62条规定，董事、经理等除依法律规定或经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
6.不得篡夺公司机会。公司机会理论是董事忠实义务的一个重要组成部分。董事基于其地位，可以接触到大量的商业信息，在高度信息化的现代社会里，信息、机会即是财富，董事应当把基于其地位或通过使用公司信息或财产所获得的机会告知公司。《公司法》虽然规定董事不得侵占公司财产，但未明文禁止董事、经理篡夺公司机会，应对此作出规定，并可将公司机会定义为：“董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种机会”。（注：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第 250页。）
三、董事的民事责任
法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。《公司法》首次在我国规定了企业法人机关的民事责任，对公司董事违法行为的民事责任作出了规定。董事民事责任就其范围而言，包括对公司的责任和对第三人的责任。
（一）董事对公司的民事责任。董事作为公司的经营管理者，负有依法履行职责的义务，违反其应负的注意义务和忠实义务，就须向公司承担相应的民事责任。
对于董事的注意义务，前文已述，《公司法》没有规定，因此，违反注意义务的责任自然无从谈起，有必要引进国外关于董事注意义务的内容，规定董事故意或重大过失的管理不善，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。
董事违反忠实义务对公司应承担的责任，《公司法》第214 条和第215条作了规定，即：董事利用职权收受贿赂、 其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分；董事挪用公司资金或者将公司资金借给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有；董事违反《公司法》规定，以公司资产提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分；严重违反《公司法》关于竞业禁止规定的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。鉴于《公司法》未规定泄露公司秘密和篡夺公司机会的法律责任，有必要补充规定：违反《公司法》规定泄露公司秘密和篡夺公司机会的，所得收入归公司所有，给公司造成损害的，承担赔偿责任。
（二）董事对第三人的民事责任。董事在对公司事务进行经营管理过程中，必然会与公司外的第三人产生各种各样的关系，当董事的行为（以公司的名义）侵害第三人的合法权益时，董事应对第三人承担相应的民事责任，包括对股东的责任和对债权人的责任。
从我国立法看，尽管可以从《公司法》中为董事对第三人民事责任的承担找到一定的依据（注：参见《公司法》第214条第3款。），但总的说来，董事对第三人民事责任的规定仍是相当缺乏，如《公司法》第212 条针对公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的情形，仅对主管人员作出了承担行政责任和刑事责任的规定，却没有股东或债权人赔偿请求权的规定。相似的情形在国外立法中则不同，如《日本商法》规定，董事于执行其职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者亦承担损害赔偿的连带责任；董事于股份申购证、新股认购权证书、公司债务申购证、计划说明书或会计文件及附属明细表上记载的重要事项，为虚伪的记载或虚伪的登记或进行公告时，亦承担相同的责任。（注：《日本商法》第266条之三。）为切实保护公司、 股东、债权人的合法权益，我国公司法应借鉴国外先进立法，确立董事对第三人的民事责任，规定董事执行职务时违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议，给第三人造成损害的，董事与公司承担连带责任。