中国法学会民法学经济法学研究会1996年年会综述，本文主要内容关键词为：国法论文,研究会论文,法学论文,民法学论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国法学会民法学经济法学研究会1996年年会于10月7日－10日在武汉召开，本次会议除选举产生本研究会第四届理事会外，还就有关制定我国统一的合同法、完善代理及外商投资企业法律制度等议题，开展了认真的学术讨论。综述如下：
一、统一合同法制定中的若干问题
（一）关于合同的概念。合同概念的界定，直接关系合同法的规范对象和内容。有人认为，合同只是发生债权债务关系的合意，《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定为发生债的原因。我国民法不承认物权行为，在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同，因此合同只能是债权合同。有人则认为，将合同仅限于债权合同显然将合同的定义限定得过于狭窄。如采纳此概念将会限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。例如，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同；一些共同行为如合伙合同、联营合同等也不是纯粹的债权合同，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同关系纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。
有人指出，统一合同法的调整范围，如果只限于债权合同，仅包括狭义的商事规则，则范围显然过窄。有人则认为，所谓统一合同法，是相对于我国已有的呈三足鼎立状态的合同法而言的“统一”，并非指新的合同法无所不包，也并不意味着新法出台后过去所有的有关合同的法律规范都失效且今后也不再有新的其他关于合同的法律。
还有学者提出了经济合同的重新定位问题。认为经济合同的本质，是国家或政府在经济活动或经济管理中，将其意志直接体现到原本是私人自治的契约关系中去。因此，经济合同应定义为政府为实现一定的经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本条件的合同。根据这样的定位，我国的经济合同大致包括指令性计划合同、政府定（购）货合同、工程发包合同、国有土地使用权出让合同、政府农副产品收（定）购合同、政府投资合同或股东协议、政府信贷或担保合同等种类，对这些合同，需要在拟议中的统一民事合同法之外，另订法律加以调整。
（二）关于合同法的指导思想和原则。与会学者一致认为，合同法应强调合同自愿（自由）或当事人意思自治这一基本指导思想和原则。有人指出，合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系，在我国合同法中确立合同自由原则是巩固改革成果、发展市场经济的根本需要。统一合同法应当在合同的订立、内容的确定、合同形式、解除、违约责任等方面贯彻合同自由原则。
有的学者认为，从历史上看，合同自由和国家干预是针对交易中效率和公平这两个不同的价值指标而产生的。合同自由追求的是效率，国家干预则是为了确保公平，这些学者认为，西方国家走过了合同自由到国家干预的道路。我国则是由传统计划体制下的国家干预转向以合同自由为原则。而且我国传统体制下的国家干预，与西方的国家干预也是截然不同的，确立合同法的原则，必须认清这种差异，必须在合同法中确保当事人意思自治的地位，但同时亦要确定行为规则，保障合同公正。要承认国家的适度干预，在强调合同自由的同时，兼顾合同公正，允许国家的适度干预。有人提出应对那些涉及国家利益和社会公共利益的契约行为、社会公益契约行为通过强行性规范进行限定，同时也把诚实信用、公序良俗、暴利限制等作为主要原则加以规定。
有人就合同自由与法官自由裁量权的关系发表了见解，认为如同现代合同法上对合同自由的限制并非是取消合同自由原则一样，法官行使自由裁量权也不能以否定合同自由原则为代价。因此，在审理合同纠纷时，法官不能脱离当事人双方自愿达成的特别约定而任意地变更当事人自行设定的权利义务。法院在审理案件中必须依法行使自由裁量权，而不能滥用。
（三）关于合同的订立。关于合同订立过程中，是否一定要坚持承诺与要约的完全一致，有的学者在比较两大法系基本规则的基础上提出了自己的看法，认为在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应确定承诺已经生效。这一规则有利于鼓励交易，促进交易的迅速达成。
关于合同确认书的效力及生效时间，有学者主张对于合同确认书的效力，应区别情况予以认定，当事人以电报电话等通讯方式订立合同的，可以要求以确认书方式予以确认。至于确认要求的提出，可以是正式承诺作出之前的任何时间，有关确认书而引起的其他纠纷，则可依据关于缔约上过失责任的条款予以解决。
关于合同的成立与合同的生效，有人指出应规定合同生效的标准，使生效与成立真正区别开来。
（四）关于合同的履行。关于情事变更，有人认为，我国民法已有关于不可抗力的规定，两者在构成要件上相同，因此没有必要单独再加规定。有人则认为，诚实信用、不可抗力等现有法律规则并不能取代情事变更制度，在构成要件、对预见能力的要求、事件产生的后果以及法律适用的范围上，情事变更均有其特殊之处。因此，应当确立情事变更制度。
（五）关于违约责任。有人指出，在合同法的违约责任部分应当确立以下几个内容：第一，要明确规定可得利益的赔偿，并确立判断可得利益范围及赔偿的规则。第二，要合理保护违约方的利益，不能让违约方因为轻微过失而承担巨额的全部赔偿责任。学者由此提出要对定金罚则加以重新设计，以避免“吃定金”现象的发生并确保违约责任的公正。关于实际履行，有的学者认为此项责任形式只是从属于损害赔偿的一种补救方式，而不是一项原则，换言之，在违约责任中，应以损害赔偿为主，只有在法律规定的必要情况下才可适用实际履行。
（六）关于合同管理。统一合同法中要不要规定国家的工商行政管理，有人认为，统一合同法应充分体现合同自由，减少行政干预。因此在合同法中没有必要也不应该规定合同管理机关，这样做，也符合合同法应与国际惯例接轨的要求。有人则认为，规范合同行为及合同秩序需要行政监管、司法救济、企业自律和民间仲裁这四种约束力量共同起作用。在我国市场经济还不发达、企业自律意识还相当缺乏的情况下，应突出行政监管在合同规范体系中的重要地位。因此统一合同法中应明确工商行政管理机关对合同监管的有关内容。有人还对市场经济条件下合同管理的模式进行了探讨，主张改变经济合同单纯依靠行政管理机关外部管理的局面，建立经济合同内部管理和外部管理相结合、微观管理和宏观管理相统一的新体制，认为应改革合同管理立法与合同立法诸法合体的局面，制定统一的合同管理法规。
二、有关代理的若干问题
（一）关于代理的性质和概念。在讨论中，首先涉及到代理的性质和概念这一代理的根本问题。较为一致的意见是，代理有广义和狭义之分：广义的代理既包括代理为民事法律行为，也包括代理履行财政、行政等义务和代理程序法上的行为；狭义的代理仅指民事行为的代理。然而，学者给代理下定义，通常将其限定在民事法律行为或民事法律关系的范畴之内。这样，代理的概念与代理行为的范围就发生了矛盾。
有学者指出，法律行为和法律关系的概念已由民法扩展为法的基本范畴，因此，在民法中，应对代理及法律行为以“民事”二字加以限定，以免发生歧义；同时，对民法中的“代理”概念或规定，不应想当然地推广至非民事法律领域中去。
关于代理概念的表述，学者在讨论中就现行法和学理上关于代理人“以被代理人的名义”进行活动的表述是否科学、合理产生了争议。不少学者认为，现行法和学理上之所以作此表述，是为了保护第三人的利益，使之在交易时明了谁是真正的交易相对人；而实际情况纷繁复杂，如果拘泥于代理必须“以被代理人的名义”，往往会损害善意当事人的合法权益，妨碍经济活动的正常开展。因此，只要当事人各方均知悉代理的实际存在，即可认定为有效代理，即使代理人未以被代理人的名义行事亦无妨。这种意见还认为，在实际生活中，被代理人基于自身财产或人身安全，往往不愿意暴露真正身份，此时一旦发生纠纷，就要求代理人承担责任，这是不公平的，所以应借鉴英美法的做法，允许隐名代理的存在。
另有一些学者坚持现行的法律规定和学理表述，认为代理是否“以被代理人的名义”进行，这是大陆法或德国法同英美法的根本区别，而英美法不太区分代理基础关系与代理关系，也不甚关注代理与相关法律行为或法律关系的区别，它是不科学的。所谓隐名代理，实则为行纪。我国在制定合同法或进行其他立法时，应当尊重及维持大陆法的传统，如果不加分析地引进英美法的概念、制度，将会打乱已有的法律体系结构，给民事和经济立法带来不可估量的冲击。所以，应当在代理、行纪、居间的大陆法框架内，来规划和完善我国的代理法，包括外贸代理等各种具体代理制度。
针对外贸代理制度，有学者作了具体分析，认为对外贸代理关系不能一概而论，其中既有典型的代理关系，也有典型的隐名代理和行纪关系。因此在有外贸经营权的企业相互代理、代理人以自己的名义同外商做交易时，被代理人可以行使介入权，第三人也可以将被代理人作为请求和诉讼的对象，这是典型的隐名代理。有鉴于此，我们应当对大陆法系的代理概念加以扬弃，吸收英美法中的某些合理因素，在确认直接代理、排斥间接代理的同时，引入部分隐名代理制度。
（二）关于表见代理。表见代理，是指善意的第三人在客观上有充分理由相信某无权代理人有代理权而与之为民事法律行为，该民事法律行为的效果直接及于被代理人的一种无权代理。学者们在讨论中一致认为，我国民法和合同法中应设置表见代理制度，以适应现代社会交易迅速和安全的需要。但在表见代理构成的主观要件上，存在着两种不同的意见。
一种是“单一要件说”，认为主观上只要具备第三人善意且无过失的要件，表见代理即可成立。另一种为“双重要件说”，认为构成表见代理，不仅要求第三人为善意且无过失，而且要求本人有过错。持双重要件说的理由是：为了保护交易安全，不能只注重第三人的意志和利益，而忽视无过错的本人的意志和利益，这样做不啻为一种矫枉过正，持单一要件说的理由则是：其一，表见代理不排除本人在承担了无权代理的后果之后，对无权代理人行使追偿权；其二，要求第三人在审查代理人的代理资格的同时，向被代理人查证核实，或者要求第三人对本人有过错承担举证责任，有违设立表见代理的初衷；其三，表见代理的构成，不排除第三人与无权代理人之间进行的民事行为必须具备成立的有效要件，如果该行为违法或者违反社会公共道德，则属无效民事行为，表见代理亦不能成立。
有学者进一步从社会公平和利益平衡的角度论证双重要件说的合理性，认为保护交易安全及维护善意第三人的利益，不能忽略交易的一般规律。从交易的整体上看，本人也是交易者；而保护善意第三人，令其获益，也应令其承担相应的风险，不能使其只获益、无风险。况且在现代通讯条件下，第三人要了解本人的情况并不难。在采用双重要件说的同时，可以采取过错推定的方法，由本人承担证明自己无过错的举证责任。
三、关于外商投资企业法
（一）关于外商投资立法的现状及完善。与会代表一致认为，我国在计划经济体制尚存、缺乏外商投资实践的情况下，逐步制定出《中华人民共和国中外合资经营企业法》等一系列法律、法规和规章，形成了自成体系、多层次立法、内外资企业分别立法、以鼓励和给外商以优惠为特色的外商投资企业法，适应了改革开放的需要，其功绩是显著的。但是，由于历史原因，我国的外商投资法也存在着缺乏统帅性“龙头”法，中外合资、合作和外资企业并列立法，多有重复、阙漏和矛盾之处，法出多门，执法混乱，地区、行业、内外资之间不平衡，有关法律法规和规章的内容不适应市场经济及同国际进一步接轨的需要等问题。为此，使外商投资立法的体系科学化、统一化，已经成为当前的一项紧迫任务。
多数学者认为，要完善我国的外商投资立法，仅对现行法进行修补是不能解决问题的，而应制定一部统一的外国投资法或外商投资法。该法的主要内容，是规定对外国投资的基本宗旨及其限制、鼓励和管理措施，有关外国投资的组织形式则可适用公司法、合伙企业法和独资企业法，与内资企业的组织形式相一致。在该法制定以前，则应注意现行各法律法规和规章的协调、衔接，以免外商无所适从或钻法律的空子。
也有少数学者认为，这部统一的外商投资法应为将现有三个外商投资法律统一起来的外商投资或外商投资企业基本法；此外，以现行《90年代国家产业政策纲要》为蓝本，在《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的基础上，制定产业结构调节法，并明确各外商投资管理部门的职责权限，杜绝以“内部掌握”代替法律法规的现象。
还有少数学者认为，在制定外国投资法的基础上，随着我国经济的进一步发展及与国际经济的一体化，有关外商投资应与国内投资一视同仁，适用同样的法律，不需再有专门的外国投资立法，只需在有革法律法规中针对外国投资的特殊性作出某些特殊规定即可。
（二）有关外商投资企业法的几个具体问题。1.关于外商出资比例问题。多数学者认为，我国的中外合资经营企业法制定于改革开放之初，当时只注重吸引外资，要求外商在合资企业中的出资比例不低于25%，但没有规定上限。近年来，外资进入中国出现了由低股权比例向高股权比例转化、由直接投资向间接投资转化、由小规模合资向成片并购国有企业转化、投资行业向基础性和敏感性行业转化的趋势，以致利用外资变成了被外资利用，民族工业的生存和发展受到了威胁。有鉴于此，借鉴国外包括发达国家的做法，应对外商投资的持股比例规定上限，如发展中国家通常规定外资的持股比例原则上不得超过企业股本总额的49%。
但另有学者认为，对于外资控股，不能只看到其消极的一面，外资控股所带来的先进的管理、资金运作方式和市场营销观念对我国国有企业的促进是不容忽视的。因此，只要我们对外商投资予以科学的引导、管理，严格执法，并从反垄断、上市公司收购的信息披露、国有股和国有法人股的管理等方面积极预防和解决外商投资中可以发生的问题，就不必对外商在企业中的持股比例规定上限。
2.关于对外商实行国民待遇问题。与会代表普遍认为，我国为鼓励外商投资，给予外商投资企业许多优惠待遇，如在减免税、获得土地使用权、经营自主权、进出口经营权等方面，均给予其“超国民待遇”；反之，在企业设立审批、产品内销、服务收费等方面，外商投资企业又不如内资企业。这样，内外资企业不能在同一起跑线上开展公开竞争，尤其是对外商的超国民待遇，使内资企业在竞争中陷于窘迫境地。随着市场经济体制的逐步建立，以及加入世贸组织的需要，我国今后应将国民待遇作为外资立法的指导原则。
同时，学者们也指出，即使发达国家，出于保护本国利益需要，也对一些部门、行业的外国投资予以限制。我国属发展中国家，吸引外资在相当长时间内仍将是一项重要国策，所以还不能马上就对外资实行国民待遇。将来对外资实行国民待遇，也不意味着内外资待遇绝对没有差别，因时因地及在关系国计民生的要害部门对外国投资加以限制，是各国普遍遵从的惯例。
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