编造、故意传播虚假信息罪中
“严重扰乱社会秩序”的认定标准探析
马路瑶
摘 要： 作为编造、故意传播虚假信息罪构成要件结果的“严重扰乱社会秩序”,事实上应限缩解释为严重扰乱公共秩序。公权力运行秩序和社会公众生活秩序是社会公共秩序的两个维度,法治环境下两者最终的指向具有一致性,因而扰乱其中任何一种秩序都是扰乱社会公共秩序的体现。社会恐慌现实化是本罪中“严重扰乱社会秩序”的核心特征,因此,司法实践中将损害行政区域和国家机关形象的行为评价为严重扰乱社会秩序,将虚假信息传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据,都是对“严重扰乱社会秩序”认定标准的把握存在偏差的体现,应予以纠正。
关键词： 编造、故意传播虚假信息罪；现实空间；误区
一、问题的提出
随着互联网技术迅速发展和普及,人人都可以在网络空间中“发声”的全媒体时代已然到来。“网络空间其实就是一个电子的疆域、信息传输的高速公路和思想交流的平台”〔1〕 刘军：《网络犯罪治理刑事政策研究》,知识产权出版社2017年版,第35页。 ,因此,虚假信息在网络空间内的传播相比较建立在人际传播基础上的传统谣言的传播而言,具有全民性、及时性、跨地域性等显著特征,对于社会恐慌情绪起到极大的传导和加剧作用。〔2〕 张凡：《信息网络犯罪的演变与立法完善——从刑法修正案(九)对信息网络犯罪的规制谈起》,载《人民司法(应用)》2016年第28期。 在这种形势下,《刑法修正案(九)》增加了第291条之一第2款,将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的行为,纳入了犯罪圈。
近日发生的“乐清男孩失联案”引发了社会各界的关注。陈某因与在外经商的丈夫存在感情纠纷,为测试其丈夫对其及其儿子是否关心、重视,2018年11月30日晚18时许,陈某与放学回家途中的儿子黄某取得联系后,约定在虹桥镇沙河路附近碰面,陈某嘱咐黄某按照她的安排待在其事先准备好的四轮电瓶车内,不要下车回家,并把车钥匙和事先准备好的食物交给黄某。在安排好黄某后,陈某于11月30日19时13分向乐清市公安局报警求助,称其儿子黄某于30日下午在城东街道某小学放学回家途中失联。陈某还通过微信朋友圈等网络媒体发布求助信息。接报后,温州、乐清两级党委政府和公安机关高度重视,立即启动重大警情处置机制,以最高等级组成联合调查组,投入大量警力,调用一切资源,全方位开展查找工作。社会各界和广大群众纷纷出人出力,积极投入查找工作。共有6个乐清当地民间组织参与,台州、宁波两支救援队也专程赶到乐清。此外,上千志愿者参与搜寻,加上孩子所在村的村民,参与搜救的社会力量有2000多人。期间,陈某曾将藏匿黄某的四轮电瓶车转移停放地点,最后将其儿子黄某转移至城东街道云岭村,直至黄某被警方找回。12月5日,陈某因涉嫌编造、故意传播虚假信息罪被乐清市公安局依法采取刑事强制措施。12月14日,乐清市人民检察院依法以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪,对“失联男孩”母亲犯罪嫌疑人陈某批准逮捕。2019年2月25日,乐清市人民法院以编造、故意传播虚假信息罪,对陈某提起公诉。2019年4月29日,乐清市人民法院对此案开庭审理,法庭当庭宣判,以编造故意传播虚假信息罪判处被告人陈某有期徒刑一年三个月。〔3〕 参见《警情通报》,https：//mp．weixin．qq．com/s/YmX5tUoSCM37D_HBpUww_A,2018年12月19日最后访问;《乐清市公安局警情续报》,https：//mp．weixin．qq．com/s/tR47t87KbY_aE8RUSDxsHQ,2018年12月19日最后访问;《权威发布丨乐清市检察院依法批捕“失联男孩”母亲犯罪嫌疑人陈某》,https：//mp．weixin．qq．com/s/nTYfCmLe_Qv5ATY_3vVvRA,2018年12月19日最后访问;葛荣金：《乐清“失联男孩”家属感谢社会各界并公开致歉,救援队将撤诉》,https：//www．thepaper．cn/newsDetail_forward_2742493,2018年12月19日最后访问;《权威发布丨乐清市s/TnpgENojyqpagBsEitQ,2019年5月10日最后访问。
对于失踪男孩黄某的母亲陈某编造、故意传播虚假警情的行为是否构成编造、故意传播虚假信息罪的问题,其焦点在于其行为所导致的两级公安机关启动重大警情处置机制、民间搜救组织和志愿者自发参与救援以及网民广泛关注和转发寻人启事等结果,能否评价为严重扰乱社会秩序。毫无疑问,本案中公安机关、检察机关和法院均将严重透支社会诚信和良知、消耗大量公共资源,评价为陈某行为严重扰乱社会秩序的危害结果。然而,对于编造或者故意传播包括险情、疫情、灾情、警情在内的四类虚假信息,究竟达到何种程度才可以评价为“严重扰乱社会秩序”,在理论和司法实务中却存在较大的争议。在本文中,笔者将立足于网络空间中虚假信息传播的本质特征及其对现实空间社会生活的影响,针对理论与实践中在认定编造、故意传播虚假信息行为严重扰乱社会秩序方面存在的误区进行辨析,进而尝试得出“严重扰乱社会秩序”的认定标准,以期为司法机关正确认定编造、故意传播虚假信息罪提供有益参考。
二、公权力运行秩序和公众生活秩序：社会公共秩序的两个维度
编造、故意传播虚假信息罪是《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的一个罪名,因此,作为本罪构成要件结果的“严重扰乱社会秩序”,应当限缩为对社会管理意义上公共秩序的严重破坏,而不应对社会秩序进行过于抽象而宽泛的理解。在对公共秩序概念的界定上,刑法学界的主流观点强调公共秩序的公权力主导特征,认为公共秩序是“统治阶级赖以存在的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在内的有条理的正常的社会运行状态”,〔4〕 赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)1999年第2期。 即“国家机关或有关机构对日常社会生活进行管理所形成的有序状态”;〔5〕 刘艳红主编：《刑法学》(下),北京大学出版社2016年版,第353页。 有的学者则从“权利保障论”的立场出发,认为公共秩序所体现的公共法益必须能够还原为个人法益,进而指出公共利益是指“公众生活的平稳与安宁”。〔6〕 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期。 以上对于公共秩序的界定,从不同角度揭示出公共秩序所具有的特征,却有以偏概全之嫌。
事实上,从公共秩序的形成过程来看,它是权威机构确立和执行规则的过程与共同体的民众参与和影响规则确立和执行过程的统一,只有在公共权力和公民权利关系平衡的基础上,公共秩序才能获得来自社会成员的合理认识。〔7〕 孙宏伟：《公共秩序的结构分析》,载《新疆社会科学》2013年第5期。 换言之,在公共秩序的稳定中,公权力机关和公众都是不可或缺的参与主体：公权力机关是具体规则的制定者和维护者,如果没有国家强制力的保障,公共秩序的维持极有可能变为一纸空谈,而这一规则只有真正有利于保障公众的根本利益和符合社会发展状况时,才是一种良法,才能够得到公众的认同和自发遵守。
根据任务通知及顾客要求，组织进行生产过程策划、计划和协调，严格生产过程控制，确保产品符合质量要求，向市场部提供生产进度相关信息，发现问题及时反馈协调解决，负责生产进度计划、外协计划、材料需求计划的编制，负责基础设施中的过程设备控制和管理，推行定置管理和“6S”管理，建立良好的生产秩序和生产环境，成本分析和核算。
诚然,如刘宪权教授所言,“如果在信息网络上散布违法犯罪信息,毫不夸张地说,其所带来的社会负面效应将无异于异常灾难性的动荡”,而其社会危害性则“直接取决于受众的多寡与中止信息扩散的可能性”。〔29〕 刘宪权：《网络犯罪的刑法应对新理念》,载《政治与法律》2016年第9期。 但是如果将虚假信息传播广度作为判断严重扰乱社会秩序与否的独立要素,则是有所偏颇的。
(1)充分发挥高技术产业创新投入要素的效用，提高资源的利用率。可采取以下措施：①采取适当的激励措施，充分发挥研究与实验人员的能动性，调动工作积极性，进行相关知识和技能的培训，提高相关人员的研发能力；②调整研究与实验机构的结构，精简数量，减少机构冗余，充分发挥机构职能；③做好研究与实验相关的市场调查，进行相关产品的市场反应能力预测，抓住研究与实验的重点工作，使得相关项目成立、经费与支出的安排有计划、有依据。
但需要注意的是,公权力与公民权利在应然层面是指向一致的,但是两者在实然层面的价值追求并不完全统一,因此刑法在保护公共秩序时应当明确两者的对立统一关系,在调和两者矛盾时找准平衡点。基本人权的实现是行政权的终极目标,虽然“稳定”向来都是人权从生存与发展扩展到其他权利与自由过程中国家不可舍去的前提,但是行政权在维护社会秩序稳定过程中的压制却随时有蜕变为一种反人权的强制性官方力量的风险。〔10〕 章剑生：《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第42页。 国家公权力机关所主导的公共秩序相对于更好地实现共同体内公民的权利与自由这一终极目标而言,本应是一种手段。如果公共秩序的维护仅以提高行政效率和保护公权力机关自身利益为出发点,以漠视甚至主动伤害公民的合法权益为代价,并且与社会发展状况严重脱节,那么将其解释为《刑法》分则第六章第一节所涉罪名中的公共秩序,进而动用刑法手段维护这种仅具有形式法制意义而不具有实质法治意义的公共秩序,则将与我国《宪法》第27条第2款所规定的“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”,以及第33条第3款所规定的“国家尊重和保障人权”背道而驰。“只有合宪性解释,因其以处于法律大厦最高位阶的宪法规范或精神作为解释手段,因而自然可以成为检验刑法解释结论正当性的最高标准。”〔11〕 叶良芳：《法秩序统一性视域下“违反国家有关规定”的应然解释——〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉第2条评析》,载《浙江社会科学》2017年第10期。 如果对于以公共秩序为主要法益的罪名中“公共秩序”的解释,与宪法中有关公权力机关和公民之间关系的规定及其背后所体现的法治理念相抵牾,那么这种解释必定不具有合理性和正当性。
司法实践中,不乏将传播于信息网络空间的虚假信息对于行政区域和国家机关形象的负面影响作为严重扰乱社会秩序的判断依据的实例。在“杨某编造、故意传播虚假信息案”中,2015年12月3日15时许,被告人杨某为获得腾讯公司的流量费,牟取经济利益,在互联网上搜索“中国最惨交通事故图片”,发现2003年3月30日湖南省张家界市慈利县阳和土家族乡发生一起交通事故造成12人死亡、25人受伤的帖子,认为湖南省张家界市是旅游城市,名气较大,能引起人们关注。杨某遂利用其注册的微信公众号“绝密”,在微信公众平台中编辑题目为“张家界发生特大交通事故12人死亡25人受伤”的帖子(内容为：潇湘晨报报道,昨日上午,张家界慈利县阳和乡境内发生一起特大交通事故,一辆东风牌大货车连续与三辆汽车相撞后冲向路边赶集人群,事故造成12人当场死亡,8人重伤,至少17人轻伤),并附杨某在网上下载的最惨交通事故图片,从中篡改、捏造事实后于2015年12月3日18时许在“绝密”微信公众号中发布,该帖子发布后15小时内阅读量达10万以上。该帖发布后引起湖南省、张家界市、慈利县各级政府部门高度重视,严重扰乱了湖南省张家界市旅游城市的社会秩序。法院最终认定杨某犯编造、故意传播虚假信息罪,判处有期徒刑六个月。〔22〕 参见湖南省慈利县人民法院(2016)湘0821刑初150号刑事判决书。 在这一案件中,法院主要从虚假的交通事故在信息网络上的阅读量推导出了这一虚假信息对于信息中所指的发生地城市形象的损害,并将这种抽象的损害作为严重扰乱社会秩序的判断依据。
三、社会恐慌现实化：“严重扰乱社会秩序”的核心特征
全国人大法工委在对《刑法修正案(九)(草案)》进行说明时,将增设编造、故意传播虚假信息罪作为“维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定”的一个方面。〔13〕 参见时任全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》。 其对《刑法修正案(九)》涉网络条款的解读中,进一步将增设本罪定位为对于网络安全相关规定的一个配套性修改,即“对在信息网络上编造虚假的险情、疫情、灾情、警情这样四种比较容易引起社会恐慌的谣言的行为,以及明知是这些谣言而传播的行为,增加规定为犯罪”。〔14〕 张晓娜：《全国人大法工委解读〈刑法修正案(九)〉涉网络条款》,载《民主与法制时报》2015年11月15日,第002版。 从立法机关工作部门的上述说明和解读可以看出,立法者增设编造、故意传播虚假信息罪的出发点在于维护信息网络安全,将虚假信息的范围锁定为险情、疫情、灾情和警情,则是因为这四种信息相较其他的虚假信息更加容易引起社会恐慌。围绕立法机关工作部门针对本罪所强调的“信息网络安全”和“社会恐慌”这两个关键词,笔者认为可以从以下两个角度对本罪的罪质条件“严重扰乱社会秩序”进行理解：一方面,不应该将本罪语境下的信息网络安全与现实空间安全割裂开来;另一方面,只有社会恐慌进一步对现实空间中人们的生产生活产生干扰和破坏时,才应当评价为编造或故意传播虚假信息的行为造成了严重扰乱社会秩序的后果。概言之,只有虚假信息在信息网络或者其他媒体上传播所引起的社会恐慌具有现实化后果时,才可将行为评价为达到了严重扰乱社会秩序的危害程度。
最高人民法院、最高人民检察院在2013年9月6日公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了认定利用信息网络诽谤他人的行为情节严重的标准,其中第(一)项将点击、浏览次数以及转发次数作为判断依据之一,即同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的,属于“情节严重”的情形之一。上述条文虽然是针对网络诽谤犯罪作出的规定,但是以点击、浏览次数和转发次数作为判断情节是否严重的依据,却在司法实践中给更大范围内网络谣言犯罪提供了判断其社会危害性严重与否的参考。在判断编造以及在信息网络或者其他媒体上故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的行为是否严重扰乱社会秩序时,司法实践中不乏有以点击、浏览次数或转发次数作为认定严重扰乱社会秩序主要依据的案例。例如,在“练某编造、故意传播虚假信息案”中,练某系深圳市某网络科技有限公司职员,其工作职责是通过该公司的微信公众号发布贴文吸引粉丝,从而推广销售成功学课程演讲会门票。2017年2月9日下午14时许,练某在西瓜助手(一种APP,专门搜索网络上的文章,上面有显示阅读量)上发现了标题为“今天凌晨,胶济铁路动车相撞,这么大的事故竟然报道伤亡不详,又要掩埋事实吗?”转发曝光的一篇违规文章,因该文章的点击量很高,练某为了推广其微信号、吸引粉丝,在明知该文章违规虚假的情况下,仍通过公司微信公众号编辑发布了该文章。之后,练某还通过朋友圈和微信群对该文章进行传播。截至2017年2月10日该文章的点击量已超过10万人次,法院据此认定练某的行为严重扰乱社会秩序,构成编造、故意传播虚假信息罪。〔27〕 参见广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初2760号刑事判决书。 由此可见,在本案中,法院认定练某行为严重扰乱社会秩序的判断标准是虚假信息的点击、浏览次数。在“张某等编造、故意传播虚假信息、妨害公务、妨害作证案”中,法院认定张某、郭某、何某合谋编造和在微博上故意传播“何某5被强奸”“我侄女被西华警方单独询问两个多小时,不让我们家属在跟前!恐吓威胁我侄女不能讲真相,做假笔录”“我侄女被老师性侵的微博为何被屏蔽?我对我发布的内容负一切法律责任”等虚假信息的行为达到严重扰乱社会秩序的程度,依据是以上述虚假信息为内容的微博的转发和评论次数。〔28〕 参见河南省周口市中级人民法院(2018)豫16刑终330号刑事裁定书。 以上两个案件的裁判文书中,法院在阐述经审理查明的案件事实时,均没有提及编造、故意传播虚假信息的行为具体是如何扰乱社会秩序的,判断的依据则是以点击、转发次数和评论次数为主要指标的传播广度。
经济犯罪案件现场重建的基点是现场访问和现场勘验。这两个基点不可偏废。在习惯于进行现场访问的侦查实践中，经济犯罪侦查人员尤其应对现场勘验给予充分的重视，将经济犯罪嫌疑人可能遗留在各种空间载体中的痕迹、物品、信息等尽可能地搜集齐全，为在侦查思维中再现经济犯罪过程、重建经济犯罪案件现场打好基础。
网络谣言在传播学意义上的危害性与在刑法意义上的严重扰乱社会秩序,并不具有同一内涵,但是在司法实践中却往往被混淆。从传播学的角度分析,网络虚假信息的危害性主要表现在导致社会整体情感值为负、削弱媒体公信力和使政府陷入“塔西佗陷阱”等方面。〔21〕 杨丹：《网络虚假信息传播特点及治理——基于2016年上半年的大数据分析》,载《新闻记者》2016年第8期。 这些体现了传播于信息网络空间的虚假信息对于现实空间中人们认知和思想方面的影响,是信息网络空间与现实空间具有交互性的必然结果。然而,如果将这种在精神层面对社会公众产生的影响作为认定严重扰乱社会秩序的依据,而不考虑精神层面的社会恐慌是否进一步转化为社会公众在现实空间中的行动选择,显然有违法益原则的基本精神。
信息网络空间秩序,是一种相对独立于现实空间的在信息网络空间通行的秩序。〔17〕 陈兴良：《网络犯罪立法问题思考》,载《公安学刊》(浙江警察学院学报)2016年第6期。 不同类型的网络犯罪对于信息网络空间秩序的破坏与否是不尽相同的。根据犯罪行为有无直接被害人,可以将形态各异的网络犯罪分为有直接被害人的网络犯罪和无直接被害人的网络犯罪。前者既可以包括将信息网络系统作为攻击对象的犯罪,也包括利用信息网络技术针对特定主体的人身权、财产权等合法权益进行侵害的犯罪;后者则是发生在信息网络空间中的不以具体主体作为直接侵害对象的犯罪,而是针对社会秩序这类抽象法益所实施的犯罪,编造、故意传播虚假恐怖信息以及虚假险情、疫情、灾情和警情的行为便是典例。显然,以网络谣言编造和传播为主要行为方式的无直接被害人的网络犯罪,既不会直接对特定或者不特定主体的法益造成损害,也不会对信息网络空间的通行秩序造成破坏,〔18〕 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期。 因而,只有该发生在信息网络空间中的行为与现实空间具有交互性,并严重扰乱了现实空间秩序时,编造和传播网络谣言的行为才有可能被评价为“严重扰乱社会秩序”。
从这种意义上讲,《刑法》第291条之一第1款规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪和第291条之一第2款规定的编造、故意传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序”并无本质区别,〔19〕 张明楷：《网络时代的刑事立法》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2017年第3期。 因此,有学者在对编造、故意传播虚假信息罪的构成要件结果即“引发群众在社会秩序方面的恐慌并危及社会秩序”进行具体阐述时,甚至直接援引了最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条认定编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“严重扰乱社会秩序”的标准。〔20〕 刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》,载《法学家》2016年第6期。 这一标准确实有可供参考之处,基本上涵盖了国家公权力机关和社会公众面对虚假信息引起的社会恐慌而在现实空间中采取行动应对进而出现社会公共秩序混乱的各种情形。但需要注意的是,包括虚假的险情、疫情、灾情和警情在内的虚假信息通过信息网络或者其他媒体传播,相比通过传统方式传播而言,具有跨地域性,因而虚假信息的影响范围不仅限于行政村或社区,如果将居民生活秩序严重混乱的范围限定于在特定的行政村或者社区之内,显然与信息网络空间中信息传播特点不相符合。
随着老龄化社会的来临，养老成了许多家庭关心的问题。如果子女为双职工家庭，居家养老的难度会很大。尤其是瘫痪、半自理、轻度失智失能的老人，几乎不具备家庭养老的条件。
四、误区之一：将损害行政区域和国家机关形象评价为严重扰乱社会秩序
在判断编造、故意传播虚假信息的行为构罪与否时,将信息网络空间与现实空间割裂或并列的路径是不可取的。以于志刚教授为代表的刑法学者针对网络空间中发生的犯罪,提出了“双层社会”理论,即认为网络空间已经成为人类活动的“第二空间”,网络不仅是社会信息交流和传播的媒介,更逐渐成为普通公众生活必不可少的一部分,极大地增加了公众的认知和活动空间,因而网络空间事实上成为供公众从事社会生活的重要场所和“第二社会”。〔15〕 于志刚：《全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路》,载《法学论坛》2014年第2期。 立足于“双层社会”理论的视角,有学者提出,在信息网络空间中,社会公众每天通过上网浏览大量新闻等信息的方式获取现实空间中的最新资讯,因而,信息网络空间秩序的有序同样可以促进社会公众生活的平稳与安宁,新闻媒体利用网站以及自媒体平台发表新闻对现实空间的辐射效应和社会意义越来越重大。〔16〕 戴烽、朱清：《“双层社会”背景下无特定指向虚假新闻的刑事规制思路》,载《当代传播》2016年第4期。 质言之,在这一理论框架下,信息网络空间中的秩序与现实空间中的秩序具有一种并列关系,都属于社会秩序的下位概念。因此编造、故意传播虚假信息这类破坏信息网络空间秩序的行为,无须对现实空间中的秩序造成破坏,即可评价为扰乱社会秩序。然而,“双层社会”理论虽然揭示出互联网技术发展改变人类活动方式的客观现实,但是对于编造、故意传播虚假信息这类发生在信息网络空间中的犯罪而言,强调信息网络空间秩序独立于现实空间的特殊价值,是与这类行为的作用机理所不相符合的。
无疑,以上两个案件中被告人编造并在信息网络上故意传播虚假警情或者灾情的行为,会对浏览过该虚假信息的人在认识和思维方面产生影响,并且在信息网络空间中传播的虚假信息往往兼有视频、图片、文字,这使得虚假信息具有外观真实性,确实具有导致社会恐慌的可能性。然而,上述案例中法院在认定被告人编造、故意传播虚假信息的行为构成编造、故意传播虚假信息罪时,却混淆了该行为对社会公众精神层面的影响与现实生活秩序的影响,从而对于严重扰乱社会秩序的认定出现偏差。在第一个案件中,如果没有证据证明行为人发布的关于在该旅游城市内发生重大交通事故的虚假信息造成了一段时间内该旅游城市旅游产业收入明显下降,或者大量正在该城市旅游的游客在知悉该信息后改变行程提前离开以及进行避难,抑或该旅游城市的相关职能部门在特定区域加大了安保力度,则不应该认定这一虚假信息的传播对该旅游城市的社会秩序产生了严重扰乱后果。在第二个案件中,编造和故意传播政府抗震救灾不力的虚假信息,一方面并没有导致政府在抗震救灾工作中的履职行为秩序遭到破坏,造成不必要的人力物力资源浪费,另一方面也没有引起社会公众采取极端手段扰乱国家机关工作秩序甚至聚众冲击国家机关,因而也不应认定其行为具有严重扰乱社会秩序的后果。
具体到对编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的解释而言,我们有必要对通过信息网络或其他媒体传播的虚假信息即网络谣言产生的根基进行分析后,进而合理划定罪与非罪的界限。从传播学的视角分析,网络谣言是具有社会性的,即网络谣言能够体现出人的社会属性中符合人类整体运行发展要求的基本特性。网络谣言的社会性在微观和宏观两个层面均有所体现：在微观层面,网络谣言是社会公众内心情绪的投射,或者是内心刻板成见的反映;在宏观层面,网络谣言是一种群体选择,反映的是群体共识和社会焦虑,是特定时期和社会背景下公众的社会心态所导致的必然结果。〔12〕 严富昌：《网络谣言研究》,中国书籍出版社2016年版,第122页。 换言之,网络谣言的产生,从某种意义上讲并非完全空穴来风,而是由社会发展中存在的矛盾所导致的社会焦虑的一种异化的集中表现。矛盾是社会前进发展中必然存在的,那么与之相伴而生的社会焦虑便不可能从源头上消除,因此,以消灭在网络上传播的虚假信息为出发点划定犯罪圈,并不符合社会发展的客观状况,亦可能导致刑法成为压制公民表达自由的工具,进而可能与《宪法》第35条所规定的公民言论自由相抵触。由此可见,如果将行为人编造或故意在信息网络或者其他媒体上传播信息的真伪以及虚假程度,作为判断扰乱社会秩序严重性的依据,显然是一种无视社会发展状况和网络谣言产生机理的选择,欠缺合理性和合宪性。只有当编造或者故意传播的虚假信息真正对现实生活中由公权力和社会公众共同参与形成的社会秩序造成破坏时,才应当认为达到严重扰乱社会秩序的状态。
在临床上，在排除其他原因的前提下，糖尿病患者出现与周围神经功能障碍有关的症状或体征，且以四肢远端感觉障碍为主要表现的病症，即为糖尿病周围神经病变[1]。该病症是糖尿病患者的严重并发症，其可诱发坏疽、溃疡、患肢感染等，严重时还可造成患者截肢，因此及早诊断和治疗意义重大[2]。本文选取我院收治的糖尿病患者50例，按照其有无周围神经病变分为观察组1和观察组2，同期选择健康体检者25例为对照组，即对高频超声在诊断糖尿病周围神经病变中的应用价值进行了探讨，现报道如下。
就言辞本身能否构罪的问题,孟德斯鸠指出：“言辞本身没有什么实质性,就是被人用作语言说出来,也仅仅是停留在思想里,最多也是说话时的口气能代表一些东西,所以,它根本不能构成罪状的实体。”〔23〕 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》,夏玲译,红旗出版社2017年版,第167页。 “真正暴君的出现,总是从控制舆论以压抑勇敢开始的”〔24〕 [意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,商务印书馆2017年版,第91页。 ,如果将包括虚假信息在内的一切可能干扰他人认识和思维的言论表达都作为犯罪来对待,这样的刑法适用极有可能演变为暴政。事实上,虚假信息一旦被官方证实或者证伪,从而产生使民众普遍接受的结果,其生命力就会逐渐式微甚至走向终结：被官方证实的谣言成为真相时,虚假信息会止于“真相”;被官方证伪的“谣言”,因为得不到社会公众信任与传播而寿终正寝,虚假信息会止于“智者”。〔25〕 周裕琼：《当代中国社会的网络谣言研究》,商务印书馆2012年版,第18页。 从某种意义上讲,这些谣言虽然可能造成精神层面的社会恐慌,损害城市和国家公权力机关的形象,不利于社会的和谐稳定,但是它也为社会公众提供了“工具性”的社会认知,实现民众自我安全教育的同时,以一种“试错”的方式迫使国家公权力机关出面辟谣,使官民互信得以重建。〔26〕 同前引[23],第229页。 因此,如果仅因为编造并传播于信息网络空间或者其他媒体上的虚假信息在抽象层面损害了城市和国家公权力机关的形象,便认为该行为严重扰乱了社会秩序,显然过分夸大了虚假信息传播对社会秩序的作用,忽略了谣言产生与消亡规律以及谣言传播中可以实现国家公权力机关与社会公众良性互动的客观规律。
五、误区之二：将虚假信息传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据
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当由公权力机关所主导的某种社会管理秩序符合社会公众根本利益和社会发展现状时,这种以人更好的生存和发展为出发点的公共秩序是值得保护的,刑法作为社会共同生活保护的最后一道防线,应当保障这种良好公共秩序不被严重扰乱。“是不是良法善治,关键是看法律体系、法治体系以及国家治理制度体系贯通什么样的价值观和价值标准。”〔8〕 张文显：《治国理政的法治理念和法治思维》,载《中国社会科学》2017年第4期。 当公权力的行使能够体现对社会公众根本利益的保护和公平正义的价值追求时,公权力行使所追求的稳定秩序与社会公众所追求的生活安宁便具有统一性,良法善治便得以实现。有学者以谣言最终侵害的是社会公众的生命财产权益为由,认为对社会秩序严重破坏的判断应该以公众的反应为依据,进而得出相关职能部门所采取的疏散和其他紧急措施不能作为衡量社会秩序被扰乱系数标准的结论。〔9〕 李永升、张楚：《公共事件网络谣言的刑法规制》,载《理论月刊》2016年第8期。 笔者认为,上述结论事实上割裂了公权力机关履职行为秩序与社会公众生活秩序之间的对立统一关系,仅看到前者为手段后者为目的的对立,而未看到两者之间在良法善治中的统一性。换言之,对于良法善治环境下国家公权力机关履职行为秩序的严重扰乱,不应当排除在严重扰乱公共秩序的范畴之外。
首先,具有扰乱社会秩序的可能性并不等同于实际严重扰乱了社会秩序。虚假信息通过信息网络或者自媒体等方式进行传播,相较传统的口口相传等线下传播方式而言,确实具有传播速度快、受众范围广的特征。基于此,虚假信息通过信息网络空间传播相比于通过传统方式传播而言,具有更大的引发严重扰乱社会秩序后果的可能性。但是,可能性大并不等同于实害后果严重。有学者曾经举过这样的例子,“公共论坛上的一个捏造的帖子,如果没有人转发或者点击,很快就会被海量信息所淹没,其受众实际为零;学校食堂门前的一张大字报,就餐同学驻足阅读,并口口相传,其受众可能上千”,〔30〕 叶良芳：《科技发展、治理挑战与刑法变革》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2018年第1期。 即便虚假信息在信息网络上传播可能速度更快、范围更广,但是这并不意味着实际受到其影响的人一定更多,更不意味着受到其影响的人必然采取某种行动导致现实空间中的公共秩序受到破坏。在《刑法》第291条之一第2款将编造、故意传播虚假信息罪的入罪条件限定为“严重扰乱社会秩序”的前提之下,仅具有严重扰乱社会秩序的高度可能性并不足以入罪。
其次,点击、转发次数和评论次数所代表的社会公众关注度,并不等同于该虚假信息实际引发社会恐慌的强度以及社会恐慌现实化的可能性。谣言传播强度主要受重要性、模糊性、社会焦虑和批判能力等因素影响,与重要性、模糊性、社会焦虑程度成正比,与判断能力成反比,因此谣言传播强度与以上四个因素的关系用公式可以表示为R≈i×a×a’/c(R：Rumor;i：importance;a：ambiguity;a’：anxiety;c：critize ability)。〔31〕 同前引[12],第58－63页。 点击、转发次数和评论次数一定程度上能够代表传播于信息网络空间的虚假信息的社会公众关注度,可以间接地反映出虚假信息对于受众而言具有重要性,也可以投射出受众在虚假信息相关领域具有较高的焦虑程度,但是对于虚假信息的模糊性和社会公众的判断能力因素却难以准确反映。以微信公众号的推文为例,运营者往往为了吸引眼球而在标题上大下功夫,如果推文中虚假信息本身的合理性显然超出了社会公众的可接受范围,那么,即使以虚假信息为内容的推文点击、转发次数较大,也不意味着该虚假信息的传播强度足够大和引发社会恐慌的强度足够大,更不意味着社会恐慌已经现实化。
此后，养老服务进入了科学规划的阶段。2011年12月，国务院办公厅出台《社会养老服务体系建设规划（2011—2015年）》，这是新中国成立以来第一部社会养老服务体系建设的专项规划，将发展社会养老服务提升到影响国家经济社会发展全局的高度。其中全面分析了我国社会养老服务面临的形势和挑战，明确提出了社会养老服务体系的内涵、功能定位、指导思想和基本原则，系统规划了我国“十二五”期间养老服务体系建设的目标、任务、政策和保障措施。这是指导“十二五”时期我国社会养老服务发展的纲领性文件，也是我国养老服务体系建设制度化进程中的里程碑，至此，国家为养老服务社会化的实现勾画了一幅蓝图。
除此之外,通过信息网络或其他媒体传播的虚假信息除了以可以精确统计点击、转发和评论次数的微信公众号推文、微博、QQ空间说说及日志、直播平台等为载体之外,还可以在微信群、QQ群、微信朋友圈、论坛中等以文字和图片的方式传播,实际浏览量难以精确统计。无论是以哪种方式传播,内容相同的虚假信息对同一浏览者产生的影响并无区别。如果对前者以点击、转发和评论次数机械地划定罪与非罪的界限,而对后者只能通过其他方式进行具体判断,则有评价标准设置不公平之嫌。
由上分析可知,点击、转发次数和评论次数尽管一定程度上能够代表虚假信息的传播广度,但是并不能作为独立判断编造、故意传播虚假信息行为是否严重扰乱社会秩序的依据。
结论
《刑法修正案(九)》增设了《刑法》第291条之一第2款,从此,编造或者在信息网络或其他媒体上故意传播虚假的恐怖信息以外的险情、疫情、灾情、警情的行为,如果达到严重扰乱社会秩序的程度,则开始纳入犯罪圈。从体系解释的视角来看,该条文位于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之下,因而作为编造、故意传播虚假信息罪结果要件的“严重扰乱社会秩序”事实上就是严重扰乱公共秩序。公共秩序由国家公权力机关所主导,由社会公众共同参与形成,因此,在国家公权力机关遵循良法善治精神、以保护公众根本利益为出发点的前提下,严重干扰国家公权力机关的履职行为秩序和破坏社会公众生活的平稳安宁,都是严重扰乱公共秩序的表现形式。险情、疫情、灾情和警情都是容易引发社会恐慌的信息,编造和故意在信息网络或其他媒体上传播虚假的上述信息严重扰乱社会秩序的本质特征,是该虚假信息在信息网络空间中传播所引发的社会恐慌的现实化,即社会恐慌已经导致国家公权力机关或者社会公众在现实空间中采取某种行动予以应对,以力图将这种恐慌降低甚至消除,将损害结果降到最低。然而在司法实践中,却存在将损害行政区域和国家机关形象评价为严重扰乱社会秩序以及将虚假信息传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据的误区,不适当地降低了本罪的入罪门槛,从传播学的角度分析,有违背网络谣言产生与发展的规律和网络谣言传播强度规律之嫌,存在对严重扰乱社会秩序进行类推适用的问题,有违罪刑法定原则。因此,在判断具体案件中行为人编造或故意传播虚假信息是否达到严重扰乱社会秩序的程度,应当严格把握社会恐慌现实化这一标准,将纯粹只是造成特定行政区域或国家公权力机关形象受损这种抽象结果的情况予以排除,并避免机械地将点击、转发次数和评论次数作为独立判断是否严重扰乱社会秩序的标准,而应该看在信息网络空间中传播的这四类虚假信息是否导致国家公权力机关和社会公众在现实空间中采取了应对行动。
回到对本文第一部分所介绍的“乐清男孩失联案”中男孩母亲陈某行为的定性问题的分析,笔者认为,其编造并在信息网络空间中传播自己儿子失联这一虚假警情的行为已经严重扰乱社会秩序,构成编造、故意传播虚假信息罪。民间搜救组织和志愿者自发参与救援以及网民广泛关注和转发寻人启事等结果的出现尚不足以认定陈某的行为严重扰乱社会秩序,因为民间搜救组织、志愿者和网民以各种方式参与对失联男孩的寻找和救援,并非基于一种社会公众层面的社会恐慌(即由虚假信息所引发的对自身安危的担忧),而是基于一种见义勇为的社会责任感,故并非社会恐慌现实化的体现。但是,陈某的行为却直接导致了公安机关立即启动重大警情处置机制,以最高等级组成联合调查组,投入大量警力,调用一切资源,全方位开展查找工作,显然,对于国家公权力机关履职行为的正常秩序造成了严重破坏,造成不必要的人力物力资源浪费。公安机关的上述履职行为,正是基于其保护公众生命财产安全的职责而实施的,可以认为这是出于对事主生命安危的担忧而采取的行动,这是国家公权力机关层面的社会恐慌的现实化之体现。如前所述,无论是对社会公众生活秩序的严重扰乱,还是对国家公权力机关履职秩序的严重扰乱,都属于编造、故意传播虚假信息罪语境下严重扰乱社会秩序的体现,本案中陈某的行为严重扰乱了公安机关正常的履职秩序,显然已经构成编造、故意传播虚假信息罪。
作者简介： 马路瑶,浙江大学光华法学院博士研究生。
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