行政违法形态论，本文主要内容关键词为：形态论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政违法形态界定
行政违法形态，即行政违法的具体表现形式。它是行政违法行为分类的具体化，如同民法上侵权行为形态一样，主要具有法定性、客观性和交叉性的特征。（注：参见王利明主编《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第238—240页。）由于行政违法形态的复杂性，立法和理论上对其往往有着不同的归类，各国也有不同的认识。例如，美国法律规定的行政违法形态主要有：（1 ）非法拒绝履行的或不当延误的机关行为；（2）独断专横、反复无常、 滥用自由裁量权或其他不合法的行为；（3）同宪法规定的权利、权力、 特权与豁免权相抵触；（4）超越法律规定的管辖范围、权力和限度， 缺少法律规定的权利；（5）没有遵守法律规定的程序；（6）没有可定案证据作依据；（7）没有事实根据。（注：参见《美国联邦行政程序法》第706条，见行政立法研究组编译《外国国家赔偿，行政程序，行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第121—122页。）而在英国，法院判例产生的行政违法（越权行为）形态主要有：（1）违反自然公正原则； （2）程序上的越权；（3）实质上的越权包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用以及记录中所表现的法律错误。（注：王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151—172页。）在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为的瑕疵，又将行政行为的瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。（注：（日）室井力主编《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99—100页。）在德国，对有瑕疵的行政行为规定为：无效的行政行为、 错误的行政行为、违法的行政行为。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第42、44、45、46、47、48条，见《外国国家赔偿.行政程序.行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版，第238—241页。）在我国，理论上对行政违法的表现形式的概括也是不相同的，如有人将行政违法分为实体上的行政违法（其主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权）和程序上的行政违法（其主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵），还有人则提出行政违法的表现形式主要有越权、滥用权力和侵权行为。（注：见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第308—309页。）另外，在理论上还有行政瑕疵的提法。（注：朱进、陆春阳：《试论行政瑕疵的后果及其承受》，《安徽律师》1993年第3期，第33页。 ）我国立法上有关于违法的具体行政行为的规定，《行政诉讼法》第54条和《行政复议条例》第42条对违法的具体行政行为作了明确的列举，但它们的规定是略有差异的：《行政诉讼法》规定的违法形态包括主要证据不足、适用法律（法规）错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种，而《行政复议条例》规定的行政违法或不当形态包括程序不足、违反法定程序、不履行法定职责（法律、法规和规章规定的职责）、主要事实不清、适用法律（包括法律、法规、规章和其他规范性文件）错误、超越职权、滥用职权、具体行政行为明显不当等。目前，人们大多以《行政诉讼法》的规定为准据来探讨行政违法的形态即表现形式。我们认为，对行政违法（或不当）形态的探讨，以这些规定为参照系还是可取的，但是又不宜完全局限于这些规定范围，因为这些规定本身尚存在一些欠缺：如这些规定只是关于具体行政行为违法的概括而不包括行政规范性文件创制行为以及行政合同行为的违法，区分行政违法的标准不一致（如违反法定程序的行为，是相对于违反实体规范的行为而言的，但《行政诉讼法》以及《行政复议条例》并未规定实体违法的表现形式）。有鉴于此，我们结合现行《行政诉讼法》及相关法律、法规的规定，并借鉴我国台湾学者洪家殷先生关于违法行政处分的具体形态划分，（注：洪家殷：《论违法行政处分——以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3 月版。在台湾，行政处分概念类似于大陆的具体行政行为概念。所谓行政处分是指行政机关就公法上具体事件所为的决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为（台湾行政程序法第86条），这一界定与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》对具体行政行为的司法解释相当接近。大陆地区关于具体行政行为的司法解释是“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”）将行政违法区分为行政错误、行政越权、滥用职权、程序违法、内容违法等几种形态（或具体表现形式），当然每一形态中还可包括若干具体情形。
二、行政错误
关于行政错误，我们在此作一种扩大化的理解，即指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、文书记录上的错误（意思表示方面的错误）、意思形成方面的错误，皆属行政错误。行政错误又可分为下列具体情形：
（一）事实错误
行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确认定，是行政行为能够成立的基本事实要件，是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清，或者认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政行为的事实，或者没有足够的证据证明事实，或者事实未经充分调查而确定，都应属于行政行为在事实方面的错误，从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为，有关法律、法规明确规定其为违法行为并否认其法律效力（《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定）；而且《行政处罚法》第30条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”当然事实是否清楚，是通过证据来证明的。如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在以及准确性，即可认定行政行为不符合事实上的要求而构成行政违法。因此，《行政诉讼法》明确规定，对被诉的具体行政行为，被告应承担举证责任。在审判实践中，对于被告不提供或者不能提供证据，或者虽提供证据却缺乏主要证据，或者提供通过非法手段获取的证据的，都可归属于事实不符的情形。
事实错误的具体情形包括：第一，实际上不存在的事实或只是一种假想的事实；第二，未经调查取证或者未获取充足证据的；第三，事实认定错误的。认定事实的常见错误有对象认定错误、事实性质认定错误、事实真伪判断错误、事实的情节（如确定公民违法事实的程度）认定错误等。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》一书中关于行政处罚的事实认定错误部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350页。）
（二）法律适用错误
《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可判决被告重作具体行政行为。法律适用错误这种违法形式，只能适用于具体行政行为以及行政合同行为的违法。关于法律适用错误，理论和实践部门的专家学者多有不同的界定，有人认为“适用法律、法规错误是指行政主体作出行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第118页。 ）另有人认为“实施具体行政行为违反了程序法规定，或者依据了不相适应的法律法规或条款，或者适用的法律法规或条款不是调整相应具体行政行为的法律法规或条款。”（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第352页。）还有人认为“行政主体在作出具体行政行为时， 没有按法律、法规、规章的要求办事，错误地援引了法律、法规、规章。”（注：姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第351页。）我们认为， 既然法律适用（行政管理活动中的法律适用而不包括法院的法律适用活动）是指行政主体将法律规定具体运用于各种特定的事件或者对象的活动，那么法律适用错误就应是指在法律适用活动中的依据法律错误（包括不同的法律法规以及不同的条款）、理解法律错误、法律适用与具体的相应事实不相一致以及规避应适用的法律规范。至于所适用的法律范围，人们大多认为（甚至《行政复议条例》也规定）不仅包括法律和法规，还包括规章以及具有普遍约束力的决定和命令（即其他规范性文件）。我们认为，在形式上仍应限定在《行政诉讼法》所规定的法律、法规两种形式上，不宜扩大。因为规章在行政诉讼中只能作为“参照”（并不能直接援引），对其他规范性文件人民法院则可以完全无视其规定，而且其他行政规范性文件本身必须符合法律或者法规，具体行政行为不可能完全离开法律、法规的规定而只适用行政规范性文件。对行政规范性文件的适用是否正确，判断的依据也必须是法律、法规的规定。因此，行政机关在法律适用上应与人民法院在行政诉讼中的法律适用相一致。否则，判断行政行为是否合法或合理公正就会有多个不同的标准，这样必然引起行政违法认定的混乱。
关于法律适用错误的具体情形，人们也往往有不同的归类，理论界众说纷纭。如有人将其概括为三个方面：一是适用法律法规性质错误；二是适用法律法规条款错误；三是适用法律法规对象错误。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第354—363页。）另有人认为它主要表现为下列情形：（1 ）适用规范性文件错误；（2）适用规范性文件的条文错误；（3）适用规范性文件的款、项、目错误；（4）适用法律概念错误或错误解释了法律概念。 （注：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第253页。 ）对此，根据实践中的各种具体情形并借鉴有关学者的看法，（注：关于法律适用错误有人概括为十种形式，参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，第351—352页。）我们将法律适用错误归结为如下几种具体情形：
其一，应适用甲法却适用了乙法，如应适用《商标法》却适用了《药品管理法》；
其二，应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范；
其三，应适用此条款却适用了彼条款；
其四，应同时适用几部法律或法规的规定、或者应同时适用几项法律条款，却只适用了其中一部法律或法规规定或者某一项条款；或者应适用一项条款，却适用了几项不应适用的条款；
其五，适用了尚未生效的法律规范；
其六，适用了无权适用的法律规范；
其七，适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文；
其八，应适用特别法却适用了一般法；
其九，规避应适用的法律条文；
其十，错误解释或理解法律规定；
其十一，法律的依据与事实不相符合，如对不具备法定条件的行为人准许其从事一定的活动。
（三）文书记录方面的错误
文书记录方面的错误，往往是指一种明显的错误，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突而且容易被明显地辩识，例如误写、误算、电脑错误等。因此，这类错误是意思表达方面的错误。对于这类错误行为，一般不将其作为行政违法看待，但它存在瑕疵，行政主体必须及时予以更正。如《联邦德国行政程序法》第42条规定：“行政机关可随时对行政行为中的书写错误，计算错误以及类似的明显错误进行更正。错误涉及当事人的合法权益的，得更正之；行政机关有权要求递呈需更正之文书。”（注：行政立法研究组编译《外国国家赔偿.行政程序.行政诉讼法规汇编》， 中国政法大学出版社1994年版，第238页。）
（四）意思形成错误
意思形成错误，是指行政主体及其人员在主观意思（及其能力）方面不符合法律的规定或者存在欠缺而影响其真实意思从而致使行政行为违法。我国台湾学者洪家殷先生认为，有关意思形成的瑕疵方面主要有两种情形：一是合议制机关之组织及构成因未合乎法律上的规定，而影响其意思之决定并致使所作成之行政处分违法；二是作出行政处分的公务员在意思形成上有瑕疵。（注：洪家殷：《论违法行政处分——以其概念、原因与法律效果为中心》， 《东吴法律学报》第八卷第二期， 1995年3月，第84页。）借鉴此种分法， 我们将意思形成错误分为两类：一类是行政机关（及其他行政组织）的意思构成错误；二类是行政公务人员的意思形成错误。
其一，行政机关的意思构成错误
行政机关的意思形成不符合法定的要求，如应回避的人仍参与作出行政决定、应由合议而决定的行为却只由首长一人决定。例如，《行政处罚法》第38条关于作出行政处罚决定的规定：对于一般行政处罚决定的作出，具体由行政机关负责人决定；但“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”如果对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，非经行政机关负责人集体讨论决定的，则属于意思不符合法定条件而违法，这种处罚决定应无效或者撤销。
其二，行政公务人员意思形成错误
行政公务人员意思形成错误，即指公务人员作出行政行为时欠缺正常的意思能力，或者因受到诈欺、胁迫或收受贿赂而影响行政行为的作出，或者行政行为的作出是基于错误的意思（如重大疏忽）判断。从各国的立法及判例实践来看，对于这类因公务人员意思形成错误而作出的行政行为，并非都确定为行政违法行为而是区分各种具体情况予以区别对待。有的意思形成错误被认为是违法，有的意思形成错误则并不影响行政行为的合法性。公务人员意思形成错误主要有下列几种具体情形：（1）行政行为基于错误的意思而作出。 对于此种情形是否违法不能一概而论，如在德国，一般只要客观上与现行法相一致即不影响行政行为的合法性。“在授益行政处分中，若其结果未违反强制规定，亦非为受益人或第三人所误导，则该错误基于信赖利益之保护，应不构成瑕疵之要件；惟在负担行政处分，因其同有损于公益及私益，所以应为得撤销。日本之通说主张，民法上有关错误之规定不能适用于行政处分，行政处分不得以其本身有错误为由，而视为无效或得撤销，只有于其内容系不可能或违法时，始以其内容为不可能或违法为理由，决定应为无效或得撤销，但原则上，仍依其所表示者发生效力。”（注：洪家殷：《论违法行政处分——以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第86页。）（2）受到恶意诈欺、胁迫或收受贿赂而作出行政行为的。对此种情形，一般认为构成违法。（注：参见《联邦德国行政程序法》，第48页。）（3 ）公务人员丧失意思能力（如无意识或精神失常）而为行政行为的。对于此种情形，由于公务人员此时已不能代表所属机关或组织的意思，应将其认定为无效行为。
三、行政越权
关于行政越权，国内大多依《行政诉讼法》的规定而称之为“超越职权”。目前关于行政越权的认识，我们认为还存在如下欠缺：
其一，只将其视为一种违法的具体行政行为。在行政越权的概念界定上，从目前学者们和实践部门的专家的理解来看，大多将其限定于具体行政行为范围内。这些具有典型性的观点如：（1 ）行政越权是行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法具体行政行为；（注：朱新力：《论行政越权》，《法学研究》1996年第2期，第116页。）（2）超越职权，指行政机关的具体行政行为超出了法律、 法规规定的权力范围；（注：黄杰主编《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社1989年版，第119页。）（3）超越职权，是指行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的权限范围或授权、委托范围。（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第388页。 ）我们认为，将行政越权这种违法形态仅限定在具体行政行为中，是不完全的。不仅具体行政行为存在越权之情况，而且行政立法行为（行政法规、规章的制定）及其他规范性文件的创制行为也存在超越职权的情形，如超越法定的立法权限范围、事务范围、超越授权范围等。这些情形同样属于违法行为并且也为行政越权的具体表现。
其二，将程序越权也视为行政越权。人们一般认为，行政越权不仅包括实体或内容上的越权，还包括程序上的越权，违反了法律规定的方式、步骤、期限等情况即属程序上的越权。（注：参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第426 页；罗豪才主编《中国司法审查制度》，第392页。）我们认为， 越权是对权力及其界限的超越，它应是对实体权力或管辖权的超越，而对未按法定的程序实施行政行为的，将其归属于程序违法或方式违法更为妥当。
其三，将行政越权的主体只限定在行政主体或行政机关。从目前对行政越权的界定来看，各种观点都将其在主体方面作了限定，只限于行政主体或者行政机关。我们以为，无论何种组织或者人员，只要它们无权而行使或者行使超过法定的权力及其界限，皆应属于行政越权之范围。
鉴于上述分析，我们认为，行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权力及其限度而作出了不属于自己行政职权范围的行政行为，或者非行政机关的组织及其人员在无法定授权或委托（或者超越授权或委托的范围）的情况下而越权行使行政（职）权的行为。关于行政越权的具体表现，可概括为如下几类：无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权、内部越权。
（一）无权限
无权限，是行政越权中的最严重违法形式，它是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为，该类越权行为是一种当然无效的行为。这类无权限的越权行为可以形象地概括为“无权行使了有权”。在实践中，无权限的具体情形主要有：
其一，行政机关行使了非行政权力的行为。在行政机关与其他国家机关之间存在着国家权力的分工，行政机关不得行使司法权和立法机关及其他国家机关的权力，否则即表现为无权限。如无强制执行权的行政机关，对于需要强制执行的案件应当申请人民法院强制执行却自己强制执行的，就属于此种情形；又如对于刑事案件决定是否起诉或追究刑事责任的，属于人民法院和人民检察院的职权，而行政机关决定不予移送司法机关查处，则属超越了行政权范围而行使了司法权。
其二，其他国家机关越权行使了行政机关的行政权的行为。如人民法院行使了行政机关的行政处罚权也属“无权限”行为。
其三，内部行政机构行使了外部行政机关的职权。如行政机关的内部科、处、室及派出机构等直接以自己的名义（有法律、法规授权的除外）对外行使职权。
其四，行政机关以外的企业事业单位、社会团体和其他组织或个人在无法律法规授权或行政机关依法委托的情况下行使了行政机关的职权。
其五，行政机关被撤销或由于被分解、合并，其行政职权已丧失或转移后，仍以原行政机关的名义行使原行政机关的职权。行政机关丧失作为行政主体的资格后，如仍以原行政机关的名义实施行政行为的，就造成了一种无权限的越权行为。
其六，受委托人的行政委托权限终了后，仍继续以委托行政机关的名义实施行政行为。
其七，党组织直接行使行政权或者与行政机关共同行使行政权。党的各级组织应依照党章的规定进行活动而无权对公民或组织行使国家行政管理权，否则即超越了行政机关的行政职权。
其八，行政机关工作人员在未任职前或免除职务后的时间内实施行政行为。
（二）层级越权
层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。实践中，层级越权主要表现为两种具体情形：
其一，下级行政机关行使了上级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“小权行使了大权”，对此类行为属于越权并被认为违法，无论是在理论上还是在实践中都是没有异议的。
其二，上级行政机关行使了下级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“大权行使了小权”。对该类行为是否属于越权或违法行为，理论上有不同的观点。我们认为，原则上，上级行政机关行使了下级行政机关的法定职权，也应属于违法行为。从目前立法关于上下级行政机关职责权限的划分来看，表现为四种状况：一是立法明确规定职权属于上级行政机关；二是立法只规定职权属于该行政机关系统行使，并未区分上下级行政机关之间的职责权限范围；三是上下级职责权限划分不清；四是立法明确规定某种职权属于下级行政机关行使。我们认为，当上级行政机关行使了第四种情形（即属于下级行政机关行使的法定职权）的权力时，属于越权。虽然上级行政机关享有对下级行政机关的监督权，但并不能以此认为上级行政机关可以直接代行下级行政机关的职权。这是因为：上级监督权的存在旨在避免下级行政机关的违法或矫正其违法；下级行政机关并非上级行政机关的地域代表，其设置及其权限并非出自上级行政机关，而是来源于法律的规定；如果允许上级行政机关行使下级行政机关的职权，那么下级行政机关也就没有设置的必要；另外，将会妨碍到公民救济权的行使（上级行政机关是复议机关，而上级行政机关直接代行会使复议失去意义或者变得更加复杂）。当然，上级行政机关直接行使下级行政机关的职权，并非绝对排除。在一些特殊情况下，也可以承认它的合法性。例如在德国，依据下列理由上级行政机关可以行使下级行政机关的职权：（1）事实上或法律上之原因， 致下级行政机关难以行使权限；（2）上级行政机关的指令无从到达时；（3）或因情况急迫有由上级行政机关介入的必要。（注：参见洪家殷：《论违法行政处分——以其概念、原因与法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月，第29页注释。）
（三）事务越权
事务越权，即指行政机关行使职权或从事行政管理活动时，超越本机关的主管权限范围。在我国，法律按行政机关主管事项的不同性质来确定其行政职权范围，不同的部门有着不同的事务主管权限。如果一行政机关超越了本部门的主管范围而行使了应由其他行政机关行使的职权，则属于事务越权。事务越权又可称为“横向越权”。如吊销食品卫生许可证属于卫生部门的权力范围，工商行政机关却作出此种行为即属越权。在行政执法活动实践中，行政机关超越其主管权限的情况时有发生。
（四）地域越权
地域越权，即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围。行政机关行使行政职权往往有着一定的地域限制，即其空间界限，行政机关只有在其管辖的空间范围内行使其行政职权才具有法律效力，否则即属超越地域管辖范围而应归入无效。这种越权一般发生在不同地区的两个职责相同的行政主体之间，如甲地的税务机关到乙地税务机关的管辖地域征收税费。
（五）内容越权
内容越权，主要是指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容。内容越权的具体情形主要有：（1 ）超越法定的时间范围（并非指超越程序上的法定期限，此种情形属于程序违法，在此不予涉及）。例如，《渔港水域交通安全管理条例》规定，对违反该条例的行为渔政渔港监督管理机关可以扣留船长职务证书，但时间不得超过六个月。在此，六个月时间即为有效的时间的范围，否则就构成越权。（2）超越法定的裁量范围。 即行政机关不在其法定的裁量范围内选择或决定。超越法定的裁量范围包括超越法定的行为的种类（如公安机关在治安处罚中作出拘留、罚款和警告以外的处罚）、法定的数额幅度和对象适用范围等。（3）被授权组织超越法定的授权范围。法律、 法规授权的组织必须在法定的授权范围内行使，否则即为越权无效行为，这类越权行为所产生的法律后果应由该被授权组织承受。（4 ）受委托组织超越权限委托范围。受委托组织应当在委托行政机关所依法委托的权限范围内以委托行政机关的名义行使职权，超越委托权限范围的行为，也应属于越权行为。在实践中，受委托组织有三种情形：一是非属于行政机关系统的其他组织；二是属于委托行政机关系统的内部机构；三是其他行政机关（如在没有公安派出所的地方，县或市公安局可以将五十元以下的罚款或者警告委托乡政府行使）。人们一般认为，受委托组织自行超越委托权限范围的行为后果应由委托行政机关承受。我们认为，这种将该类越权情形都视为委托行政机关的越权行为是不适当的，而应区别不同的情形。对于行政机关的内部机构越权以其所属行政机关的名义作出行政行为的，其法律后果应由行政机关承受；至于非属于行政机关系统的受委托组织和其他行政机关的超越委托权限范围的行为应由它们自己承受。
（六）内部越权
内部越权，即行政机关（或被授权组织）的内部机构及其工作人员相互间逾越职权。人们一般忽视对此种越权行为的探讨或者不将其作为一种行政违法的表现看待。有人认为“以探讨具体行政行为超越职权为内容的课题只有围绕行政主体职权展开讨论才有意义，因为行政主体内部机构及其工作人员互相间的职权逾越并不必然引起行政主体本身的越权，只有内部机构及其工作人员进行的职务或利用职务进行的行为越出了行政主体法定权力时，该行为才属行政越权之情形。”（注：朱新力：《论行政越权》，《法学研究》1996年第2期，第114页。）我们以为，对内部越权还是有探讨必要的。法律不仅要求行政机关在对外行使职权时必须在其法定界限内行使，而且还要求行政主体中的内部机构及其人员也必须在法定职权范围内行使。行政机关的行政职权还需要在其内部机构及其人员中进行具体的再分配，法律并不允许其各种内部机构及其人员可以相互逾越权限。如果不承认内部越权的违法性，那么，行政机关的内部机构设置及权力行使的内部分配又有什么意义呢？当然，内部越权，从与行政相对人的关系来看，并不构成行政越权；但是在行政机关的内部则构成越权并应承认其违法性，越权者应承担相应的法律责任。
四、滥用职权
关于滥用职权，理论界有多种观点，这些观点主要有：违背法定目的说、显失公正说、综合说（违背法律精神）、列举说（各种表现形式的列举）以及违反行政合理性原则。（注：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第256—263页。）我们认为，滥用职权主要是就权力行使者在主观上故意违背法定的目的、原则来说的，即这种违法的表现形式是从主观层面来予以认定的。如果不能在主观上确定权力行使者是否“滥用”，就不宜将它视为一种滥用职权行为，而宜将它看作一种内容违法的行为。滥用职权主要表现在自由裁量权的行使上（自由裁量权的违法行使有越权裁量、滥用裁量和不行使裁量权三种形式）。如果以显失公正、不符合法律目的或者违背合理性原则等来表述滥用职权，则并没有把握滥用职权的本质特征。就滥用职权的表现形式而言，无论是国内还是国外对其列举是不尽一致的。如在英国，滥用自由裁量权即指不适当（improper）或不合理（irreasonable ）地行使自由裁量权，（注：（英）N·斯蒂文森著《宪法与行政法》， 高家伟译《对行政行为的司法审查：越权无效》，《研究生法学》1995年第1期，第63—64页。）其具体情形主要有不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定。（注：王名扬著《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第171—172页。）而在美国，有人概括为不正当的目的、错误的和不相干的原因、错误的法律或事实根据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了既定的判例或习惯等六种。（注：（美）伯纳德.施瓦茨著《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页。 ）在这里，我们有必要特别介绍澳大利亚关于滥用职权情形的立法概括：（1）行使权力时考虑了不相关因素；（2）行使权力时没有考虑相关因素；（3）行使权力不符合法定目的；（4）行使自由裁量权系基于不道德信念；（5）行使自由裁量权系基于他人的指示或命令；（6）行使自由裁量权虽符合法律或政策，但不考虑特定案件的是非曲直；（7 ）行使权力明显的不合理，以致任何一个有理智的人都不会那样行使权力；（8）行使权力时反复无常；（9）以其他方式滥用职权。（注：见《澳大利亚1997年行政决定（司法审查）法》第5条的规定。 从立法上明确界定某种行政违法行为的具体表现形式，是值得我国立法借鉴的，这样可以避免实践中认定行政违法行为的困境。）在国内，立法和司法上都无明确解释和界定，而只有学理解释。在学理上人们往往有不同的概括，如有人将其列举为八类：（1）不正当的目的；（2）不应有的忽略；（3）考虑不相干的因素；（4）错误的动机；（5）不作为或迟延；（6）反复无常；（7）程序不当；（8）手段不当。（注：李祖军：《“滥用职权”刍议》，《人民检察》1993年第8期，第22页。 ）另有人则将其概括为五种情形：背离法定目的、对不确定法律概念解释的严重不当、行政不作为、不正当的程序、行为的结果显失公正。（注：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第264—265页。）也有人将它归纳为三种主要表现：动机和目的违法而追求不当利益、工作方式和工作态度武断专横、行为结果显失公正，（注：罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第407—409页。）等等。我们将滥用职权概括为如下几类具体表现，并分别予以阐述。
（一）违背法定目的
违背法定目的，即指行政权力的行使不符合法定的目的。行政权力的行使不仅要明确符合法律条文的明确规定，还必须符合法定的目的。如果符合法律条文在具体内容上的规定，却与法定的目的不相符合，即构成滥用职权。如执法人员先诱使行政相对人违法然后再施以处罚，就违背了处罚的目的，即属滥用职权。违背法定的目的，包括如下几种具体情形：
其一，违背权力行使的特定目的。行政机关每一项行政职权的行使，法律往往规定了相应的目的（或者明文规定或者体现在法律条文的背后），如果与该特定的目的不相符合，即属滥用职权。
其二，违背权力行使的一般目的。行政机关权力的行使在目的上不仅要符合其特定的目的，还必须符合法律规定的概括目的即必须维护和保障人民的利益、国家利益和公共利益，如果行政职权的行使追求的是法外目的，为了达到实现个人利益或小集团利益的目的，则属滥用职权。
（二）考虑不当
考虑不当，是指行政机关在行使行政职权时对事实或法律因素有不正当的考虑，或者没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，或者考虑不周，都应属于滥用职权。无论是法内因素的考虑不当，还是考虑了法外的因素，都应在此之列。考虑不当的滥用职权有下列具体情形：
其一，考虑不相关因素。即行政职权的行使所基于的因素没有法律依据或者与法律的规定不相容，如考虑亲属关系或朋友关系而作出决定等。
其二，没有考虑相关因素。即应该考虑的法定因素而不予考虑，如行政机关在对当事人的违法行为进行处罚时，明知当事人有减免情形而不予考虑。
其三，考虑不周全。即应全面考虑和衡量各种因素而却忽略了某些方面的因素。
其四，虽符合法律的规定却没有考虑到具体事件的是非曲直。
其五，基于不正当动机的考虑。如基于不道德信念的考虑（如泄私愤、公权私用）等。
（三）随意裁量
随意裁量，即行政机关在行使自由裁量权时，任意而为或者反复无常。随意裁量主要有以下几种具体情形：
其一，对不确定法律概念（即弹性法律用语）作任意扩大或缩小解释，这种随意解释并适用于同类的具体案件时，应构成滥用职权。
其二，反复无常。反复无常是指在事实和其他情况无变化的情况下，因为其他因素的影响行政机关经常变换自己的主张和决定，以达到非法目的。（注：罗豪才主编《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第297—298页。）行政机关作出决定的反复无常，会导致行政相对人无所适从。
（四）明显违背常理
明显违背常理，是指行政行为明显的不合理，任何一个有正常理智的人都不会作出这样的行为。它具体包括不符合事物的客观规律、不符合正常人的理智判断等。至于违背行政合理性原则（适当性、必要性和比例性）和行政公正性原则的，人们往往多将这种表现概括为“显失公正”。（注：参见朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第265页；罗豪才主编《中国司法审查制度》， 北京大学出版社1993年版，第409页。 ）对主观方面难以确定而客观上（即行为结果）违背这两项原则的行为，我们将其归入内容违法（违背基本原则）一类之中（故在此不予涉及）。明显违背常理的滥用职权行为，我们认为，主要以行政合理性原则为判断根据
对滥用职权的认定，是实践中一个较难把握的问题。对如何认定滥用职权，曾有人建议采取下述方法：（1 ）考察案件自身情节与裁量结果的关系；（2）考察案件与案件之间的关系；（3）考察案件事实与法律规定的关系；（4）考察法律条文本身的内容。 （注：李祖军：《“滥用职权”刍议》，《人民检察》1993年第8期，第22页。 ）这些具体的判断方法对司法实践是颇有参考价值的。
五、程序违法
行政程序，即行政行为所经历的步骤、顺序、时限以及所采取的方式。程序违法，简单地说，就是行政行为违反行政程序法律规范。有人认为行政程序的违法有三个标准：一是行政主体违反强制性程序或超越任意性程序而实施的行政行为，则构成行政程序违法；二是行政主体违反主要程序应为行政程序违法（违反次要程序的则不构成程序）；三是行政主体滥用行政程序职权应定为行政程序违法。（注：章剑生著《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第200—203页。）这种认定程序违法的标准的设计，对判断程序违法行为是有积极意义的。但我们认为，只要是法定的程序，而不论是强行性程序还是任意性程序、是主要程序还是次要程序、是外部程序还是内部程序，行政机关在实施行政活动时都必须遵守，否则即可认定为行政程序违法。在这里，违反法定的程序既应包括违反法律明文规定的程序，也应包括违反程序应遵循的基本原则（如程序公正原则）；违反法定程序，既应包括违反法定的具体行政行为程序，还应包括违反法定的行政合同行为程序以及行政立法程序（行政法规和行政规章的制定程序）；程序违法，既可指违反整体的程序过程，又可指违反每一个程序要素。鉴于这些认识，我们将程序违法的形态归纳为如下几种主要形式：
（一）方式违法
在大多数情况下，对行政行为的作出法律往往要求其具备一定的方式且符合具体的方式要件，方为合法的行政行为。如果法律并没有要求行政行为必须以何种方式而作出，这样即承认行政机关可以自由采取一定方式，此时并不构成程序违法。如交通警察以言语、手势或口哨来指挥交通，则仍可视为符合法定方式；反之，如果采取不能为行政相对人所明白的方式则应为方式违法。方式违法又可分为两种具体形式：
其一，违反法定的方式。即没有采取法律所要求的方式或者采取法律所禁止的方式。例如，《行政处罚法》第49条规定，当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，而执法人员如果不出具财政部门统一制发的收据即为违反法定的方式。如果法律要求行政行为采取书面的方式，行政机关采取口头方式的则为违法（如行政处罚决定只能使用处罚决定书的方式而行政机关却作出口头处罚决定即属方式违法）；如果要求采取公开的文件形式而行政机关却采取内部文件形式的即为违法。另外，行政机关采取法律所禁止的方式的，也应属方式违法，如采取非法手段调查取证即属于此列。
其二，违反法定的具体要求。行政行为虽符合法定的方式，却与法定方式（在这方面往往是书面文件）的具体要求相违背。这方面的具体情形主要有：（1）未签署或盖印。 如行政法规须经总理签署而未经总理签署即予公布的，行政处罚决定书上未盖行政处罚决定机关的印章。（2）欠缺理由说明。行政行为的作出总是基于一定理由的， 在书面文件上必须载明行政机关作出的理由，没有理由的说明即构成方式违法。（3）欠缺告知法律救济方法或期限。 行政行为特别是具体行政行为作出后必须告知当事人寻求救济的方式或期限，未告知虽本身并不影响行政行为的合法性，但由于行政机关没有履行告知的义务而使当事人的救济权利行使受到了影响，因此，我们认为，对此至少应容许给予当事人较长的法律救济期间，而不能因未告知就缩短当事人的救济权利行使期限。（注：台湾学者洪家殷先生对此亦有相同的看法。参见洪家殷：《论违法行政处分——以其概念、原因和法律效果为中心》，《东吴法律学报》第八卷第二期，1995年3月版，第44页。）（4）未记载其他重要事项。如没有记载决定的日期、决定的内容等。如我国《行政处罚法》第39条规定，行政处罚决定书应当载明下列事项：当事人的姓名或者名称、地址；违反法律、法规或者规章的事实和证据；行政处罚的种类和依据；行政处罚的履行方式和期限；不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。如果行政处罚决定书欠缺其中一项，即表明该行政处罚书不符合法定的具体要求。
（二）步骤违法
步骤违法，即违反法定的阶段、顺序过程。无论是顺序颠倒还是增加步骤、欠缺（遗漏）阶段，都应引起违反法定程序的法律后果。如先裁决后调查取证，或者缺漏调查程序而直接作出裁决，或者未经听证程序（对需要经过听证程序的），或者欠缺送达或通告，或者须经上级机关批准而未经批准的行为，或者增加行为的手续等都属步骤违法的具体表现。由于不同的行政行为所采取的步骤是不同的，因此，步骤违法的具体形态也是不同的。如对于依申请的行政行为而言，必须要先经过申请人的申请而行政机关未经申请人的申请即主动作出的，即为程序违法；对于依职权的行政行为而言，行政机关应主动作出却不主动作出的，也属程序违法；而对于行政合同行为而言，未经当事人同意行政机关单方面决定的，则为程序违法，并且这种合同应无效。
（三）期限违法
所谓期限违法，是指行政行为的作出违反法定的期限。行政行为作为一系列过程，总应有一个时间限制。因此，为了保证行政的效率性，法律要求行政行为必须在一定的期限内作出，否则即构成期限违法。如《行政处罚法》第42条规定举行听证的，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点，即是期限的要求。又如《行政复议条例》第46条规定，复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出决定，否则即为期限违法（当然这种违反法定期限的行为，从履行义务角度而言又表现为“不作为”即不履行法定职责行为）。
六、内容违法
行政行为总包含了一定内容，如果没有一定内容的存在，则行政行为的作出对行政主体和行政相对人都不具有任何意义。行政行为在内容上必须合乎法律上的规定，或者不得与法律规定相抵触，否则即构成行政行为内容上的违法。行政行为的内容违法，主要是从客观方面来判断内容是否与法律的规定或要求相一致。有关行政行为的内容违法，我们粗略分为如下几种类型：（注：如从内容方面来判断的话，前文所述的行政违法的表现形式如适用法律法规错误、行政越权等，也可认定为内容违法。但我们在这里只将未归入上述各种表现的内容上的违法在本部分予以阐述。另外，行政违法在表现形式上还可能呈现多种形式或交叉。本文中各种行政违法的表现形式归类，我们只是从某一角度来分析的，而未涉及多种混合违法的形态。）
（一）与法律依据不相符合
行政行为的内容必须要有相应的法律依据并且与法律依据相符合，如果无法律依据或者虽有法律依据却与法律规定相违背的，都属于内容违法。与法律依据不相符合的内容违法主要有三种表现：
其一，无法律依据。行政机关无法律依据或法律的授权，既不得为自己设定行政职权，也不得为行政相对人设定权利或义务。因此，对于行政机关来说，在没有法律依据的情况下而行使权力或者作出行政行为的，即属违法，且应当然属于人民法院的司法审查。（注：参见江必新著《行政诉讼——疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第70—71页。）在这里，“法律依据”可作扩大理解，它包括法律、行政法规和地方性法规以及规章（与法律法规相符合的规章）和其他规范性文件（具体行政行为的作出有时还需要依据其他规范性文件，但须注意的是其他规范性文件本身必须与法律、法规的规定相符合而具有法律效力）。
其二，与法律、法规规定的要求不一致。此类违法表现为有法律依据或充分授权，但与法律的明文要求不相符合。
其三，与法律规定相抵触。如规章和其他规范性文件规定的内容不得与法律或法规相抵触，如果与法律或法规的规定相抵触则属内容违法。
（二）不履行法定职责
每个行政机关或者被授权组织都必须履行法律所赋予的职权和职责，否则即构成违法失职行为。对不履行法定职责的行为，人们往往将它概括为“不作为”。但是，在实践中不作为容易与否定性作为相混且难以识别，因此，我们并不以“不作为”来概括不履行法定职责的行为。不履行法定职责，常表现为：（1）明确拒绝履行， 如被申请机关否认自己对申请事项具有管辖权或处理权的；（2 ）无正当理由逾期仍不履行，即超过法定的期限仍不履行的；（3）拖延履行法定职责， 即行政机关在合理的履行时限内不予答复或未明确答复（即持一种模棱两可的态度）。在行政审判实践中所反映出来的行政机关不履行法定职责的具体情况主要有：不履行颁发许可证和执照的法定职责；不履行保护人身权和财产权的法定职责；不履行依法发给抚恤金的职责，侵犯人身权、财产权的其他不履行法定职责行为（如不履行复议职责）等。
（三）事实和法律上不可能
行政行为的内容在事实上或法律上都不可能实现的，即属此种情形的违法。它可分为事实上的不可能和法律上不可能。事实上不可能，即客观实际情况决定不可能使行政行为的内容得以实现，如对巨大数额的罚款要求当事人即日交清（但当事人的经济能力决定了其不可能在一天之内交清全部款项）、对已死亡的公民仍决定予以行政拘留等。法律上不可能，是指行政行为的内容按法律的规定不可能实现，即必须违反法律规定才有实现的可能。如扣押当事人所借的财物作抵押。
（四）违反行政合理性原则和行政公正性原则
行政行为的内容不仅要符合法律的明文规定，还必须符合其基本原则，包括行政合理性原则和行政公正性原则。如果与基本原则相违背，也应属行政违法。这类违法行为具体可分为：其一，违反行政合理性原则。行政合理性原则包括适当性、必要性和比例性三个子原则，（注：参见杨解君等著《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第31—32页。）对这三个子原则的违反都应属行政违法。如行为不当、手段与目的不适应、处罚畸轻畸重等，都属此种类型的行政违法。其二，违反行政公正性原则。行政公正性原则的实质即在于平等对待、相应处理，无论是违反行为的结果公正，还是违反程序公正，都应属违反公正性原则之列。如对相同的事件作出不同的处理，做自己案件的法官等。公正原则既要求整体上做到公正，又要求在具体事件或环节上做到公正。如果整体上虽然符合公正，但在具体程序步骤上违反公正，也应属于违反公正原则。
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