海峡两岸公务员立法技术比较研究，本文主要内容关键词为：海峡两岸论文,公务员论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D921 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-8003(2006)02-0096-05
十届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》，已于今年1月1日起施行。公务员法是我国大陆第一部关于公务员管理的法律，它的颁布标志着大陆公务员管理进入了法制化的新阶段。然而就建立较为完备的公务员法律法规体系而言，公务员法的颁布施行仅仅是一个开端，大陆在完善公务员立法方面还有很多工作要做。台湾地区的公务员立法开始得比较早，①其公务员法律制度已经比较完善，在诸多方面对大陆日益发展完善的公务员立法有借鉴意义，正是基于这样的考虑，笔者特对海峡两岸的公务员立法技术进行比较②研究。
一、公务员法律体例：统一立法与分散立法
公务员的立法体例向来有两种模式，[1]笔者可以简单地概括为统一立法和分散立法，所谓统一立法，指公务员法规制的内容集中在一部统一的公务员总法典中，像日本的《国家公务员法》，德国的《德国公务员法》，英国的《英国公务员管理法》等均采取了统一立法模式；所谓分散立法指没有一部统一的公务员总法，公务员法律规范分散于若干部法律之中，比如法国的公务员法律规则就分散于《法国公务员权利和义务总章程》、《法国国家公务员章程》等几部法律之中。这两种立法模式的选择有何背景可能是一个需要探讨的问题，但大陆的公务员立法采用了统一立法模式，而台湾地区则与之不同，根据与公务员有关的各种制度来立法，制定了“公务人员考试法”、“公务人员升官等考试法”、“公务人员升迁法”、“公务人员任用法”、“公务员服务法”、“公职人员利益冲突回避法”、“公务人员俸给法”、“公务人员保险法”、“公务人员考绩法”、“公务员惩戒法”、“公务人员抚恤法”、“公务人员退休法”、“公务人员保障法”等十几部法律。值得注意的是，台湾地区的这些公务员法律的法位都是同等的，都是由同一机关制定公布的，在同一位次上。海峡两岸选择不同的立法体例与两岸的立法传统有关，大陆之所以选择统一立法模式，是因为大陆的政权体制属中央集权式，在这样的体制下，必须强调法律的相对集中和统一，这是《中华人民共和国立法法》所确立的一项基本原则。大陆的法律保留原则，实际上既保留了立法权的唯一性，也保留了中央权力的集中性，所以统一的立法模式便是一个顺理成章的选择。台湾受大陆法系的影响，一方面强调成文法的法律权威，另一方面强调每一个法律的针对性和时效性，而为了突出这样的针对性和时效性，他们常常在立法中强调每一个制度中的范畴立法，使一个相应的制度都有一个完整的法律范畴。例如大陆关于公务员权利义务的规定在公务员法中仅为该法的一个章，一共也只有3个条文，台湾仅公务员的义务就有一个专门的法律进行调控，即“公务员服务法”，该法共有25个条文。
统一立法模式与分散立法模式各有其优劣，统一立法模式由于突出了一部主法有助于提高法律权威，但是一部统一的法典不可能穷尽公务员法的所有内容，这就导致统一立法不统一，留下很多口子，必须通过不断制定下位法来弥补统一法典中的疏漏和解决法治实践中不断出现的新问题，于是每过一段时间都必须重新对统一法进行修订。分散立法模式则不利于公务员法的一体化，给人化整为零的感觉，但是分散立法可以在很高的法律层面上将每一相关法律制度都规定下来，像台湾地区虽然有众多公务员法律，但却都在法律这个层面上。通过比较我们认为，大陆应该在坚持统一立法的基础上进一步提升有关公务员规制事项的法位，大陆现有的很多公务员规定其法位明显太低，例如1997年3月28日发布施行的《新录用国家公务员任职定级暂行规定》就是由国务院人事部以人发[1997]23号文件的形式发布的。反观台湾地区对同一问题的规定则反映在“公务人员任用法”之中。总之，提高公务员有关具体制度规定上的法位是大陆公务员立法今后应当解决的问题。
二、公务员立法权分配：相对下移与相对收缩
立法权的分配与一国立法体制有直接关系，一般在单一制国家立法权分配相对收缩，而在联邦制国家立法权分配则相对下移。③以此而论，大陆立法应当走相对收缩的路径，但恰恰相反，大陆公务员立法权分配走的是相对下移的路径。据笔者统计，《中华人民共和国公务员法》总共有107条，而规定公务员相关制度的行政法规、行政规章就有1000多条，还不包括大量的地方性法规、地方政府规章、单行条例、自治条例等内容中的公务员行为规则，仅从法律、行政法规、行政规章这三类适用于全国范围的法律文件来看，大多数的有关公务员法律规定都放在行政规章一级。根据《中华人民共和国立法法》的规定，宪法、法律、行政法规的效力均高于行政规章，而行政规章与地方性法规之间、行政规章与地方政府规章之间的效力高低要由有关机关裁决，因此行政规章排在第四个或者第五个法位上。可见大陆公务员立法权分配下移现象非常突出，造成这种情况有其历史原因，解放后大陆的人事管理一直沿袭民主革命时期建立的干部制度，直到1987年中共十三大上才提出建立国家公务员制度，因此大陆的公务员法发展相对较慢，目前尚处于探索阶段，但公务员法应属于宪政制度范畴，这样严重的立法权下移是不太科学的。而台湾地区则与大陆相反，台湾地区公务员立法权的分配相对集中，从目前台湾地区公务员立法情况看，行政系统的职能部门几乎不享有公务员法的立法权，其公务员法律都是由台湾地区的立法院制定的。在笔者看来，台湾相对集中的公务员立法使得其公务员法处于较高的法位上，具有较高的法律权威，是值得大陆借鉴的，大陆尚处于公务员法律制度的建立阶段，应当在建立阶段就将公务员法置于较高法位上。
三、公务员法律形态：确立位阶与规则一体化
中华人民共和国的法律大体上是按照下列位次排列的：第一个层次为宪法，第二个层次为法律，第三个层次为行政法规，第四个层次为地方性法规，第五个层次为自治条例和单行条例，第六个层次为行政规章。[2]这些位次在《中华人民共和国立法法》中是有所反映的，当然该法对这些位次的确定在有些方面是比较模糊的，但从总体上来讲，上列位次还是比较分明的。大陆每一个层面上的法律文件都有公务员制度或者类似公务员制度的规定，而且这些规定基本上使公务员法也形成了与大陆法律位阶相应的位阶。以《中华人民共和国公务员法》为龙头形成了一个相对完整的公务员法位次。综观台湾的公务员法，都集中在第一位次上，都是以法律形式出现的。从立法技术的角度来讲，似乎大陆通过确立位阶来规制公务员的行为，使公务员法有一个更为合理的结构。从理论上来看，不同性质的公务员规范，其法律位次应当有所不同，如关于公务员职务分配的规则、关于公务员权利义务的规则可分配在较高位次的法律文件中，而公务员相关个体行为的规定及其他相关规定应放在位次较低的法律中，从这个意义上讲，大陆的公务员法应当是科学的。然而，大陆的结构却是两头大中间小，所谓两头大，最下位的规则像行政规章、地方政府规章多，据笔者统计，80％以上的公务员法律规则都集中在行政规章、地方政府规章的位次上，最上位的规则也相对较多，像《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等众多法律中都有与公务员有关的法律规范，然而处在中间层面上的却相对较少。这样的位阶确定是下意识地进行的，不是经过科学设计进行的，因此它实际上降低了公务员法的规制程度和法律质量。台湾地区的公务员法与大陆不同，走的是规则一体化的立法道路，如前面讲到的台湾地区的“公务人员考试法”、“公务人员升官等考试法”、“公务人员升迁法”、“公务人员任用法”、“公务员服务法”等等都是在一个法律层面上的，没有法律位阶的高低之别，看似松散其实这些法律都是一体化的。大陆强调法律形式上的结构性，而台湾地区则强调法律实质上的结构性，从公务员的考试、任用、服务、升官考试、升迁、回避、俸给、保险、考绩、惩戒、抚恤、退休、保障，每一个法律的排列都是很有讲究的，有其内在的逻辑结构。笔者认为，确立位阶与规则一体化各有其优劣，法律规则一体化虽突出了法律规则的内在逻辑联系，但由于没有法律形式上的结构性，使得法律规则之间没有主次性，当规则之间有所冲突的时候，难以确定应当适用哪一个法律规则。因此大陆在进行公务员立法的时候，应当在强调法律形式上的结构性的同时，注重法律实质上的结构性，调整整个法律形态结构，将众多处于规章层次的公务员法律规则提升到行政法规这一位次上来。
四、公务员典则布局：细密化与疏略化
大陆公务员法虽大多数规则位次不高，然而其细密化程度却是比较强的，大陆的细密化主要体现在下面几个方面。第一，法规数量繁多，仅中央一级关于公务员录用的法律规则就有超过200条，关于公务员考核、培训的有120多条，关于公务员职务任免、升降与交流、回避的超过90条，除此之外还有为数众多的关于公务员奖励、惩戒、工资、福利、保险、辞职、辞退、退休、申诉、控告的法规；第二，法规内容具体，大陆公务员法规规定的内容很细，很多内容都是台湾地区公务员法中所没有的，例如《国务院关于职工探亲待遇的规定》专门针对职工同亲属长期远距两地的探亲问题进行了规定，这些规定不能不说是非常具体的；第三，法规规制方式比较灵活，大陆公务员法规由于规定的内容详细，很多都是围绕具体问题提出解决方案，因此其法规规制方式以解决具体问题为主，很多规定都很灵活；第四，法规的立法主体相对较多，大陆公务员法规的立法主体有多种类型，甚至像中国共产党的组织部门、中共中央纪律检查部门以及上述两个部门联合制定的东西，制定时是以中国共产党党员为对象的，但是实际上调整着所有公务员的行为。
台湾地区公务员典则布局则相对疏略，一方面台湾地区公务员法规名称都比较集中，另一方面其法律的制度性比较明显，这两点导致台湾地区的公务员法没有大陆这么多的法律名称。不过，通过研究我们发现，台湾地区公务员典则布局的疏略化是立法技术上的疏略化和法律形式上的疏略化，在法律规制的环节上仍然是非常讲究的，甚至可以说是比较细致的。大陆这种细密的立法技术与台湾地区的疏略化在法律形式上形成了巨大的反差，细密化的立法由于使公务员行为规则更像纪律准则，所以降低了公务员法律规范对公务员关系规制的质量，因此，大陆恐怕应该在强凋细密立法的同时，提升公务员法的规制质量和法律权威。细密化与法律的权威性是成反比的，也就是说，公务员法规定得越细密，其权威性就越低，反之，公务员法规定得越疏略，其权威性就越高。在这种情况下立法者面临着法律选择，我们认为，选择权威性似乎更为合理。
五、公务员法规制方式：个人本位与职位本位
公务员职务关系是一个非常复杂的问题，职位是一个法律概念，是行政系统中的一个角色，从某种意义上讲，职位本身是一个实体，但是职位又是抽象的，也就是说，当角色由某个个体扮演时，角色才有意义。所以，这就使扮演角色的公务员具有多重身份，第一个身份是一个自然人，当然这个自然人是符合法定条件的自然人，不是一般意义的自然人，这些法定条件就是公务员法对公务员作出限制的条件，比如是中华人民共和国公民，精神健康智力健全，达到法定年龄等等；第二个身份是一个行政人，④所谓行政人就是说公务员与国家行政机关发生着自然人以外的关系，如公务员可以向行政机关主张职位保障、工资福利，行政机关可以主张公务员保守国家秘密、遵守公务纪律等；第三个身份是公务员作为行政机关代表的身份，即公务员有权力也有义务代表国家行政机关行使职权。不同类型的公务员法在对公务员进行规制时对这三种身份采取了不同的态度，在一般情况下，公务员的第二个身份关系是所有公务员法都会着重规定的，所以在这个问题上大陆和台湾地区具有相似性，譬如关于公务员权利义务的规定，采取了基本相同的态度，大陆在《中华人民共和国公务员法》第12条规定：“公务员应当履行下列义务：（一）模范遵守宪法和法律；（二）按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；（三）全心全意为人民服务，接受人民监督；（四）维护国家的安全、荣誉和利益；（五）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（六）保守国家秘密和工作秘密；（七）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（八）清正廉洁，公道正派；（九）法律规定的其他义务。”台湾地区则在“公务员服务法”中规定了公务员有执行职务的义务、服从命令的义务、忠实服务的义务、保守秘密的义务、保持品位的义务、不为一定行为的义务和公正中立的义务。[3]所不同的是，在对第一个身份关系和第三个身份关系的规制上，采取了不同的处理方式。我们注意到，大陆主要侧重于对第一种身份关系的规制，即以公务员个人为本位的规制方式，例如大陆的《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》第2条规定：“国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。”第3条规定：“国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财务等工作。同一行政首长，包括同一级领导班子成员；直接上下级领导关系，包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系。各地区、各部门可以根据本条规定并结合实际情况确定具体的任职回避范围。”台湾地区则主要侧重于对第三种身份关系的规定，即以职位为本位，正如张家洋所指出的，“就一般情形而言，公务人员关系乃由任用（广义）而发生，而政府对公务人员的任用行为，为国家在人事行政方面所作之公法行为，由此种行为导致公务人员关系的成立，故此种行为对于人事行政的推动及公务人员的权利义务具有关键性的影响。”[4]台湾地区“公职人员利益冲突回避法”第3条就规定：“本法所称公职人员之关系人，其范围如下：一、公职人员之配偶或共同生活之家属。二、公职人员之二亲等以内亲属。三、公职人员或其配偶信托财产之受托人。四、公职人员、第一款及第二款所列人员担任负责人、董事、检查人或经理人之盈利事业。”而大陆强调的是非职务关系的关系人。由于公务员是任职于行政系统的公职人员，将公务员与国家联系起来的是职位而不是公务员的个人人格，因此，以职位为本位的规制方式似乎更加理性一些：其一，它使公务员的规制见职不见人，使公务员的规制更能体现普遍性和全局性；其二，从职位进行规制可以去掉一些带有感情色彩的东西。对个人进行规制导致公务员法规制对象的位次有所下降。在行政系统中，应当是这样一个层次结构，公务员、行政职位、行政机关、行政系统，这四者都是行政体制的构成元素，公务员法要起作用也必须以这些元素为对象，而以个人为对象的规制方式等于说不是以行政体制的构成元素，而是从构成元素的材料规制的，颠倒了公务员法规制的逻辑关系,正如马克思·韦伯讲：“形式主义的非人格化的统治：没有憎恨和激情，因此也没有‘爱’和‘狂热’，处于一般的义务概念的压力下；‘不因人而异’，形式上对‘人人’都一样，也就是说，理想的官员根据其职务，管辖着处于相同实际地位中的每一个有关人员。”[5]可见，大陆应当借鉴台湾以职位为本位的规制方式。
六、公务员法律效力：规范力与制裁力
法律效力是一个包涵多层含义的概念，传统法律理论中，法律有时间效力、空间效力、对人的效力，[6]但笔者此处所讲的法律效力则与传统法律中的法律效力不同，是从法律的执行力、规范力、拘束力、制裁力这些效力的角度来认识的。上列四种效力共同构成了现代行政法的基本效力，但不同的法典中在对上列效力的选择上则是有所不同的，有些可能以规范力为价值，有些可能以执行力见长，有些则可能以拘束力或制裁力见长。当然笔者提出这些效力是在相对意义上而言的，即是说，当某个法律在突出规范力的同时也可能注意了其他效力，反之亦然。笔者发现，大陆公务员立法和台湾地区公务员立法在法律效力的选择上具有一定差异。大陆公务员立法所选择的是法的规范力，所谓规范力就是用公务员的法律规则构建相关的公务员制度，并使这些制度具有较大的有序性。大陆公务员法在制度构建方面的特性是比较突出的，笔者这里所讲的制度主要是微观制度，即一些具体的公务员制度，如大陆《国家公务员职位轮换（轮岗）暂行办法》就具有非常明显的代表性，其第5条规定：“担任领导职务的公务员轮岗按以下办法进行：国务院工作部门担任司级领导职务的公务员，在不同司局室之间轮岗；担任处级领导职务的公务员，可以在司局室内不同处之间轮岗，也可以根据需要在不同司局室之间轮岗。省、自治区、直辖市政府工作部门担任处级领导职务的公务员，在同一政府工作部门内部不同处室之间轮岗。地、市政府工作部门担任科级领导职务的公务员在同一政府工作部门内部不同科室之间轮岗。县乡两级政府工作部门的公务员轮岗由各省、自治区、直辖市政府人事部门根据实际情况确定。……。”与大陆不同，台湾地区所选择的是制裁力，所谓制裁力就是使公务员事务的规则能够通过公务员法律责任以及保证责任实施的制裁手段予以推行。应当指出，台湾地区公务员法的制裁力是在与大陆公务员法对比的基础上而论之的，换句话说，台湾地区公务员法在强调规范力的同时更加突出制裁力，而大陆的制裁力与规范力相比则显得非常弱。我们可以通过公务员法的相关条款来窥见其一斑，台湾地区“公务员惩戒法”第31条规定：“(1)同一行为，在刑事侦查或审判中者，不停止惩戒程序。但惩戒处分应以犯罪是否成立为断，公务员惩戒委员会认为有必要时，得议决于刑事裁判确定前，停止审议程序。(2)依前项规定停止审议程序之议决，公务员惩戒委员会得依申请或依职权议决撤销之。(3)前二项议决，应由公务员惩戒委员会通知移送机关及被付惩戒人。”台湾地区公务员法在制裁手段上甚至把刑事手段作为基本的制裁手段之一，大陆公务员法关于刑事制裁手段的规定没有具体的违法条款。
［收稿日期］2005-12-05
注释：
①台湾地区延用了中华民国早在1939年10月23日就已经制定公布的《公务员服务法》等比较重要的公务员法典，从时间跨度来看，整整比大陆早了半个世纪。
②立法技术是指有关法律制定、修改和废止的程序、手段、方法以及法律本身调控方式的总称。本文对公务员法的比较主要是对公务员法立法技术手段的比较，而不是对公务员法立法价值和内容上的比较。
③美国是典型的联邦制国家，其立法权分配就相对下移，凡不是联邦专属立法权的事项以及不属于联邦宪法明文禁止的立法事项，各州都可以行使立法权，所有的州都有自己的宪法和法律。我国是单一制国家，《中华人民共和国立法法》中规定了法律保留原则，法律只能由全国人民代表大会及其常委会制定，地方立法机关和地方政府不得制定法律，更不得制定宪法。
④“行政人是中国行政法学理论上的一个重要概念，特指依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。”参见胡建淼著：《行政法学》，中国法制出版社2003年版，第104页。
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