论《物权法》中强制转让物权的法律维度，本文主要内容关键词为：维度论文,物权法论文,物权论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2008)03-0035-07
“维”被古人喻是一个事物得以被固定的条件。①“维度”则是物理学上的一种表达，是指判断、说明、评价和确定一个事物的多方位、多角度、多层次的条件。“法律维度”在本文语境中则是指判断、确定强制转让物权的前提、条件与限制。
一、私法自治与物权的强制转让
根据私法自治的精神，物权转让是体现物权人意思自治最为核心之点，无论是转让所有权还是转让他物权，均突出了物权人对物权的支配力。《物权法》第2条第3款对物权所下概念也十分强调了这一思想：“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。”该概念在这里强调的是权利人按照自己的意志对物享有的直接支配权和排他权，但是，在《物权法》中也同样出现了一些不受权利人意志左右的物权强制转让的规则。这些强制规则的产生，客观上系社会之复杂纷繁所致，因为一般规则如果“一刀切”式地在所有情况中均无例外地适用，其结果必会导致这些规则在某些情况中的适用有失公平或者违背法的基本精神。因此，必须针对特殊情况给予特殊的规定，这就是特别规则或特别法。特别法是指针对特殊情况但不是罕见情况所适用的规则。按照罗马法学家保罗的说明，“特别法是指立法者为了某些利益引入的、背离法原理的一般规则的法(Ius singulare est，quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est.)”。②在法律做出一般性规定的同时，针对特别情况所产生的需要而做出特别规定，这是罗马社会法学家所提出的一个相当重要的立法思想，近现代欧陆法受到该法律观念的影响巨大，中国立法同样也受之影响。究其原因，是该立法思想的求实性和科学性所在。
从制度渊源的角度看，对物权转让的强制，一方面有来自于古老制度的规则，例如，从物之所有权必须随主物所有权一起转移的强制；另一方面有来自于现代法根据社会需要而制定的新规则，例如，《物权法》规定的地役权必须随土地承包经营权、建设用地使用权的转让而转让。
因此，任何有物权立法之国家均无法回避物权强制转让的内容。依法律规则和法定程序发生的物权强制转让并不违背私法意思自治原则，相反是对意思自治原则并无绝对性的最佳注释。
在我国《物权法》的规定中，有关强制转让物权的规则涉及两个方面三种途径。所谓“两个方面”是指物权的强制转让分别涉及所有权和他物权这两个不同方面。所谓“三种途径”是指无论是所有权还是他物权的强制转让，均通过如下三个路径产生强制转让的结果：1.根据法院、仲裁委员会的法律文书而产生的物权强制转让(《物权法》第28条)。2.根据政府依法定权限与程序做出征收不动产的行政决定而产生的物权强制转让(《物权法》第28条、第42条)。3.根据法律的直接规定而产生的物权强制转让。根据法律的直接规定进行的物权强制转让之情形主要包括：第一，产生所有权强制转让的主要情形：(1)业主在将其建筑物专有部分的所有权转让时，必须把对建筑物共有部分享有的共有权一起转让(《物权法》第72条)。(2)当建设用地使用权发生转让时，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施所有权必须一并转让(《物权法》第146条)。(3)从物所有权随主物所有权的转让而转让。不过，法律对该情形做出了一个除外规定，即在当事人另有约定的情况下，首先适用当事人的约定(《物权法》第115条)。第二，产生他物权强制转让的情形：(1)当建筑物、构筑物及其附属设施所有权发生转让时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权必须一并转让(《物权法》第147条)。(2)地役权不得单独转让。当土地承包经营权、建设用地使用权等发生转让时，地役权必须一并转让；当土地承包经营权、建设用地使用权因被抵押而实现抵押权时，地役权也必须一并转让。但是，鉴于地役权系通过当事人之间的约定而产生，因此，在当事人就地役权的转让有不同于法律规定的一并转让的内容时，在没有违背法律其他规定的前提下，当事人的约定产生约束力(《物权法》第164条、第165条)。(3)抵押权不得与债权分离而单独转让。当债权转让时，担保该债权的抵押权必须一并转让，但是，如果法律另有规定的不在此限。如果当事人对抵押权与债权做出可以分别转让的约定且没有违背法律的其他规定时，该约定有效(《物权法》第192条)。如果在建设用地使用权抵押后产生的新增建筑物不属于抵押财产的，在该建设用地使用权实现抵押权时，该新增建筑物必须与建设用地使用权一并处分，但抵押权人对该新增建筑物所得价款无权优先受偿(《物权法》第200条)。
自然，我们在分析上述导致物权强制转让的情形被《物权法》明确规定的同时，也会产生一个强烈的疑问，即当物权被强制转让时，是否会导致物权法的私法自治性质被解消？这个疑问在制定《物权法》时是被私法学者时常警惕的问题之一。这样的警觉来自于对中国半个世纪以来曾经发生的物权保护制度失缺严重的一种当然的理性反应。
对这个问题的研究可以从物权强制转让发生的前提、条件与限制的角度进行探讨，从而获得对该问题的较为理性的结论及完善《物权法》相关内容的理论建议。
二、强制转让物权发生的前提
考察物权转让之法律维度，首先应当考察强制转让物权发生的前提是什么。
物权转让本源自权利人对其财产的排他性支配的权利，但是至少出于对下列两个方面的思考，导致在法律中直接规定物权的强制转让成为一个无法回避的现实：
第一，物权强制转让同样需要“行为规则”。虽然权利人的意思是物权转让产生之源，但不应当是唯一的。因为不同的权利主体之意思在物权转让过程中必然会有因不同利益追求而产生内容冲突的情况，因此，需要在物权转让中由法律做出强制性物权转让规则以使不同权利人的行为有规则可循。我国台湾学者苏永钦教授将其称为法律提供的自治之游戏规则。③他的观点的确值得思考：“强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而惟一不变的精神就是公平。”④因此，制定物权转让强制行为规则是从以不同权利人的利益能够获得公平保护为目的的角度而体现物权法的私法自治性。这正如美国学者庞德所指出的那样：“安全依赖于均衡。”⑤
第二，物权强制转让应当以实现权利行使目的为立法追求。虽然权利人有权通过与他人达成合意的自由缔约方式来转让自己的物权，也有权通过单方意思表示来转让自己的物权，但是，当权利人自由行使其权利将可能影响他人权利利益的实现时，强制缔约就成为一种必要。例如，我们可以试想一下，如果允许建筑物、构筑物及其附属设施所有权发生转让时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权可以不一并转让或者地役权可以单独转让而与该地役权所存在的土地所有权转让无涉的话，那么，权利受让人获得的实际上是一个根本无法行使的权利。因此，对数项物权相互关联无法单独转让的情形，立法应当制定“一并”式转让的强制规则。这是立法确认和保护权利的立法目的所在。
综上，在认识与理解强制转让物权行为时，一定要处理好两个关系：一是强制转让与规则之间的关系；二是强制转让与权利实现目的之间的关系。
由于强制转让物权是对权利人意思自治的限制，因此，物权的强制转让之发生应当具有一定的前提。法律在对物权转让做出强制性规范时，应当考虑的前提是：权利人行使权利的意志与公共利益发生了冲突。也就是说，当权利人行使自己之物权与公共利益发生冲突时，方产生物权被按照法律规则进行强制转移的可能。这是因为，虽然权利人自由行使自己的权利是法律规则的基本制度价值判断之一，但是，更为重要的制度价值判断是权利人应当在不违背法律规则的情况下来行使自己的权利。正如哈耶克所指出的那样：“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人施以强制；此乃自由传统的一项基本原则。”⑥自古以来，法律规则的制定始终来自于对不同利益如何保护以及保护程度的判断。由于时代的不断变化、利益主体的不断变化、利益冲突情形的不断变化，导致法律对利益如何平衡保护的判断实际上是一个难以见到终端的过程。从自然理念而言，利益是人们寻求满足的需求和期望，利益不是由法律所创造。因为无论何时何地，只要有人的存在，就必然有利益的存在，用庞德的话讲：“即使没有法律秩序和对行为及决定的权威指引，利益也存在。”⑦由于不同权利主体之间存在利益的矛盾，也由于不同权利主体在努力实现自己利益时发生的竞争，均导致利益冲突，在中国《物权法》中，对物权主体利益追求与同社会公共利益之间可能存在的矛盾与冲突相当关注，并强调当权利人行使物权时不得损害公共利益(第7条)、为满足公共利益的需要而对物权行使给予法律强制性限制(第42条、第148条)。这是导致物权被法律强制性转让得以发生的重要前提。
在发生业主建筑物共有部分所有权随专有部分所有权一起转让、从物所有权随主物所有权一起转让、地役权随土地承包经营权或建设用地使用权等一起转让、抵押权随债权一起转让的情形时，我们虽然从表面上更多地看到的是这些被一起转让的权利的从属性，但是，如果再深究下去，我们可以寻觅到这些权利之所以被赋予从属性，其根源在于，从利益的角度判断，如果不做出符合社会公共利益的基本行为规范，则权利人的肆意所为，只能带来整个社会权利行使与获得的秩序混乱。所以，从属性的理论归纳，只是自技术层面上对上述权利必须要随主权利一并转让的诠释。
对公共利益的界定，在中国《物权法》中并没有直接给出答案。在立法过程中，立法论证专家们对物权法是否明确界定公共利益有较大分歧，⑧形成了赞成与反对两大泾渭分明的阵营。
赞成者强调明确界定公共利益对公权力在强制他人物权转让时可能发生的滥用行为有着不可忽视的预防与限制作用。最具代表性的是梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》。该草案从正反两方面对公共利益进行了明确的限定。在涉及因征收而发生物权强制转让时，该建议稿第48条写道：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”“征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过订立合同的方式。”⑨显然，在发生因征收而强制物权转让时，该草案在社会公共利益中明确地排除了商业目的。赞成对公共利益做出具体解释与规范的学者认为，公共利益是物权法上公权和私权的连接点，是限制征收行为的重要条件，如果不进行具体界定，不利于私权的保护。我国实践中经常出现政府为了商业利益而征收集体的土地或者居民房屋的情况，导致大量侵害被征收人权益的事件发生，造成了很大的社会矛盾。为防止政府部门滥用征收权力，维护被征收人的合法权益，严防耕地流失，物权法应当详细规定公共利益的范围，明确将商业利益排除在外。⑩
反对者强调在物权法中对公共利益难以明确做出解释与限定，适宜在不同的单行法中根据情况做出相应界定。例如，在王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》中，没有对公共利益作具体解释，只是在涉及到征用时，强调了“不得基于商业目的征用自然人和法人的财产”的内容。(11)其反对采用正面界定和反面排除的方法来对公共利益的内涵加以规定的主要理由是：(1)公共利益概念的宽泛性。它既可能是经济利益，也可能是指社会的福祉，还可能包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。同时，公共利益和纯商业利益之间存在一定程度的交叉。(2)公共利益内容的发展性。它是一个开放的、不可穷尽、类型繁多的概念，且随着社会的发展而不断发展。(3)公共利益内涵的不确定性。它由判断利益内容的主观性和受益对象的不特定性所决定。无论进行何种分类，都不能通过列举完全准确地界定公共利益的内涵。(4)公共利益层次的复杂性。公共利益本身具有不同的层次，各种不同的公共利益之间可能会发生冲突。(12)
我国立法机关于2006年6月就公共利益是否在物权法中做出明确规定等问题专门举行了立法论证会。在论证会上，就是否在物权法中对公共利益做出具体解释，反对者认为在不同领域内和不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂。物权法作为民事法律，不宜也难以对各种公共利益做出统一规定。(13)最终，官方负责物权法起草的机构人大法律委员会采纳了反对者的主张，提出了“物权法对公共利益不作具体界定，以由有关单行法律作规定为宜”的建议。(14)
笔者亦认为，由物权法承担起对公共利益做出详细而又具体解释的重任，超过了物权法所能够承受的范围。但是，可以考虑在物权被强制转让的范围内，对可能导致物权强制转让的公共利益做出一个一般性的解释。也就是说，公共利益可以被理解是涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等方面符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。即社会的公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商事性质的利益，而是涉及关系人们的生存与生活质量的环境、交通、医院、学校、国防事业等社会的公共事业或公众安全等方面的利益。(15)笔者认为，无论社会发生怎样的变化，无论在何种领域内，无论一个国家的政策有着怎样的调整，导致物权被强制转让的公共利益均应当有其基本的特征，主要包括：(1)公共利益的普世性。公共利益不应当是某些个人或某些团体的利益，而是涉及任何社会普通成员的利益。例如，为改善教育、环境、卫生条件而强制物权转让，是使凡处于特定环境下的任何社会普通成员都可以受益的举措。(2)公共利益的直接目的性。在判断物权强制转让的前提时，公共利益的存在是明显的而且是直接之目的。准确地说，任何利益都可以直接或间接与社会之公共利益联系上，例如，修建一条公共道路，这在目的上与社会之公共利益有着直接联系，任何社会普通成员均是该公共道路的潜在的直接受益人；如果建立一个商业城，则直接目的是获得商事利益，间接目的会涉及社会之公共利益。笔者经常用的例子是：一个失业者，申请利用自己的房屋开办商店，其直接目的就是追求商事利益以便养家糊口，间接目的与效果是满足了周边人们购物的便利。因此，可以说，任何商事利益都可以通过七沟八叉而与公共利益联系上，但是，直接追求商事目的的行为应当被排除在产生物权被强制转让的范围之外。当一个主体为追求自己的商事目的与利益的时候，不应当借助于公权力乃至于立法的途径来实现，他只能按照意思自治原则，通过与物权人达成合意来实现。这应当是物权强制转让不可逾越的规则底线。
三、强制转让物权的一般条件与限制
在考察物权强制转让时，同时需要注意的是物权的强制转让不可随意而为，需要一定的一般条件以及必要的限制。
(一)物权强制转让的一般条件
就物权强制转让的一般条件而言，应当考虑如下：
1.有物权强制转让的客观需要
无论是法律的直接规定还是司法裁判或行政决定，其对物权能否被强制转让应当有一个是否存在客观需要的判断。所谓客观需要，显然是对事实的客观判断。例如，由于建筑物中单元房屋与公用部分的一体性，使得建筑物的业主对自己坐落于建筑中的单元房屋的专有所有权，无法与该建筑中的电梯间、楼梯间、公共通道的共有权分开行使。建设用地使用权的享有也必须以实现在该土地上实施建设行为为目的追求，所以，如果建设用地使用权人获得了国有土地上的建设用地使用权，却由于该土地上布满了他人享有所有权的建筑物、构筑物及其附属设施而导致该使用权成为“虚有”(nulla)，那么，这样的制度设计价值又安在？
在大陆法系私法理论与立法实践中，就土地与地上建筑物之间的权利关系有三种模式：
(1)罗马法模式。即建筑物与土地所有权不可分离，“一切建筑物均从属于土地(……omne quod inaedificatur solo cedit)”，(16)使建筑物所有权当然属于土地所有权人。但是，这种模式在当今中国土地均公有的法律制度中已经完全没有适用的可能。
(2)德国模式。即建筑物与地上权不可分离，虽然建筑物与土地可以分属不同所有权人，但建筑物所有权人与地上权人必须一致。这使得非土地所有权人也能在他人土地上拥有建筑物所有权。德国地上权制度即为典型体现。在中国城市中，非所有权人可以在国家拥有所有权的土地上享有可以自由流转的建筑物所有权。在中国农村中，由于土地所有权的集体所有而农民享有宅基地使用权，所以，虽然农民可以享有自己的建筑物的所有权，但是，该建筑物所有权的流转性极差，只能在购买力并不充分的同一集体的农民之间进行转让。因此，在中国城市中存在着与德国模式类似的情形。
(3)日本模式。即建筑物所有权与土地所有权、地上权均可以分离。这使得土地与其地上建筑成为两个完全分离的不动产。《日本民法典》第370条有关设定土地抵押权，效力并不及于建筑物的规定即为典型。(17)这样的情形，在中国《物权法》通过之前，在城市的社会实践中普遍存在，在立法中也给予认可。但是，《物权法》对此给予了否定，这就是我们在前面所阐述过的第146条和第147条的规定：当建设用地使用权发生转让时，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施所有权必须一并转让；当建筑物、构筑物及其附属设施所有权发生转让时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权必须一并转让。
半个世纪以来的中国实行的多是建筑物所有权与土地使用权不可分的原则。以《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条的规定为例，其强调：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”因为地上建筑物、其他附着物与土地是互为一体的，在确定房屋的价值时很难不考虑到地基的价值，或考虑地基的价值时不可能不考虑地上建筑物的价值。如果将土地使用权与地上建筑物和附着物分开，很可能使地上建筑物和附着物在所有权转移之后失去土地的使用权，从而引发权利冲突。因此，建筑物等地上物与建设用地使用权不可分的规则可以起到明确不动产权属，简化不动产交易中的法律关系的效果，对于减少物权纠纷及方便此类纠纷的解决，有积极作用。(18)
2.有物权强制转让的合法依据
该合法依据或直接来自于法律规范，或来自于司法或准司法机构如仲裁委员会依据法定程序做出的有效裁判，或来自于政府依法定权限与法定程序做出的有效行政决定。依据的合法性是必须被密切关注的焦点，因为任何合法性上的瑕疵均不能产生物权被强制转让的效果，这渊源于私法上的权利神圣原则，即非有合法依据并非经公正的法定程序，任何人的财产均不得被限制与剥夺。
(二)物权强制转让的限制
由于物权被强制转让的后果是使原物权人的权利消失，所以，谨慎是必需的。谨慎体现在立法对物权强制转让的限制上。
1.法律的直接限制
(1)必须是国家有权机构做出的物权强制转让的法律文件或行政决定，例如，有关不动产征收的决定。所谓国家有权机构是指根据法律给其授权，可以做出强制转让物权法律文件或决定的司法机构、政府机构或仲裁机构等，任何其他团体和个人均不得为之。
(2)政府做出强制转让物权的决定，必须依照法定权限和法定程序。例如，政府要做出产生所有权强制转让后果的不动产征收的行政决定之前，必须要按照法定程序首先论证该征收是否符合如下两个条件：其一，是否符合限定于法定目的——为了公共利益的需要；其二，是否确实有征收的必要。值得注意的是，在《物权法》第42条中虽然规定为了公共利益的需要，政府有依照法律规定的权限和程序对集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产进行征收的权利，但是，并非是凡遇该情形时必须进行征收，而是具有选择性质的“可以”进行征收。那么，论证清楚是否有必要征收就变得更为重要。
至于“为了公共利益”，如前所述，应当限定在直接为了社会公共利益而不应当是首先为了追求商事利益。当直接为了商事利益而间接为了公共利益进行活动时，应当属于不可以进行利用征收方式进行强制转让物权的范围。
2.约定的限制
物权法对地役权的强制转让、从物所有权随主物所有权强制转让以及担保债权的抵押权必须随债权转让而被强制转让的情形，附加了排除的限制性规定。即如果当事人有另外约定的或法律有不同规定的，该强制转让可以不发生。物权法对物权强制转让虽有规定，但是，这不意味着是对私法自治的彻底否定。立法规定物权的强制转让，旨在通过强制性行为规则来均衡意思自治与利益公平实现之间的关系。因此，在涉及合意的范围内，即在地役权的设定与转让、从物与主物的关系、抵押权的设定与转让等合意范围内，在不与法律规则冲突的前提下，当事人之间对物权强制转让的排除性约定被法律确认具有约束力。因为当物权被强制转让的后果可能不利于全部当事人的利益时，法律对当事人通过合意而做出的排除物权强制转让的约定给予充分的尊重，完全是一种明智和理性之举，因为它符合“法是善良与公正的”(19)精神。
注释：
①巢峰主编：《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第1749页。
②罗马法原始文献D.1，3，16.
③苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载其著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
④前引③，第17—18页。
⑤[美]罗斯科·庞德(Roscoe Pound)：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第89页。
⑥[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。
⑦[美]罗斯科·庞德(Roscoe Pound)：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。
⑧相关信息可以参考全国人大法律委员会分别于2005年10月19日、2006年8月22日和10月27日向全国人大常委会提交的关于《中华人民共和国物权法(草案)修改情况汇报》，载全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第33、51、62页。
⑨梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第192—193页。
⑩参阅：《发言摘登：分组审议物权法修订草案》，载中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2006-08/26/content_351696.htm，发布时间：2006年8月26日。
(11)王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第17—18页。
(12)王利明：《物权法草案中征收征用制度的完善》，载《中国法学》2005年第6期，第6页。
(13)江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第156页。
(14)参见前引⑨。
(15)费安玲：《论私权理念与城市私房拆迁的立法》，载《政法论坛》2004年第5期，第44页。
(16)罗马法原始文献I.2，1，29.
(17)《日本民法典》第370条[抵押权效力所及范围]中规定：“抵押权，除存在于抵押地上的建筑物外，及于附加于其标的不动产而与之成为一体的物。”史尚宽先生对此的解释是：“建筑物为独立之不动产，非土地之构成分，抵押权不当然及于建筑物。”参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。
(18)前引(13)，第340页。
(19)罗马法原始文献D.1，1，1pr.