文强案件的定罪量刑若干适用问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,案件论文,文强论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-1565(2010)04-0052-07
2010年4月14日下午，重庆市第五中级人民法院对文强案进行一审公开宣判，以包庇、纵容黑社会性质组织罪，受贿罪，强奸罪与巨额财产来源不明罪数罪并罚判处文强死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其余4名同案被告人分别被判处8年至20年不等的有期徒刑。一审宣判后，文强等5人不服，提出上诉。重庆市高级人民法院依法组成合议庭，对该案进行开庭审理。2010年5月21日上午，重庆高院对文强案二审宣判，依法驳回文强等5人的上诉，维持一审法院判决。2010年7月7日上午，经最高人民法院核准，文强在重庆被执行死刑。文强案虽至此划上句号，但该案在审理过程中的定罪量刑适用问题，却值得进一步深思与探讨，这将会对以后司法人员审理相同案件有所裨益与借鉴。
一、文强案包庇、纵容黑社会性质组织罪的刑法适用问题
根据2000年12月5日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，刑法第294条第4款包庇、纵容黑社会性质组织罪的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，不管国家机关工作人员的行为是否利用其职权或者职务上的便利实行，只要其行为的目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，就都属于包庇行为。“纵容”是以不作为形式存在的，举凡以不作为形式存在的犯罪，都必须满足以下条件，即“行为人负有履行刑法要示的某种特定的义务，能够履行而不履行这种义务”。[1]因此，犯纵容黑社会性质组织罪的国家工作人员必须负有查禁黑社会性质组织违法犯罪活动的义务、有履行义务的可能性并且不履行义务。[2]就文强案而言，文强、黄代强、赵利明、陈涛在与王天伦、岳宁、马当、王小军、龚刚模、谢才萍等人持续交往中，大肆收受这些人的财物，对这些人长期从事有组织的违法犯罪活动应当明知。在此情况下，仍然收受其钱财，放弃法定查禁职责，甚至实施具体的包庇、纵容行为，构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观要件系故意犯罪。从刑法理论上讲，故意认识的内容包括了犯罪构成中除主观要件之外的其他所有事实，包括实行行为、行为对象、行为与结果的因果关系等。因此，若要成立本罪，行为人对于“黑社会性质的组织”或者“黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动”要有明确的认识，即“明知”。但行为人对于“黑社会性质的组织”的认识是否必须达到定罪标准，这在学界有不同认识。有学者认为，国家机关工作人员在实施包庇、纵容黑社会性质组织罪时的认知程度，是需要认识到其包庇、纵容的“一定是”黑社会性质组织及其违法犯罪活动，还是认识到“可能是”黑社会性质组织及其违法犯罪活动，这从行为人对“黑社会性质组织”法律意义的认识情况来看，显然是存在明显差异的：有的行为人可能基于特殊原因对“黑社会性质的组织”认识得非常清楚，能够达到刑法以及其他有效解释规定的“黑社会性质组织”的标准。不过，有的行为人并不一定认识到包庇或者纵容的对象系法律意义上的“黑社会性质的组织”，但是对“实施违法犯罪活动的组织”则有清楚的认识。这在实践中占绝大多数。[3]笔者认为，这种认识一般应是不确定的认识，即只要国家机关工作人员认识到包庇、纵容的对象可能是黑社会性质组织或可能是黑社会性质组织的违法犯罪活动，就属认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。因为在司法机关对黑社会性质组织追诉指控前，甚至在法院判决生效前，对黑社会性质组织性质的司法认定仍处于不确定状态，法律不可能要求行为人此时对黑社会性质组织性质具有确定认识。[4]
2010年1月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），其中规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。”文强在庭上辩称，收过马当、岳宁等人的钱财，但不知道他们是黑社会。按照《座谈会纪要》的规定，只要知道或者应当知道马当等人是从事违法犯罪活动的组织就行，文强是否知道他们是黑社会性质组织，不影响包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立。[5]由此可见，如果将“明知是黑社会性质的组织，或者明知是黑社会性质组织的违法犯罪活动”作为本罪故意成立的不可或缺的认识因素，不仅会给司法中的认定带来相当的困难——认定行为人是否已经明确认识到其所包庇、纵容的对象属于同时具备上述四个特征的黑社会性质的组织，将成为横亘于诉讼过程中的一个不大不小的障碍；而且还容易被实施包庇、纵容黑社会性质组织罪的行为人所利用，成为其逃避法律制裁的一个“正当”理由。如此，则极不利于严厉惩治包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为。[6]
二、文强案受贿罪的刑法适用问题
1996至2009年期间，文强利用其先后担任重庆市公安局党委委员、党委副书记、副局长，重庆市司法局党委书记、局长的职务便利，为他人职务晋升、工作调动、就业安置、承揽工程等谋取利益，先后多次单独或伙同其妻周晓亚收受包括黑社会性质组织的组织者、领导者在内的他人财物，折合人民币共计1211万余元，其中，文强、周晓亚共同收受他人财物折合人民币449万余元。[7]在认定文强构成受贿罪方面，法庭辩论中有两个焦点：一是文强收受下属以节日、生日名义所送财物，为何是“受贿”而非“礼尚往来”？二是为什么文强妻子周晓亚收受的财物，要计入文强的受贿数额？要正确理解这两个焦点，就极有必要探讨其法律及其理论认定的依据。
（一）文强收受下属以节日、生日名义所送财物，为何是“受贿”而非“礼尚往来”
2008年11月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定：区分贿赂与馈赠的界限，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：一是发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度。二是往来财物的价值。一般情况下人情往来中的馈赠，在数量上不会如贿赂那么多，价值上也不会如贿赂那么大，所以，在实践中应注意当地的风俗人情及习惯。三是财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托。礼尚往来，有来有往，不具有互为利用的动机和目的。正常的人情往来及馈赠通常会有一定的相互性，所谓礼尚往来就是这个道理，而贿赂中的财物往来都是单方向的，一般总是一方给予另一方财物，接受财物的一方均是手中有一定职权的人员。四是接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。在贿赂中，行贿一方往往是为了从受贿一方谋取到相应的利益或好处，才送给受贿方一定的财物，而且其投入总是有相应的回报的。如果接受方利用职务上的便利为提供方谋取了利益，或者说提供方从接受方那里得到其职权上的好处，就可认定二者之间的财物往来不是馈赠，而是贿赂。[8]
对于一审认定其受贿1200余万元，文强及其辩护人认为，在文强收受的财物中，有部分是春节、生日、出国、乔迁之时，朋友、下属所送，属于“礼尚往来”，根本没有什么请托事项，因此不应算入文强的受贿所得。笔者认为，文强以收受财物并无请托事项为借口，把受贿说成“礼尚往来”，这是很难站得住脚的。“礼尚往来”原本是人与人之间，一种相互对等的正常交往。而本案中，文强手中握有公权力，其在春节、生日、出国、乔迁之时，频繁收受他人财物，就不是正常情况下的“礼尚往来”了，而是受贿。而且，出于当前社会“权钱交易”的“潜规则”，行贿与受贿在很多情况下都不直接发生在有请托事项的“当时”，而是以“联络感情”的方式和用春节、生日、出国、乔迁之时等的“名义”实施。因此，对于因持有公权力而发生的“礼尚往来”，即使当时没有请托事项，也应算入其受贿金额里。[9]比如行贿人陈某某、曾某某分别送给文强美元、港币等折合人民币119万余元和146万余元，文强所谓的“回赠”就是利用职务之便为陈请托的人员调动工作、为曾过问案件等。这是典型的钱权交易，是应当受到法律惩处的受贿犯罪。一般老百姓的礼尚往来就是几百元钱的事，有特殊关系的也不过一千元左右的事情。数目过大的送礼，肯定另有目的，特别是送给政府官员，那就可想而知了。像文强这种收受礼物毋庸置疑就是受贿，理应给予其严惩。
（二）为什么文强妻子周晓亚收受的财物，要计入文强的受贿数额
2007年7月最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1款、第2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”据此，界定特定关系人与国家工作人员能否构成受贿共犯的关键在于：国家工作人员有无“授意”请托人将有关财物给予特定关系人，特定关系人与国家工作人员是否具有犯意上的联络，即相互通谋。(1)学界对“授意”是否包括“同意”、“默许”等情形的理解，主要有肯定与否定两种观点，笔者赞同“授意”包括“同意”、“默许”等情形的肯定说观点。就字义而言，“授意”就是将自己的意图告诉他人，让他人照着自己的意图办。“授意”者居于主动的地位。“授意”，既包括国家工作人员主动要求或者指使请托人，也包括经请托人提议，国家工作人员明确认可、同意，将有关财物交给特定关系人。[10](2)“通谋”的含义在于犯罪行为人之间犯罪故意的双向沟通，以彼此都清楚对方是在与自己一同实施同一犯罪作为基本内容，不要求一定有明确的语言沟通。如果行为人连续多次为同一本犯的同一种犯罪提供帮助的，应认为属于事前通谋，因为在连续多次的相互默契配合中，双方已形成事实上的共谋，而行为人每一次的事中或事后帮助，对本犯下一次实施犯罪起到了精神支持作用，为其解除了后顾之忧，对犯罪结果发生具有原因力，应以共同犯罪处理。[11]
由于周晓亚作为文强的妻子而属于特定关系人，因此，周晓亚与文强就是特定关系人与国家工作人员的关系，两人是否构成受贿罪的共犯，理应依据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1款、第2款来认定。在二审中，文强一再表示，周晓亚个人收受的大部分钱财，他并不知情，周晓亚也并没有告诉他，送钱的人有事请托。周晓亚称，这些财物以及房产文强并不知情，属她一人所为。[12]周晓亚将一些受贿行为大包大揽，称她收受的很多财物及房产文强不知情，属她一人所为，极力为文强开脱罪名。周晓亚说：周红梅、谢岗等人到家里送钱时，文强都不在家里，她自己收下了，并没有告诉文强。[13]但笔者认为，在文强利用职务便利为他人谋利与周晓亚收受他人财物的合作过程中，周晓亚与文强作为生活多年的夫妻，即使没有明确的“授意”或“通谋”，也是彼此“心知肚明”、“心照不宣”或者“默然相许”。当公诉人问道，周晓亚仅为企业退休职工，怎么会有人送这么多钱上门？周晓亚坦言：“因为我是文强的老婆。”周晓亚与文强的辩护律师在法庭调查时，讯问周晓亚说，检察机关对其有88笔共计800余万元收受别人钱财的记录，跨度长达10年，周晓亚何以记得如此清晰？周晓亚回答，自己与文强共同收受的钱财，一般都记录在一个小本子上，而自己单独收受的钱财，则没有记录。[14]周晓亚的这些回答可谓是不打自招。
当然，是否将周晓亚收受的那部分财物计入文强受贿数额，不仅要考虑周晓亚收受财物是否利用了文强的职务便利，也要考虑文强是否有共同收受财物的故意。有证据证实，向周晓亚赠送财物的人都是冲着文强的职务去的，想通过周晓亚转达对文强的请托。事实上，周晓亚也转达了这些人对文强的请托。文强明知周晓亚接受他人财物，仍利用职务便利为这些人提供帮助，或解决就业安置，或解决就学问题，或解决职务晋升，或解决工作调动。[15]例如，周某某以各种名义送钱给周晓亚，根本目的就是要利用文强手中的权力。一方面周晓亚在收受周某某钱财，另一方面文强接受其请托，多次利用职权帮助其丈夫调动工作、帮助袁某转业安置到公安机关、帮助陈某在公安机关内部调动工作。因此，文强明知周晓亚利用其职务便利收受他人财物，而为他人谋取利益，证据充分，周晓亚收受财物具有明显的权钱交易性质，依法应当认定文强与周晓亚共同受贿。[16]
三、文强案强奸罪的刑法适用问题
公诉人指控，2007年，文强结识了1986年出生的在校大学生巫某，多次向巫某某提出发生性关系的要求，遭到其拒绝后，文强采取暴力、威胁手段强行与巫某发生性行为。2008年，文强又两次利用巫某不敢抗拒心理，在重庆五洲大酒店强行与其发生性行为。[17]但文强在二审中说，一审公诉机关指控的强奸都不是事实。文强表示，一审材料中显示，他与女大学生巫某某第一次发生关系时遭到对方拒绝，事实上，“我们进房间后，我提出上床休息，她说明天要上课，但是没有离开的意思，于是我们又继续聊天，我又提出上床休息，她还是说明天要上课，但离学校太远，我意识到巫某某是不想在这里过夜，我说那我们休息一下再走，她同意了，我先洗澡后在床上躺下，她去洗澡。事后，是我先走的，给了她大约六七千块钱。而且之前我和巫某某就认识。但是具体是怎么认识的我不记得了。”文强的律师宣东为他做了无罪辩护，认为两人第一次发生关系时，至多是半推半就，后来两人又多次发生关系，完全是两相情愿。因此，文强的行为不属于强奸。[18]
但另有律师认为，从文强自述的“我意识到巫某某是不想在这里过夜”，这里的“过夜”，如果只是指睡觉，那么为什么发生性行为后，文强便离开而不是在那里继续睡觉呢？如果是指性行为，这其中已经说明该女子不想在这里过夜，即不想在这里发生性行为，显然文强是违背该女子的意志发生性行为。至于该女子拒绝后又没有离开的情况，设想一下，晚上那么晚，那么偏僻的地方，一个女学生出去不害怕吗？并不能因此认定该女学生有同意发生性行为的意思表示，至于后来文强给了几千块钱，且此后也多次发生性关系，那就更不能说明这个问题。因为强奸罪是看性行为发生前及发生过程中是否违背妇女意志，而且强奸罪属于公诉案件而非自述案件，嫌疑人事后的处理及受害人事后的态度并不能改变罪行的认定。[19]还有学者提出质疑：好一个半推半就！就文强单方“强词夺理”的说法，我们也可以设身处地想想，能简单地以被害人没有明显的反抗行为，他文强没有使用暴力，就认定没犯强奸罪吗？否！文强是绝对的强势一方，被害的弱势的女大学生两次拒绝，他都“锲而不舍”。身为高干的政法干部文强，难道不懂得我国刑法规定，只要行为人违背妇女的性意志自由，就不影响犯罪的性质吗？使用什么暴力，只对量刑发挥重要作用而已。因此，文强（及其律师）完全是为了保命而诡辩。[20]
学界通说认为，对所谓“半推半就”的案件，不能一概视为强奸或通奸，因为在这种情况下行为人强制手段不明显，也不都是违背妇女意志。只有确实查明与妇女发生性交的行为是违背其意志的，才宜认定为强奸性质。否则，应以通奸论。[21]对半推半就强奸案件，可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部早在1984年4月26日作出的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，即“在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。”依笔者所见，“半推半就”作为描述是否违背妇女意志的中间状态，实际上在实践中是不可能存在的，换言之，不是“半推”就是“半就”，或者是“半推”，或者是“半就”。应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之，“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。
笔者认为，“半推半就”并非都不判有罪，从实践中来看，“半推半就”判有罪的也不在少数。例如，22岁的张波曾是武侯区某高校学生，2005年9月他在即将毕业时，因先后三次进入35岁的保姆黄某的房间，张波没有使用暴力手段，黄某在能够离开房间避免受害的情况下却没有离开，种种证据证明，黄某是在“半推半就”心态中与张波发生的关系。因此，武侯法院认定张波无罪。随后，武侯区检察院提起了抗诉。成都中院认定，张波违背了妇女的意愿，强行与保姆黄某性交的行为已经构成了强奸罪。而原判认为黄某是在“半推半就”的情况下自愿与张波发生的关系，成都中院认为，黄某与张波素不相识，且是年龄比张波大13岁的农村妇女，两人的生活经历、文化背景以及受教育程度迥然不同，不可能通过短时间的摆谈便达到两情相悦要发生关系的程度。面对醉醺醺的张波的纠缠和追打，黄某产生了恐惧心理，害怕若不屈从就会再次遭到殴打。所以，认定黄某自愿与张波发生关系的理由不能成立，据此作出终审判决，法院以强奸罪判处张波有期徒刑3年，缓刑4年。[22]
四、文强案巨额财产来源不明罪的刑法适用问题
根据刑法第395条第1款规定，巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或支出明显超过其合法收入，且差额巨大，而本人又无法说明其来源是合法的行为。本罪在学界争议颇多，也有诸多观点值得思索，但在此仅探讨与文强案相关的两个问题。
（一）“灰色收入”应否计入巨额财产来源不明罪
据检察机关指控，1996年至2009年，文强先后担任重庆市公安局党委委员、党委副书记、副局长，重庆市司法局党委书记、局长期间，收受贿赂1625万元。其中，与妻子周晓亚共同受贿816万余元。另查明，文强家庭财产、支出近3100万元，能说明来源的非犯罪所得406万元，尚有1000余万元不能说明财产来源。对于检方“巨额财产来源不明”的指控，文强的异议是“灰色收入很多没算”。文强辩称，公诉机关对其财产认定中，没有计入其另一张银行卡上发的工资。同时他不惜公布自己有大量违纪收入——称平时过年过节下级单位送来的烟酒等“灰色收入”被计算得太少。自己又有藏酒的习惯，因此家里的藏酒数量很多、价值颇高，但被公诉机关认定有合法来源的仅价值4万余元，他认为算得太少。[23]
“灰色收入”主要有三种情况：一是“正灰色”的，即违章不犯法的收入。二是名为“灰”实为“黑”的收入，比如商业回扣、“公关”所得、年节收礼、小金库私分、庆典礼品等，属变相受贿。三是“浅灰色”收入，这一部分本来应该归到白色收入里，但制度中没有明确规定，虽然渠道正当，但缺乏税务监管，比如各类讲课费、顾问费、车马费等。[24]学界对“灰色收入”的性质主要有如下认识观点：(1)灰色收入一般指回扣、红包等半贿赂性质的收入，是不合法收入。(2)灰色收入可以理解成是公职人员工资之外的收入，如一些感谢费、劳务费、补贴之类的收入。“实际上，这些收入只是存在一个不合理的问题。但是，这种收入又与贪污受贿截然不同，肯定不能归于非法之列。”(3)“灰色收入有别于白色收入和黑色收入，它并不是指贪污、腐败等非法收入，而是指工资、津贴以外的经济收入，比如稿酬、兼职收入等，这些收入透明度不高，不完全符合法规，也没有纳税。”[25]民间说法是把合法的工资、奖金等称为“白色收入”，把违法收入称为“黑色收入”，“灰色收入”似乎是一种介于“白”（合法收入）与“黑”（非法收入）之间、说不清道不明的收入。
笔者认为，由于“灰色收入”介于“合法收入与非法收入之间，难以绝对划入合法收入或非法收入，还是不将其计入巨额财产来源不明罪为佳。这是考虑到该罪的计算特点所得结论。因为巨额财产来源不明罪的罪量要素是超出合法收入的财产与合法收入的财产之间差额巨大，换言之，是将行为人的全部财产与以往所有支出的总和减去已认定的犯罪所得、合法收入及非法所得，剩余的就是来源不明的差额巨大财产。因此，如果将“灰色收入”视为“合法收入”，则计算巨额财产来源不明罪最终所得“差额巨大”就会少，这会有利于被告人；如果将“灰色收入”视为“非法收入”，则计算巨额财产来源不明罪最终所得“差额巨大”就会多，这会不利于被告人。在检方计算巨额财产来源不明罪的“差额巨大”时，文强的异议是“灰色收入很多没算”，很显然，他是从有利于己的角度而将“灰色收入”视为“合法收入”来看待的，但这却站不住脚。
（二）文强不能说清“巨额财产来源”是否为了逃避更重处罚
在二审终审中，文强因其家庭财产尚有1044万余元不能说明来源，而被法院认定构成巨额财产来源不明罪，被判处有期徒刑8年。2009年2月通过的《刑法修正案（七）》第14条修改了刑法第395条第1款巨额财产来源不明罪的法定刑，即从最高刑有期徒刑5年提高至最高刑有期徒刑10年。文强因犯以巨额财产来源不明罪而被判处有期徒刑8年，这是《刑法修正案（七）》修正该罪名以来首位被处超过最高刑5年有期徒刑的贪官，而此前被以巨额财产来源不明罪判处的贪官均未超过最高刑5年有期徒刑。应当看到，包括文强在内的涉及官员贪腐的大案要案，几乎都有一条巨额财产来源不明罪的罪种。这些巨贪，其不能说清的财产动辄几百万、几千万元。若编一份贪官不明财产榜，入榜者甚众：从宁夏国土资源厅原副厅长王英福的1000万元，到中国银行原副董事长刘金宝的1451万元、湖南郴州原市委书记李大伦的1765万元，再到刘连琏的2000万元、贵州省交通厅原厅长卢万里的2600余万元……金额之巨，人数之多，让人触目惊心。[26]
值得思考的是，这些巨贪拥有如此多的“不明财产”，是真的“忘了”，不能说清，还是故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径呢？对此，有学者结合文强案作出了比较具体的理性分析：来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为。显然，文强们绝对不是忘了，而是不说清的背后隐藏着巨大的玄机：一是为了逃避更重处罚。因为巨额财产来源不明罪最高刑“处五年以上十年以下有期徒刑”，这相对于贪污、受贿罪最高刑死刑相比，是特别轻的。“如果单就巨额财产来源不明看，只要说清楚了，让受贿金额达到2000万，就是死刑，说不清楚，哪怕巨额财产有几千万，反倒不会判死刑。”出于自保的考虑，文强极可能不愿意把说得清的受贿款交代出来，这样大笔受贿款就成为来源不明的资产。[27]于是，“聪明”的贪官们选择“宁死也不开口”反而获刑更轻。巨额财产来源不明罪在某种程度上，就成了贪官逃避更重处罚的“避风港”。二是保护过去织就的强大的关系网。文强曾面对专案组人员的审问态度强硬，甚至向办案人员叫嚣：别想通过审问从我口中获得更多的东西！不排除文强背后有更大的保护伞。文强底气十足，桀骜不驯，想必有着可依恃之处，正如有网友质疑，“文强是黑恶势力的保护伞，谁是文强的保护伞？”[28]贪官们东窗事发后，往往患上健忘症。贪官们千方百计地把大量非法财富往“来源不明”这个“筐”里装，有意钻“巨额财产来源不明罪”的空子，不仅可以达到重罪轻判，死罪活判，逃避法律制裁的目的，而且还可以充当行贿者或其他有关人员的保护伞。给别人留后路的同时，又给自己留下了众多关系网，图有人给予报恩，形成官官相护的怪圈。[29]
笔者不完全赞同上述观点的看法，而认为上述两点分析“不明财产”的理由既是表面现象，也带有片面性，有必要从辩证角度来看待：
(1)巨额财产来源不明罪绝非为了鼓励罪犯逃避更重处罚。设立巨额财产来源不明罪具有实体与程序双重价值：在实体法上，为司法机关严厉打击国家工作人员腐败行为提供了更加有效的手段和明确的法律依据，堵塞漏洞，使一批隐蔽的犯罪分子受到应有处罚。同时在程序法上，该罪的设立减轻了司法机关证明责任的程度，方便了诉讼进行。对差额巨大的财产本人不能说明来源的以非法所得论处，可以避免案件久拖不结，为司法机关迅速有力地追究犯罪行为提供了前提条件。[30]现实生活中的情况纷繁复杂，确有那些说不清道不明的灰色收入，既不是贪污，也不是受贿。如果简单比照贪污罪、受贿罪的刑罚标准，显然罚不当罪。但这种灰色收入又的确侵害了国家工作人员职务上的廉洁性，应受到刑事追诉。即使这些财产确为贪污受贿所得，但由于种种原因控方无法举证或举证不充分，法院当然不会认定。这些情况下，为了不放虎归山，“巨额财产来源不明罪”便罚当其罪。可见，“巨额财产来源不明罪”并不是腐败分子的“护身符”，而恰恰是防止腐败分子逍遥法外的恢恢法网。[31]
(2)“财产来源不明”的原因带有多重性，其中，贪官本人不愿说明或者根本就说不明是主要原因。有学者质疑，“文强的1044万元赃款同样呈现给公众一个不解之谜——难道巨贪的钱真的多到上千万说不清楚来源的程度？”[32]笔者认为，不能排除因送钱人数多、时间长或者未有书面记载而难以说清具体数额的情况。根据讯问文强等人的重庆市公安局禁毒总队队长王智的说法，“受贿对于文强来说，已经多到记不清，他自己也只能记住个大概。比如有一次数钱时，才发现其中有一捆1万美元的，已经记不得是谁送的了。”文强自己总结了一条规律：“给领导送钱送1000元就行，送多了也没用，领导根本记不住是谁送的。”[33]有学者认为，“财产来源不明”，并非真的不明，只是没有交待出来，文强不交待的目的是什么，为何临死也不供出他的“上线”也就是他的“保护伞”是谁？还有哪些人向他行贿，他为何也不交待出来？其中的原因不好揣测。[34]笔者认为，“财产来源不明”固然反映出文强之流的贪官得了“健忘症”，但司法机关也有一定的责任。说贪官“巨额财产来源不明”，是因为司法机关查不清，没有足够的证据证明这部分巨额财产是贪污、受贿所得。这说明司法机关的侦查手段和侦查技术确实有需要提高和改善的地方。在反腐败形势依然严峻的情形下，借鉴外国和我国香港地区查办腐败案件的经验，赋予职务犯罪侦查机关一些特别的侦查权，对于查清巨额财产的来源，更有力地打击职务犯罪，也许是一件值得期待的事情。
五、文强案判处死刑的刑法适用问题
单从文强案受贿数额1211万余元而被判处死刑来看，他是比上不足而比下有余。例如，低于文强受贿数额而被判处死刑立即执行的有：江西省原副省长胡长清受贿500多万元，安徽省原副省长王怀忠受贿500多万元，国家药监局原局长郑筱萸受贿600多万元等。高于文强受贿数额而被判处死刑立即执行的有，成克杰受贿2000多万元被执行了死刑等。另外，还有高于文强受贿数额而未被判处死刑立即执行的有：原北京市交通局副局长、首发公司董事长兼党委书记毕玉玺受贿、私分国有资产1304万余元，被判处死缓；原北京海淀区区长周良洛受贿1600万，被判处死缓；云南省交通厅原副厅长胡星受贿4000余万元，被判处无期徒刑；原中石油董事长陈同海受贿人民币1.9573亿余元，被判处死缓；贵州茅台酒股份公司总经理乔洪受贿1323万余元，伙同其弟共同受贿218万余元，被判处死缓；等等。
有人认为，文强案受贿金额只有1211万余元，并提出很多级别比他高、涉案金额比他多的官员都没判死刑，比如说中石化原董事长陈同海曾受贿1.9亿余元，法院只作出死刑缓期两年执行的判决，两相比较便认为文强被判死刑很冤枉。[35]但笔者认为，受贿数额是决定刑罚轻重的一个重要量刑情节，却并非唯一量刑情节。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对文强案的量刑和终审是基于其犯罪数额和受贿情节、受贿行为给国家、社会和人民造成的危害后果等综合因素这样一个刑罚原则来考量的。[36]当然，贪腐官员是否判处死刑，不能简单地看涉案金额。比如胡星虽然受贿高达4000余万元，但是他有自首和积极退赃等情节，对他判处死缓并非不可；而郑筱萸虽然只受贿600多万元，但是他的行为严重危害了医药管理秩序，危及民众的生命健康安全，犯罪情节特别恶劣，对他判处死刑是理所当然。[37]如果认为文强因受贿1211万余元被判死刑很冤枉，那么，国家药监局原局长郑筱萸涉案金额600多万，只有文强受贿金额的一半，同样被判处了死刑；重庆市綦江县委原副书记林世元受贿11万多元，同样被判死刑，倘若仅仅看受贿金额的话，郑筱萸、林世元这些贪官死得不是更冤枉了？
刑法第61条规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度综合考虑。文强以各种名义收受他人贿赂，严重损害了国家工作人员的职务廉洁性，且受贿1211万余元，数额特别巨大；文强身居司法机关要职，长期收受下属贿赂，为他人调动、职务晋升牟取利益，对重庆市公安队伍建设和司法机关的公信力造成极大损害，影响极其恶劣；文强肩负打击查处违法犯罪活动的重要职责，却在长期收受黑社会性质组织所送的财物后，不履行法定职责，包庇、纵容多个黑社会性质组织，致其得以发展壮大，长期实施违法犯罪活动，社会危害性极大，造成极其严重的社会影响，显然属于情节特别严重。法院依法对其判处死刑，是罚当其罪。[38]文强“知法犯法”，利用职权便利大肆受贿，数额特别巨大，情节特别恶劣，光这一项就可以判他死刑，何况还有强奸等犯罪事实，因此一审判他死刑，这个案子的定性准确，量刑适当。[39]重庆市高级人民法院二审认为，一审法院综合考虑文强犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，以受贿罪判处文强死刑，剥夺政治权利终身，量刑适当，符合法律规定，符合罪刑相适应的刑法基本原则。[40]
文强充当黑社会保护伞，导致重庆治安状况混乱，社会极不安定。文强的罪行，可谓罄竹难书。[41]“这个判决主要是根据他所犯的罪行”，“根据他犯罪行为的严重性，判处死刑是符合我国《刑法》的规定和基本精神的，也符合正义的需要。”有网民质疑，文强被执行死刑是否有“舆论审判、形势所趋”的因素，比如受害群众在法院门口呼吁判其死刑、网上也有“贪官该杀”的声浪。实际上，两者并无必然的因果关系，“这涉及法治和民意的关系。”著名刑法学家、北京大学法学院的储槐植教授说，“从宏观上来说，公众民意总体上是能够反映一定时空下的社会现实的。如果是真实反映了实际情况的舆论，它和法律的具体执行，从本质上来说是诉求一致的。虽然，在个别情况下，偏激的舆论会影响少数审判人员的判罚，但就这个案件来说，它经历了这么长时间的调查、审判过程，应当说，罪和刑还是相适应的。”[42]
收稿日期：2010-06-05