摘要：长期以来，在发明创造和专利制度的关系上，发明创造仅仅是以专利保护的对象存在的，科技的进步并没有冲破这一基本模式，而专利制度也具有足够的韧性和容量在这一基本模式中适应技术进步的挑战。但人工智能本身也是具有发明创造能力的发明创造，这是不同于以往人类的任何发明创造。创造性是专利制度中最为重要的核心条款，其目的在于对发明创造进行评价，以确定是否对其进行专利保护。因此本身就具备创造能力的人工智能与专利制度形成了正面的冲击。专利制度与人工智能这一新型的发明创造的关系已经大大不同于以往的发明创造，人工智能对于专利制度最基础的创造性形成了挑战。即使是弱人工智能作为人类的工具，对于专利制度中假想的本领域普通技术人员也形成了根本性的冲击。
关键词：人工智能技术；专利制度；挑战；应对
1人工智能技术对专利制度的挑战
1.1技术领域的挑战
为本领域普通技术人员设定技术领域限制的初衷在于，限制其技术视野的范围，通过有限的边界为真正的技术创新和简单的拼凑划定清晰的界限，排除“事后诸葛亮”的误判。例如跨技术领域的技术要素的迁移是产生发明创造的一个重要途径，严格限定本领域普通技术人员的技术领域才能准确判定这一类转用发明的创造性。然而，人工智能具有强大的数据存储能力，它比人脑能“记住”更多的知识，人工智能的设计者或发明者在制造人工智能产品时不会刻意限制人工智能知识的范围，而是根据需要为人工智能提供相关知识。这些集成了多学科知识的人工智能产品，作为一个不可分割的产品本身被使用的时候，其自然就打破了专利法中对本领域普通技术人员对于技术领域的限制。实际上这种因工具的进步导致跨学科技术进入本学科是非常普遍的。例如在19世纪，费歇尔作为糖化学的奠基人，使用纯化学方法测定葡萄糖的结构，将葡萄糖与苯肼反应得到苯腙，前后耗时达数年之久，而这一工作在核磁共振仪以及质谱仪出现之后，可以非常轻松地在极短时间内完成。这种效率的提升有赖于化学领域之外的技术的发展与介入，而化学家并不需要掌握核磁共振仪和质谱仪的工作原理，只需要增加如何解读图谱的知识即可。但是，不同于核磁共振仪和质谱仪的是，人工智能产品作为科学研究的工具，不是仅仅提供解决某一具体技术问题的手段因而不能产生根本性的广泛的影响，而是藉由人工智能存储的海量跨学科技术知识，为发明人提供强大的支撑。
1.2创新方式的挑战
现行《专利法》对专利创新的认知，严重依赖于普通技术知识的增长与发展。但是人工智能技术改变了创新方式的具体结构，并在以下三个方面塑造出普通技术知识和人工智能创造性技术的差异：（1）存储差异。一般技术知识存储在常规知识领域的一般技术人员的领域中。在这方面，人工智能需要存储和学习大量的知识。由于大数据、云计算等技术的发展，人工智能可以从云端调用的数据是非常惊人的，并且其处理数据的能力和速度是远远超出人类的能力的。（2）形成方式的差异。人类知识就是由时间的积累和人类智慧的总结，通过借助技术手段进行记录、汇聚、复制、传承等过程生产形成的，最后再由文字展现和传递。但是人类的知识积累，有赖于个体的学习，时间和精力有限，而机器则不然，其所调用的知识可以是人类创造的所有知识。实际上为了弥补个体知识的欠缺，通行的本领域普通技术人员也可以是一个团队，具有超越个人的知识和能力。但无论如何都不足以与人工智能调用的海量数据相比。（3）数据量的差异。普通技术知识和人工智能创新技术的区分，主要在于是否将其视为人脑本来就已记忆和存储的知识，并在实务中用于分配举证责任和设定举证期限。但在弱人工智能参与的发明创造中，这种区分已经没有必要。因为人工智能的知识储备并不存在明显的物理边界，其与云端的数据相连，数据量几乎是无限的。
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2人工智能时代专利制度变革的可能路径
2.1人工智能作为“本领域普通技术人员”的法律拟制
从上述欧洲、美国、日本以及我国关于创造性的相关规定来看，不论创造性鉴别采取什么具体方式，不论是直接规定在专利法中，还是规定在专利审查指南中，都离不开“本领域普通技术人员”这一要素的具体鉴别。创造性评价是法律小说的主题。在《中国专利审查指南》的规定中，技术领域的技术人员，又称该领域的技术人员，是指假定在申请日或者优先权日前已掌握发明技术领域的全部通用技术知识的“人”，并且能够获取该领域现有的所有技术，并在该日期之前具有常规的实验手段。能力，但他没有创造力。欧洲专利局（EPO）规定，“本领域技术人员”应是具有本领域一般知识和能力的经验丰富的从业人员，了解相关领域的一般技术知识，能够获取所有可用技术（尤其是检索报告中引用的比较文件），以及具有应用常规实验方法的能力。如果技术问题促使该领域的技术人员寻求其他技术领域的解决方案，那么该领域的专家也适合解决该问题。技术人员的技术水平应当不断提高。如有提示，他可以在相邻或一般领域甚至偏僻技术领域去寻找启示。判断解决方案的创造性应以专家的知识和能力为基础。在某些情形下，将其视为一群人（如一个研究或生产团队）而不是一个人更为恰当。它具有同样的能力水平来评价创造力和充分的开放性。日本特许厅规定，其所属领域的通用技术人员也被称为该领域的通用技术人员。他们是虚构的人。他们在申请日前就已经掌握了所属领域的一般技术知识，具备应用研发工作的一般技术的能力，具有选择材料和变更设计的一般创造性，并能了解申请情况。在申请日之前，可以将与本发明要解决的技术问题有关的所有现有技术告知本领域的所有现有技术。在某些情况下，将他们视为“一群人”而不是“一个人”更为合适。
2.2建立法治化的“创造性”规则及鉴别标准体系
在西方国家建立专利制度的初期，只规定了新颖性条件，没有规定创造性条件。随着专利制度的发展，逐渐将创造性条款作为专利鉴别的重要要素。1850年，美国最高法院在霍奇基斯夫。格林伍德案确立了“不明显”（即创造力）的标准。该案涉及粘土或陶瓷把手专利，与现有技术的区别在于把手的材料，现有技术使用的材料为木头、金属，联邦最高法院认为该区别特征仅仅是材料的替换，缺少超越本领域普通技师的灵感或技能。该案可以视为专利创造性要素确立的标志，首次明确提出了非显而易见性的标准。随后，美国在1952年的专利法修正案中增加了“非显而易见”（即创造性）条款。该法第103条规定，发明虽然不完全为本法第一百零二条所知或者所描述，但是专利申请的内容与其现有技术之间的差异非常小，以致于发明完成时在该领域具有通用技术的人员看不到该项发明。获得专利。同时，不应根据完成发明的方式否定获得专利的条件。
结束语
作为人类的发明创造，人工智能技术本身具有一定的创造性。无论是专利法治实践还是理论研究均无法否认，在人工智能时代，人工智能技术兼具发明创造工具和发明创造方案的提供者的双重身份。由此导致人工智能技术对“创造性判断”“本领域普通技术人员”“隐性知识”等专利要素产生了实质性影响。
参考文献
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论文作者:鲍冬宇
论文发表刊物:《基层建设》2019年第13期
论文发表时间:2019/7/23
标签：人工智能论文; 技术论文; 领域论文; 专利论文; 技术人员论文; 知识论文; 创造性论文; 《基层建设》2019年第13期论文;