民法法典化的政治向度与核心价值之实现，本文主要内容关键词为：法典论文,民法论文,核心论文,政治论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2008)01-0137-06
中国民法法典化研究的一个高潮似乎已经过去，大致翻阅近十年来的有关著述，可以发现其中很多的研究都集中于民法典的立法模式、篇章结构或者具体制度安排。而这样的研究通常有一个预设的前提，即中国人迫切地需要一部民法典，并且中国人有能力制定一部“世纪法典”。事实果真如此吗？当物权法草案偏离了预定的立法轨道，未能在去年12月底的十届全国人大常委会第十九次会议上如期接受“五审”之时，民法典之政治倾向问题便已经再次浮出了水面。不论之前学者们是出于何种心态而对一个国家之政治结构对其民法典的规定性问题集体失语，终究还是不得不面对一个残酷的现实——在中国目前的社会背景之下，我们很难在实质上成就一部近现代意义上的民法典。
一、民法典编纂的政治动因与政治诉求
任何一部法典的编纂与颁行，都源于众多因素的合力推动。这其中，有润物无声的思想铺垫，也有一锤定音的政治事件；有宗教般的革命热情，也有冷静严谨的理性力量；有挽救颓势的努力，也有锁定胜利的期冀。
（一）《民法大全》的图强之心
大陆法系的法典化传统可追溯于罗马法，不过，最初的罗马并不是一个以成文法为主的国家，更没有法典化的传统。[1]自罗马建国一直到《十二铜表法》，习惯乃是罗马法的唯一渊源。[2]然而，习惯毕竟缺乏准确性，其巨大的伸缩性使得法官在断案时很容易因主观化而导致不公。于是，当王政被推翻，共和建立起来之后，平民的一再反抗，让元老院不得不终于组织起立法委员会，准备起草平等适用于全体市民的法律。《十二铜表法》即为此次立法的成果，它虽然在内容上混杂幼稚，公私不分，在实质上也不能彻底保护人民的权利，但它在当时，仍具有相当的进步意义。《十二铜表法》将普罗大众生活中的习惯用法律的形式加以表述，使得平民阶级在法律上拥有平等的地位，并在很大程度上平息了平民与贵族之间的紧张关系。此后，在罗马法的进一步发展过程中，系统立法、习惯、法学家解释、民众大会及平民会议决议、元老院决议、裁判官告示等曾经共同构成了罗马法的渊源。如果说《十二铜表法》使罗马法跨越了原初的习惯，而迈入了成文化的阶段，那么，罗马帝国晚期的《民法大全》则在法律的确定性与体系性方面又进了一大步，成为近现代大陆法系之法典化特征的历史源头。
帝国晚期，罗马的政体已由共和演变成为了绝对的专制，各种社会问题亦纷至沓来，一步步将罗马拖向衰落。随着日耳曼的入侵，罗马帝国一分为二，西罗马法律处于一片紊乱之中，东罗马为了维护罗马法律传统免受日耳曼、波斯、阿拉伯民族的侵蚀而展开了对法律的清理与编纂。[3]优士丁尼皇帝继位于公元527年，内忧外困，而优士丁尼怀有强大的政治野心，期望着收复失地，重建罗马的辉煌。而当时的罗马，自《十二铜表法》后，议会制定的法律、长官的谕令、元老院的决议、法学家的解答和皇帝的敕令，名目繁多，再加上法律规范年代久远，传抄失误，大量的法律规范之间存在冲突，影响着政局稳定。于是，通过法律汇编实现法制的统一，乃是优士丁尼实现其政治抱负的重要一环。继位次年，优士丁尼便任命了一个10人法典编纂委员会，将当时有效的敕令编成了《优士丁尼法典》，紧接着又将罗马历代法学大家之著述编成《学说汇纂》，以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本编成新的优帝《法学阶梯》作为法科学生的教材。这三部著作再加上后来由优帝时期的敕令汇编而成的《新律》，即构成了著名的《民法大全》。[4]虽然囿于当时法学研究与立法技术的落后，这还不算是现在严格意义上的法典编纂，但其将法律体系化、统一化的努力，却已然圈定了法典化的精髓。
值得玩味的是，罗马人开始系统地编纂法典并不是在罗马的鼎盛时期，而是在它的衰败时期。编纂法典的最初动机并没有在昌明的罗马自发地形成，相反，是一种强大的政治冲击，是一种国破家亡、传统尽失的危机感，迫使东罗马的统治者，开始清理法律，统一法律，并希望借此为政治上的突破奠定基础。在这里，法律的汇编其实是宏大政治目标下的一颗棋子，尽管当历史洗尽了铅华，优士丁尼最伟大的成就被界定为成文法典的编纂。[5]在罗马，法律在维护社会秩序的基本功能得以实现的基础上的进一步体系化与逻辑化似乎并不是法律系统自身的内在要求，而是因应于在分裂中渴望统一的政治需要；而法典编纂的最高目标亦不是法律自成一体的系统自足，而是服务于统治者建功立业的政治抱负。于是，我们有理由说，法典化并不是罗马法与生俱来的传统，只不过，这种将法律系统化、逻辑化，并以法典的形式表达出来的思维，奇迹般地契合了18、19世纪欧洲大陆对人类理性的崇敬，其在经历了《法国民法典》与《德国民法典》的再造之后，终于演绎成为大陆法系的标志性特征。
（二）《法国民法典》的革命之志
作为近代法典化之丰碑的《法国民法典》，它不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。[6]“作为世界上第一部法典编纂，它决定性地克服了以往一切封建制度的羁绊和限制，并实现了法国大革命最重要的、孕育着未来的需求：市民的权利平等，家庭法的世俗化，土地所有权的自由，经济活动自由和家庭结合体的保护等。”[7]而《法国民法典》的诞生，则在很大程度上导因于法国大革命所造就的特定的社会环境。尽管，在大革命之前，法国法已经在启蒙运动、理性主义思潮与自然法思想的作用之下，开始趋向于理性的形式化，法律职业家集团的形成以及对习惯法的成文化处理，亦为法国民法的法典化做了重要的铺垫，但是，尽管已经作出了这种种努力，在革命前，法国离拥有一部统一的民法的目标尚有相当远的距离。成文法与习惯法之间的鸿沟依然如故。[8]要使统一法国民法的思想成为现实，还需要一个相当重大的事件，即法国大革命强烈的政治冲击。
在大革命之前，法国的封建制度积弊已深，而且法国君主将上层贵族纳入王室的行政体系之中，予以特权，这使得法国的中产阶级无法像英国的中产阶级那样，联合起贵族阶层，形成一个相对强大的利益群体，并以此为筹码说服君主实施社会改革，彻底解放知识和经济市场，从而避免激烈的社会革命，实现平稳的制度变迁。既然开明专制无法在法国成为中产阶级行动的有效工具，而陈腐的政治体制又令其无法容忍，那么，法国中产阶级实现社会变革的唯一希望，就在于动员民众的力量，尤其是农民日渐增强的对旧制度剥削的不满。[9]正是这一平民化的自下而上的革命路线，使得法国大革命对封建制度的涤荡至为彻底，在“所有法国人在法律面前一律平等”之精神指引下的革命初期立法活动，亦表现出夸张的个人主义情绪，虽然这些极端的立场，被后期冷静的民法典起草者所抛弃，但革命性却不可更改地构成了法国民法典的基调。
为了避免大革命之后地方势力各自为政而导致国家分裂，在实现国家政权之统一的大目标下，迅速统一全国的法律，恢复国家在法律形成方面的核心地位就成为了十分重要的环节。应此种政治之需而形成的《法国民法典》，除了满足民事交易的规范需要之外，更重要的是借此宣示并稳固一个国家统一的、无上的主权。法国大革命旨在完成一种新的社会制度设计，而《法国民法典》则集中体现了这些新的社会规则，并且带着其由民族化的法律表达所散发出共同性价值，不动声色地深入民间的各个角落，为国家统一与新社会制度的建构颇多助益。如果说《法国民法典》是以其精神和原则泽备后世，而这些精神和原则又根源于法国以大革命方式来更新社会制度的思想与路径，那么，《法国民法典》之所以伟大并难以被超越，原因并不完全在于法典本身，更多地是因为法国大革命以其独特的方式实现了社会转向，在当时弥漫欧洲的开明专制之外，发展出另一种突破旧有制度的可能性，从而成为了制度转型的模范。
（三）《德国民法典》的统一之旨
如果说《法国民法典》诞生于轰轰烈烈的社会革命，并以其固定的形式锁定了革命的胜利成果，因此浑身上下洋溢着革命的激情，那么，《德国民法典》则是在政治和社会关系相对稳定的时期完成，它因此更加理性，也更多安于现状的保守。而即便是这样一部在波澜未兴的政治环境之下形成的相对保守的法典，也仍然在很大程度上得益于德意志帝国的统一诉求。倘若没有帝国统一为德国民法典的编纂提供政治上的动因，那么也许编纂民法典只能存在于一部分法学家的设想之中。
德国自十三世纪开始，逐渐变为一个由各公国组成的松散联盟，各个公国均拥有自己的习惯法。在这种情况下，不可能根据日耳曼法的习惯制定出一部适用于整个德国的普通法。十五世纪末期，贸易的发展使不同地域的商业往来日益频繁，但法律的不统一往往阻碍了贸易的发展。由于缺乏一个有效的中央政府制定统一的法律，于是，商人与法学家们开始接受罗马法，承认罗马法为处理贸易争端的普通法。到19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编纂民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1871年，统一后的德意志帝国宪法虽然规定，从商法到贸易法的各个领域，帝国拥有直接的立法权，却没有规定帝国拥有对全部民商法领域的立法权。为了扫清制定民法典的这一障碍，国会于1873年通过了由议员约翰奈斯·米克尔和埃德阿尔特·拉斯克提出的议案即《米克尔—拉斯克法》，明确了“全部民法、刑法以及审判程序法”都属于帝国的立法权，从而为民法典的制定铺平了道路。此后，1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成第二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。[10]
编纂《德国民法典》的目的虽非为了德国的社会改革，但它仍然负担着完成民事法律领域内之法律统一的责任，而欲实现统一就必须排除现有法的分歧。至少在这个意义上，法典编纂也是一项政治任务。[11]而《德国民法典》之所以比《法国民法典》迟了将近一百年才问世，一个十分重要的原因即在于，德国没有发生类似于法国的激烈的政治革命，地方割据分裂的状况长期存在，即便法学家们已经就民法典的编纂问题进行了广泛的论争，积累了较丰厚的研究成果，却终究不存在立即制定民法典的政治基础。
二、民法典的核心价值及其实现
人们说，19世纪是一个法典化的世纪。这样说的时候，人们关注的焦点已不再是法典生成的政治与社会背景，而在于法典本身。这其中怀着另一种自豪，自豪于人类的理性创造出了一种近乎完美的秩序体系，可用以涵盖一切民事法律关系，预测和解决一切民事活动中的纠纷。如果说罗马帝国时期的法典编纂在政治因素的强力推动之外较少有思想上的沉淀，似乎更像是内忧外困之中优士丁尼的灵光一闪，更像是历史的偶然，那么，以《法国民法典》为起点的近现代法典化，则奠基于经启蒙运动而影响着整个欧洲的理性主义思潮，更像是暗蕴于心的宏图，唯等那革命的号角或统一的伟业。此时的法典化有一个基本的预设，即一切法律都根源于人类自身的理性。理性主义使民法典的立法者对自身的认知能力充满了信心，他们相信自己对所有的民事法律关系有绝对的认识能力，即使是完全摧毁了旧制度，也可以在几个理性和抽象的原则上一举重建新的民法制度。尽管有更理性的民法典起草人一再告诫人们切勿以为民法典可以一劳永逸地解决所有可能需要法律调整的社会关系，立法者的预见能力总是有限的，但是制定民法典这件事情本身其实已经说明了那个时代的人们与过去、与旧制度决裂的决心和热情。[13]正是这种“建构主义的理性”[14]，也为民法典设计了形式上与实体上的应然价值，后世的人们也通常是在此基础上从民法典之形式理性与实体理性的角度去认识民法典的核心价值。如果我们承认思想的理性建构与社会的实际运作之间必然因为各种主客观因素的介入而存在着差异，那么，我们就必须承认，实际的民法典并不能完全实现其制定之初所设想应然价值。至于理想与现实之间究竟有多远的距离，可以通过政治体制、文化背景等多个指标作出粗略的估算，而这一距离的大小，足以成为是否选择制定民法典的一个重要参量。
（一）民法典的核心价值
法典作为一种法律表现形式，之所以获得了极高的评价，并成为大陆法系的基本特征，除去那些关于历史，关于政治，关于社会环境的论说之外，重要的还在于，法典本身所具有的内在价值。
在形式方面，法典自成一体的逻辑体系，使其与政治、道德、伦理、宗教等社会因素相分离，并借此摆脱社会文化的控制而获得纯粹的形式，而这种纯粹的形式乃是法治主义的基石。[15]法律正是凭借一种形式化的表达，才摆脱了古代法的神秘气息，通过法律的形式组织起来的社会，能够保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。民法的法典化赋予了民法以形式上的合理性，这种形式上的合理性首先使民事法律制度具有了相对的确定性，一切都以自己特有的概念和逻辑为出发点在自己的体系下展开，拒绝其它因素的侵蚀，其次，在确定性之上，民法典还具有一种体系化的特征，在系统划分的合理结构之下对公民权利加以清楚而明白的规定，让每一个人都可以知道自己的权利，并且能够独立地加以运用。这一切都符合法治国家的基本价值：所有人在法律的统治下自由并平等，能够预期自己行为的后果并不怕作出长远的决断。
在实体内容方面，民法作为一部私人权利法，其对个体的意义主要在于对自治生活的塑造。[16]内容详实的民法典能够在市民社会与政治国家之间划出一条清晰的界限，阻止公共权力对私人生活的肆意践踏。民法典相信人们的自治能力，于是将安排生活、追求幸福的权力交给了每一个人自己，它拒绝各种形式的对私人自治的干预，尤其排斥国家假借公共利益之名而进行的剥夺私权的行为，它甚至也排斥国家对个人的过度关怀，即便这关怀本是出于善意。在民法典悉心划定的领地之内，人们可以按照自己的意志创设彼此约束的权利义务关系，达到各自的生活目的，并解决由此可能产生的纠纷。国家通常只能在外围对这些私人订立的权利义务关系予以认可，其唯一的介入可能性只在于，当双方当事人无法通过协商解决争议而一方向国家公权力求助的时候。民法典让人们获得了依照自己的意志而生活的力量。[17]
（二）民法典之价值实现的制约因素
应然层面上的民法典为我们描绘出一幅美丽的图景，它因为“纯粹”而动人，也因为“纯粹”而必定不同于复杂的现实。民法典只是庞大社会机器中的一个环节，而良性的社会运作有赖于众多的参量同时符合正义的标准，并能够并行不悖。因此，民法典之应然价值的实现，亦受制于社会本身的纷繁多变，以及其他重要参量，诸如政治、经济、文化等，能否提供基础性的社会环境。
民法典的形式价值，总的来说，在于尽可能地实现法律本身的确定性，以满足人们预见自己行为后果的要求。而这与其说是民法典的形式追求，不如说是法律作为一种社会秩序建构方式，如欲达成正义，则必须符合的形式要件。然而，在如此复杂多变的人类社会之中，法律的确定性与可预见性究竟能否实现，以及能在多大程度上实现，或者其实现是否必须通过法典化的方式，都是不乏疑问的。笔者认为，至少有以下两个方面的事实，可以证明民法典所追求的形式理性在真实的社会场景中会极大地被损耗。
第一，民法典的高度体系化与逻辑化使其成为了一个相对封闭的系统，可是，任何一部法典都不可能做到囊括一个社会中所有需要解决的纠纷，更何况社会还处在不断的变化发展之中。封闭的系统很难因循社会情势的变化而时时更新，而新的社会关系却迫切地需要调整，于是必然导致在民法典之外颁布一系列的民事单行法作为对民法典的修正和补充。但民事单行法的日积月累，却有可能肢解或替代民法典，而这显然有悖于民法典在形式上对民事主体的所有行为建立一种统一模式的初衷。
第二，再详尽的民法典都不可能具体地去勾划所有的社会关系类型，而是带有相当的抽象性，事实上，法典的稳定性在很大程度上即源于其抽象性。将抽象的原则性的法律条文适用于活生生的社会现实，必须经过法官的“造法”活动。如果说法官作为一个职业群体，其内部个体的主观因素对案件判决结果的影响，可以通过严格的专业训练而尽可能地避免，以至忽略不计，那么法院在长期司法实务经验之上形成的对法律条文的司法解释，则具有不可小觑的力量，在司法实践之中，它们甚至是作出判决的首选依据。由民法典之条文的抽象性而导致的立法对司法解释的依赖，也在无形中损伤着民法典的威严。
因此，我们不能不承认，拥有一部逻辑严谨、体系完备的民法典这一孤立的事实本身，并不能实现我们对民法典所寄予的厚望，它并不意味着法律因此而确凿无疑，更不必然意味着就此敲开了法治之门。实际上，法典化也并非实现法律之可预见性的唯一路径，英美法系卷帙浩繁的判例系统在实现法律的确定性方面成绩斐然，这种对实际发生的案件进行定型化描绘，并要求之后的判决以此为据的思维，或许更能实现“对相同事实给予相同对待”的法律正义。诚如韦伯所见，通过不拘形式的、经验的、受先例约束的法律完全一样并常常可以较好地保护法律的可预期性。[18]只不过，这需要漫长岁月中的积淀，绝非一日之功。
民法典的实体价值，一言以蔽之，即隔离国家公权力对私人生活的侵扰，通过保障私权而表达对私人人格价值的尊重和对人本身的全面关怀。这样的价值追求，由于事关国家公权力的界限，于是不可避免地受制于公共权力的结构。
“国家是这样一个人类团体，它在一定疆域之内宣布了对正当使用暴力的垄断权”。[19]国家作为一种强力垄断机构，自诞生之日起就从来没有放弃过对经济生活的干预。国家权力的运行规律和扩张本性，常常使国家恣意地进入市场主体的自由领域和侵犯市民社会的自治空间，国家和社会、干预与自由、公域与私域之间的合理界限常常被打破。[20]相对于社会的个体而言，国家的力量是如此的强大，若是不能对公共权力进行合理划分，形成相互制衡的结构，则很难阻挡国家公权对个体权利的剥夺。一个市民社会强大、私人领域自治充分的国家，通常会在其最高效力层次的法律文件当中严格地限制国家的权力。这种严格的限制，可能表现为将权力分散，相互监督，也可能表现为以授权的形式划定公权力的边界，在没有得到授权的领域，公权力必须保持沉默。唯有在国家公权力得以有效限制的大背景下，民法典才有可能通过提供一套趋向于公平与正义的法律规则，构建起市民社会的基本秩序，使人们得以在相对稳定的法律框架之下按照自己的意愿安排生活。于是，我们有理由认为，民法典自身的力量并不足以充分地保护社会个体的自由意志，如果国家公权力缺乏制约，那么，即便是一部丝丝合缝地创设起个体权利的民法典，最终也难以保障私权不被随意地侵犯。
当然，除了国家公权力之外，一个社会的文化背景也同样影响着民法典的价值实现。可以想象，在崇尚身份伦理的文化氛围里，人被区分为不同的等级，这显然不合于民事法律对所有人的平等对待，因此，会在一定程度上阻碍民法典的良性运作。[21]
三、中国民法法典化之路
在上个世纪末的中国，民法法典化的呼声此伏彼起，颇为壮观。人们对制定一部中国自己的民法典极具热情，法学家们更是带着一种强烈的使命感，对民法典之制定进行了多方位的系统研究，以期为宏大的立法奠定坚实的理论根基。国人豪情满怀，想要为大陆法系再次奉献出一部世纪法典，甚至言词凿凿地说，“法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。”[22]一部民法典，竟系着万千荣辱，这恐怕并非民法典所能承受之重。而更为重要的是，中国人对民法典的需要真的迫在眉睫吗？当下的中国真的能够制定出一部近现代意义上的民法典并实现民法典的价值追求吗？这样的问题并不是不证自明的。通过上文对历史上的民法典编纂的政治向度，与民法典之核心价值及其在具体社会环境中的实现程度问题的考察，笔者认为，可以得出如下的结论：
第一，中国人也许真的需要一部民法典，但这种需要并不紧迫。民法典编纂的急迫性几乎总是来源于特定的政治需要，或者是通过统一的法典促成或巩固统一的政权，或者是在革命胜利之初用一部法典建构全新的社会形态。而目前的中国，本是一个中央集权的国家，且仅有最高权力机关享有基本法律的制定与修改权，因此不存在由地方割据状态引发法律不统一进而危及统一政权的风险，也基本不存在因为法律不统一而阻滞经济进展的忧虑。同时，目前中国的政治稳定，正按照即定的社会主义道路前进，亦不存在通过一部法典建立新社会秩序的需要。因此，我们没有必要急急地为自己设定一个时间表，一定要在近期完成我们的民法典。如果说制定民法典是中国作为一个大陆法系国家的必然性要求，至少在当下，我们更主要的工作是基础性的法学研究，因为我们尚未就民法的原则、概念、体系结构、基础理论形成繁荣而成熟的学理背景，而这一点，是成就一部具有生命力之民法典的必要条件。于是，笔者认为，在不存在强烈政治冲动的情况下，对于中国的民法典，我们应该沉潜，应该耐心地去积累，而不应仅凭着一腔激情，那是一个缓慢生成的过程。
第二，中国人也许可以制定出一部逻辑严谨、体系完备的民法典，但是却很难实现制定民法典的初衷。多数论及我国制定民法典之必要性的文章都无非是从笔者上文所述的民法典的形式价值与实质价值当中寻找支撑。然而，形式上，在日新月异的现代社会生活之中，民法典已不能成为法律之确定性的象征，这一点前文已经阐明，中国也并不能例外。在实质方面，中国的民法典也很难突破公权力的干预，实现对私人权利的妥贴保护。中国长久以来的专制传统造就了家国不分的社会结构基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝诫乃至刑罚。在这种文化传统之下形成的政治体制，必然带有浓厚的国家主义色彩，私人权利常常被国家肆意侵犯。社会主义的中国建立起了人民当家作主的民主专政国家，但是浸淫已久的专制传统仍然阻碍了中国形成权力相互制约的政治体制，而权力集中的体制结构无可避免地会以公共利益的名义使私权处于不安全的状态，私权得不到保障又必然对影响市场经济的发展程度。因此，企图通过一部民法典来解决当前中国社会所面临的发展障碍，将无异于缘木求鱼。正是因为现实与理想之间这过于长远的距离，笔者认为，中国的民法典应当缓行。
收稿日期：2007-04-24
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