建立中外合资基金的法律构建，本文主要内容关键词为：中外合资论文,基金论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
进入九十年代以来，全球国际金融创新的步伐加快，金融证券化，证券国际化，已成为大势所趋。为顺应这一潮流，中国证监会和国务院有关部门，决定试办中外合资基金，逐步引进外资，投入我国A股市场。这无疑是我国证券市场国际化一项重要的新课题。
中外合资投资基金，是指经我国政府有关主管机关批准，由我国境内专业经营机构与境外大金融机构共同出资组成信托投资公司，并由我国金融主管部门核定基金数额，向境内外同时募集资金。在境外，则通过外国承销机构以发行基金受益凭证方式向海外投资者筹资，然后间接投入国内A股市场。设立这种中外合资基金开拓了我国吸引外资的新思路，为国际上巨量游资进入经济迅速发展的中国资本市场提供了新渠道。无疑，这会对我国证券市场的稳定和发展产生众多积极的正面影响，并可为我国证券市场的规范化、规模化、国际化起到推动作用。
但是，我国的投资基金是在系统知识欠缺和无法规情况下自发地开始起步的。由于人们对投资基金的营运要求和经济功能认识不够，证券业与基金业法律制度体系建设滞后等原因，我国的投资基金无论其规模、数量、还是法律规范化管理上都远远不能适应市场经济的迅速发展，并存在着种种不规范现象。例如，基金发起人不规范、基金性质与组织形态不明确、基金的资本构成不规范、基金内部组织结构欠合理、基金信息披露严重滞后或不足、基金交易缺乏严格的监管及其监管机构不明确等。
因此，从我国现有经济政策与证券市场架构来看，目前设立中外合资基金尚存诸多困难和障碍。例如，对现有政策性上的约束需作调整；与之相配套的法律尚属一片空白；有关法规的不健全势必增加具体实施和操作中的难度。针对这种状况，本文提出如下法律构建与对策。
一、立法先行、健全法规体系
目前我国只有深圳市于1992年6月颁布了《深圳市投资基金管理暂行规定》，这是我国国内第一个地方性基金法规。全国性的基金管理法规至今还未制定出台。现在拟设立中外合资投资基金，有关的管理法规可算是一片空白。为了使中外合资基金的设立和运作能够有法可依，为了切实保障中外投资者的利益，必须立法先行，运行在后，只有这样才能避免走弯路，少受市场规律的惩罚。
为了建立和健全我国符合国际惯例的基金业法律体系，应尽快制订出台《投资基金管理办法》和《中外合资基金管理办法》。这两部法规应对我国基金的募集方式、发起人资格、管理人与托管人资格、投资方向、内部监控制度等作出具体规定；也应对中外合资基金管理公司设立的条件、组织形式、基金规模、出资比例、合作程度与方式以及营运内容等作出规定。总之，投资基金的相关立法应是多层次的、多方位的。它还大致应对以下各项要作出力求符合国际惯例的明确规定与要求：基金的设立与登记、注册条件与地点、外资比例、上市规则、信息披露、基金净资产价值(NAV)的估算与报告、投资目标、投资行为的规定与限制、经理人与投资顾问的构成与要求，基金券的销售与赎回、佣金与税收豁免、收益分配等。
此外，还应制定出台《信托法》和《中外合资基金投资信托及其结汇条例》，并应有作为基金行业内部的道德守则等自律性的行业规章和文件。同时修改或制定相关配套法规，如《外汇管理条例》、《涉外税法》、《外资法》等，进一步完善《公司法》、《会计法》、《审计法》。
这样，才能为中外合资基金的设立与运作创造出一个必要的法律环境。
二、中外合资基金机构的发起和设立
中外合资基金应是经我国政府有关主管机构批准，在我国境内设立，向境内外募资的信托投资基金。中方发起人必须是在国内享有信誉，具有相当实力、地位和影响，并有从事证券经营两年以上的金融机构。对于境外方，我方要与国际上知名的评估机构一道去认真进行全方位、多层次的充分调查。境外合作对象必须是信誉卓著、实力雄厚并有多年从事基金业务的海外著名投资机构。对于申请注册成立中外合资基金管理公司的发起人，应着重审查经营作风和资本实力，尤其是审查境外合作方。审查的内容包括：总资本额、注册资本、业务范围、投资目标、投资限制、人员构成、信誉及经营作风等方面。这类企业应有若干年以上的盈利记录，其实收资本应达到一定的规模。其组织形式是采用股份有限公司形式，还是采用有限责任公司形式，除了要参照《公司法》，还是要参照《中外合资经营企业法》、《股份有限公司规范意见》与《股份制试点企业宏观管理的暂行规定》等一系列法规和条例。在有关规章和政策的允许下，既可突破某些形式上的限制，同时也要严格审批手续。特别是对于外方资金是否到位问题，有关部门要严格照章办事。
另外，要强调中外合资基金的设立以及中外合资基金管理公司注册的地点都应当依照《公司登记管理条例》在中华人民共和国境内。有人提出不在中国境内，而在境外设立或注册中外合资基金的思路。在这种思路下设立的基金实质上还是境外投资基金，在其法律地位上不能看作为中外合资基金。它在适用法律、会计制度、动作、经营管理以及如何对其监管等方面都存在着较大的差异。根据上述情况，同时也为了便于中国证券主管机构的监管和对基金发行规模的控制，中外合资基金应在中国境内设立。
中外合资基金获准设立后，宜交由负责日常经营与运行的中外合资基金管理公司管理。在该公司的股权结构中，目前中方应享有控股权。为了便于中国证券主管机构的监管和基金本身的营运，中外合资的基金管理公司也应在中国境内注册。此外，该公司必须接受我国证券主管部门和中央银行的业务指导和纪律监督，必须遵守包括即将制定出台的《证券法》、《投资基金管理办法》和《中外合资投资基金管理办法》在内的各项法规，自觉地维护金融证券法律秩序。
中外合资基金获准设立后，还须委托我国主管机构认可的基金托管人，按照国际惯例基金托管人应由资金实力雄厚、信托业务经验丰富的金融机构担任。根据相关要求，中外合资基金可选择一家在中国境内注册的金融机构为托管人。
三、基金类型的选择
在中外合资基金变现模式的选择上可以尝试封闭型和开放型两种模式。由于封闭型投资金额和契约期限固定，管理上较为方便，适合我国在初期阶段加以采用。如果采取封闭式基金形式，那么中外合资基金将能较好地控制基金规模，能较好地避免对我国股市的冲击。基金的流通问题则需要采取境内外同时直接上市予以解决。但在目前我国相关法规不健全的情况下，可以考虑借鉴台湾所发行的海外基金的办法，以存托凭证的形式，使中外合资基金在境外也实现流动性。境外人士认购、赎回则可委托境外的基金管理机构为代理人。只要在基金投向上搞好投资组合，保存一部分现金（包括外汇），并在境外代理人处储备部分外汇存底，在一般情况下就可满足境外人士认购或赎回之需。
在中外合资基金法律组织形态的选择上，我国要面临着契约型基金和公司型基金两者之间的抉择。契约型基金的设立依据是信托契约，易于实现投资信托的大众化，募集资金较为方便，较公司型基金更为灵活。这也是发展中国家广泛采纳它的一个原因。公司型基金要制订公司章程，设立基金公司的股东会和董事会，并选用经理人和保管人。而契约型基金在结构上不设董事会，投资人、经理人、保管人一般都结合在一个信托契约之中。可见，契约型基金和公司型基金的主要区别只是设立的组织架构不同，在投资运行方面对投资人而言并无多大差别。契约型基金和公司型基金在法律关系上也有不同：契约型的投资人即为受益人，是契约关系当事人；公司型的投资人即为股东，它与基金公司间的关系是股东与公司的关系，在法律上可行使其股东权利。
四、中外的法律冲突及有关纠纷与争议的解决
由于当今基金市场日益国际化，中外合资基金的投资活动跨越国界，若发生冲突，适用哪个国家或地区的法律是境外投资者和其它当事人首先要考虑的问题。
由于中外合资基金，必定在中国设立、注册、经营，今后拟设立的中外合资基金在募集、资本及利润收益的汇出和税收管理等方面，必将涉及两国以上的法律制度。在国际法上，属地优越权优先于属人优越权。在国际投资活动中应首先遵守东道国的法律，接受当地政府的保护和管理。东道国的立法一般应予优先适用。反之，则有可能使我国境内的中方相关专业经营机构的权益及证券市场稳定发展的法律保障落空。但从平等互利的原则出发，各国推行本国证券与投资基金法规的域外适用效力时，都要切实把握分寸，合理掌握范围。在不与外国法律和政策发生较大冲突的情况下，一般不会过多损害这些国家的利益。反之，则对我国稳定地吸引境外投资者进入A股市场极为不利。
中外合资基金在募集、发行、投放、销售与赎回等营运与管理过程中必然会产生许多法律纠纷与争议。由于中外合资基金的特殊性，其纠纷与争议很难比照有关《中华人民共和国经营企业法》的法律规范加以处理，因为《中华人民共和国经营企业法》主要是规范实业投资企业而对金融业投资企业缺乏规定，其它有关涉外经济立法更是没有规定。所以，我国可在即将出台的《证券法》和《中外合资基金管理办法》中重新制定一套法规进行规范；未出台前，其纠纷与争议只能根据公认的国际法原则来确定我国现行的有关法规是否能产生域外适用效力。
此外，在即将出台全国统一性的《证券法》中，应明确规定有关中外合资基金法规域外适用的准据法条款，明确规定在我国境内发生的纠纷与争议援用我国的法律处理。在具体案件适用时，则由法院、当事人根据这些规定，在司法实践过程中灵活选择定夺用之。但是，随着司法实践的日益丰富和成熟，相应的法律条款必须作出相应的变动以适应需要。总之，这需要在鼓励基金投资与保护投资，在维护国家利益与促进证券基金市场的国际化之间，找寻适当的平衡点，去左右平衡。
五、基金投资收益与资本的汇出
在现阶段我国股票市场结构框架下，投资A股市场必须以人民币投入，这样便出现了基金的贷币兑换问题。根据我国现行的外汇管理体制，资本项目仍属管制阶段。因而，在基金投资收益的汇出上也相应地存在着同样的问题。目前可参照对三资企业的外汇管理办法制定相应的规定，尽快制定《中外合资基金投资信托及其结汇条例》，并修改和制定相关的配套法规。在具体操作上，中外合资基金向境外投资者募集资金与各种股息、红利等投资收益的汇出应由基金管理公司负责统一办理，国家可安排一个专门的外汇额度进行管理。政府应允许这一专项额度内的外汇自由汇出汇入。但这种管理办法应根据我国人民币自由兑换换转制的时间表，制定一个相应的弹性比例。同时，还通过在外汇指定银行设立“非居民帐户”进行分利或派息；对于资本金，规则规定在一定期限内不能汇出。
为了吸引更多的国际资本进入中国金融市场，特别是进入成长中的中国股票市场，对于基金管理公司给予一定的优惠政策是必要的。在操作步骤上，有必要认真参照亚洲一些国家和地区间接引入外资投资股市给予优惠的做法及其它国际经验，谨慎从事，逐级推进。在新的政策法规没有出台之前，可以比照给予中外合资企业的优惠政策先试行。例如，在税收问题上，可享受基金运作后前二年免营业税和所得税（合资企业按例免征所得税），后三年减半征收等政策。如外方利润分成后继续用于投资中国股市的A股，则予以退税等。由于目前人民币尚不能自由兑换，所以基金管理公司中外方分成所需外汇仍存在一个企业自行调剂的问题。由此可见，在外汇管制解除之前，为了保证境外投资者的利益，对于中外合资基金管理公司给予一定优惠政策是必需的。如为鼓励境内外投资者踊跃参与投资，政府应对中外合资基金的税收管理遵循国际惯例，只对基金投资人从利润中征收少量所得税，而不对基金管理人征税。
六、优化A股市场的法律环境
既然要设立中外合资基金稳定地吸引外资进入A股市场，进一步优化我国A股市场的法律环境，那就必然是一项重要的前提条件。
应该看到，我国的股票市场还是一个非常年轻、很不成熟的市场，表现在其为一个政策的股市、消息市，人为操纵性强，违反常规的现象比较多。因而，中国股市规范化问题也一直是境外投资者关注的焦点。我国股市的不成熟还表现在以下几个方面：例如，国家为上市公司制定了一系列配套的法规，投资者为上市公司付出了宝贵的发展资金。但一些上市公司的经营业绩仍不够理想，投资回报率低，这也是我国股市长期低迷的主要原因之一。稍作分析便可见到：有些上市公司只是为了集资而集资，原有的经营机制仍未转换；法人治理结构中所有权与经营权分开，股东大会、董事会与监事会“三会”相互制衡的局面并未真正形成，这些上市公司仍旧缺乏有效的激励机制与约束机制；上市公司在股市中向股民乱圈钱、乱配股现象严重，任意改变股金的投资方向；信息披露不规范，公司重大决策往往不径而走；中期及年度报表的制作不规范、不诚实的现象时有发生；不尊重股东权益，时常侵犯股东的权益，动辄回购公司股票，为股市的动荡埋下隐患。在二级市场中，机构大户操纵股市，市场谣言惑众的现象时有发生。管理层中经常存在着有法不依，执法不严的问题；审计机构力量薄弱，且队伍素质不高。
针对上述情况，我们应对上市公司从严审核，加强对上市公司的监管，建立和健全各种相互配套的证券市场法规，并予以实施中的可操作性，加强执法威力，坚决打击股市中的违法行为。对于一些严重违法而又屡教不改的上市公司，应予以停牌乃至取消上市资格，决不手软，以此敦促上市公司严格按法规行事。加强以信息披露制度和各项股市交易法规的具体监管，切实维护股东的权益，保证股市交易的公平与公正，以期稳定境外投资者在中国的长期投资。
要加快我国证券市场的立法速度，特别是要早日出台《证券法》。《证券法》是规范我国证券市场的根本大法，它对中国证券的管理体系、交易体系，对于证券的发行、交易的规则等方面都要作出重要的规范，它将全面地构造出我国证券市场法律规范的体系。《证券法》的尽快出台，对于我国优化股市的法律环境和吸引境外投资必然会起到很大的促进作用。
此外，要积极推进我国证券监管体制的改革管理使之相对集中，扩大监管主体涉及的空间与深度，使之产生一定的力度和效率，必要时再以行政性调控措施为辅共同配合整治股市。这样才能进一步优化我国证券业和基金业的法律环境，真正吸引外国投资者更多地出资投入A股市场，使中外合资基金入市成为稳定我国股票市场的一块基石。