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“第二含义”商标是商标法理论与实践中的一个特殊问题。保护“第二含义”商标，是关贸总协定与世界贸易组织中的《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关知识产权协议》（简称《知识产权协议》）等重要国际条约对缔约方的一项要求。我国有保护“第二含义”商标的实例，但对此进行的理论研究却是一个薄弱环节，有关“第二含义”商标的立法在我国现代商标法律制度中也几乎是空白。对“第二含义”商标进行深入研究，对于进一步完善我国商标法律制度，促进我国知识产权保护与国际惯例尽快接轨，是十分必要的。
一 “第二含义”商标的概念和特征
“第二含义”商标，是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字，图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。它实际上是被禁止用作商标的叙述性文字或图形转化而来的，是受传统商标法保护以外的商业标志。与普通商标相比，“第二含义”商标具有以下突出特征：
1.组成商标的文字、图形本来是缺乏显著特征的说明性词汇、图形。这些说明性文字、图形或其组合统称为叙述性标志，主要包括：商品名称；直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重点、数量及其他特点的文字和图形；商品的商地名称标志以及其他缺乏显著特征的地理名称；单纯的字母和数字等。
2.叙述性标志由某经营者长期独占使用。“第二含义”商标是由叙述性词汇、图形逐渐演变、转化而来的。这一演变过程须具备两个基本条件：首先，叙述性词汇、图形必须由某一经营者独占使用。而此时的独占使用只是一种事实上的独占使用，不是法律特许的，还未受法律保护。如果某一叙述性标志一开始就由众多同类经营者共同使用，消费者是不可能把它与特定的经营者相联系的，它就起不到标示商品出处的作用，也就不可能产生“第二含义”。当然，一旦这一叙述性标志演变成“第二含义”商标的过程完成，就会使原叙述性标志在消费者心目中产生良好印象，而此时的叙述性标志就可能成为不法奸商假冒和仿冒的对象。但不能因后一阶段的众多经营者的共同使用而否认演变过程中由某一经营者独占使用的这一历史。其次，叙述性标志必须由某一经营者独占使用了较长时间。这一“较长时间”究竟以多长时间为准，是很难具体界定的。其主要原因是每一叙述性标志因在自身构成、广告宣传、使用频率、当地消费者认识能力等方面不同而使其产生“第二含义”的时间会长短不一。短的可能只有一年或几年时间，长的则可能达数十年之久。美国1905年的商标法曾规定可受注册保护的“第二含义”商标至少应由某经营者使用十年以上。1920年对商标法修改后，又规定即使是叙述性标志，只要在商业中使用了一年，就可获准在第二注册薄上注册。美国1946年的《兰汉姆法》也承认注册保护“第二含义”商标，对使用时间则规定在副薄上注册为一年，在主薄上注册为五年。〔1 〕美国在各个时期商标立法中对“第二含义”商标使用时间规定长短不一，实际上从一个侧面反映了叙述性标志产生“第二含义”具体时间的难以确定性。确定叙述性标志产生“第二含义”的时间，必须具体问题具体分析，应在综合考虑叙述性标志本身构成特点、广告宣传、使用频率、消费者认识等因素基础上进行分析判断。
3.叙述性标志经过长期使用后产生了新的含义。通常情况下，叙述性词汇、图形直接叙述商品的某一特点，不具有显著特征或可识别性，不能标示出该商品的生产者或经销者是谁。因而禁止把不具有显著特征的叙述性词汇、图形用作商标已成为一项国际惯例，各国商标法对此有明确规定，我国《商标法》第八条第一款第（5）、（6）项和第二款也有明确规定。然而，经营者并非都通晓商标法，这就可能导致部分经营者把叙述性词汇、图形作为商标长期使用。另一方面，有的经营者的商品有自己设计的独特商标，但在商品包装、装潢、说明书上或广告宣传中，没有突出自己的商标，而是突出宣传了商品的一些叙述性文字或图形（如商品的通用名称或原料等）。这就容易使叙述性文字或图形在消费者心目中留下更深记忆。
不管是经营者把叙述性标志本来就作为商标使用，还是经营者的商品宣传中过份突出宣传叙述性标志，都会使叙述性标志在长时间使用后在消费者心目中留下强烈印象。如果这种长期使用又是由特定经营者独占使用，就必然使消费者把叙述性词汇、图形与商品的特定来源相联系，与商品的特定生产者、经销者相联系，甚至完全淡忘叙述性标志的原来含义。此时，叙述性词汇、图形实际上就产生了新的含义，即“第二含义”，具有了商标固有的那种标示商品出处的基本功能。
4、叙述性标志经使用产生了良好信誉。 这是法律保护“第二含义”商标的重要原因。叙述性标志仅仅经长期使用后产生了“第二含义”还不能构成法律保护的充足理由，如果这一“第二含义”不与良好的商品质量信誉、良好的售后服务结合，换言之，如果某一叙述性标志使用的商品质量很一般，甚至有严重问题，即使这一叙述性标志能使消费者联想到该商品的特定经营者，法律也就没有承认和保护不受消费者欢迎的叙述性标志的必要。叙述性标志在各国商标法和有关国际条约中都是被禁止用作商标的。承认和保护产生“第二含义”的叙述性标志应该说是商标法中的特例。只有同时具备“第二含义”与良好的商品信誉的条件，才能构成法律保护该叙述性标志的充足理由。而使用由非叙述性文字或图形构成的商标（即本身具有显著特征的商标），即使尚未建立起为广大消费者认可的商品质量信誉，也可能受法律保护。
二 保护“第二含义”商标的理论依据
有关保护商标的国际条约和部分国家商标法明确规定，经长期使用的“第二含义”商标，可以受到法律保护。即使有的国家的商标法中无保护“第二含义”商标的明文规定，也在商标保护实践中把“第二含义”商标作为特例保护。可以说，承认和保护“第二含义”商标，是现代商标法的一大发展趋势。不过，也有部分国家目前的商标立法和实践中，并不承认和保护“第二含义”商标，即使在承认和保护“第二含义”商标的国家中已被注册保护的“第二含义”商标也时常受到来自各方面的批评，其中既有理论界的，也有产业界的，甚至还有商标执法官员。他们主要依据是叙述性标志属于公有公用领域，不能被个别经营者所独占。有的还以’第二含义”商标违反商标法的禁止性规定为由，要求把已注册的“第二含义”商标作为注册不当的商标予以撤销。这种情况，通常都发生在商标法中无明确规定，而只在实践中特别注册保护“第二含义”商标的国家。如在我国，有学者对注册保护的“五粮液”商标就进行过批评，对注册保护的“竹叶青”商标也在法院、工商系统以及企业界、理论界引起了历时三年之久的激烈争论〔2〕。
对保护“第二含义”商标的认识分歧，只有通过深化理论研究，提高认识才能解决。在“第二含义”商标的理论研究中，尤其值得深入探讨的是保护“第二含义”商标是否具有充分的理论依据。
1、“第二含义”商标具有显著特征， 对其予以法律保护符合商标法立法精神
各国商标法对商标的必备条件作出了大同小异的规定。一般都要求具备法定构成要素，具备显著特征。显著特征是商标的实质要件和本质属性，是正常发挥商标识别功能的根本要求。只有具备显著特征的商标，才能把特定企业的产品或服务与其他经营者的产品或服务区别开来。反过来讲，只要具备显著特征的文字、图形、符号或其组合，可以起到识别商品来源的作用，可以把某一商品在同类商品中特定化，就可以成为商标受法律保护。
商标的显著特征，存在着两种情况。第一种情况是选作商标的文字、图形或其组合，本来就具有显著特征，这被称为“固有显著特征”。如一件设计独特、选题和立意新颖的商标，通常被认为具有固有的显著特征。第二种情况是原来用作商标的标志本来不具有显著特征，但通过长期事实上的独占使用，使消费者一看到某标志就联想到特定的经营者及其商品品质时，就获得了显著特征。“第二含义”商标实际上就属这种情况。就叙述性标志本身而言，它属公有公用领域，不应被个别经营者独占。然而，“第二含义”商标是从叙述性文字、图形或其组合演变而来的，实际上是叙述性标志的一种异化。它已不再属不具有显著特征的叙述性标志范畴，而是某经营者起识别作用的特定商业标志，符合商标构成要件，理应受到法律的承认和保护。正如世界知识产权组织工业产权司司长卢德文·鲍埃末尔先生所说的那样：“缺乏固有显著性的商标并不意味着永远不受到保护。如果此种商标通过使用获得了显著性，就有条件受到保护。这是商标法的一项重要原则，不仅为各国国家法律所承认，也为巴黎公约所承认。”〔3 〕经营者使用的商标或者叙述性标志实际上处于动态的发展变化之中，原来不具有显著性的叙述性标志可因经营者的长期善意使用而产生“第二含义”，从而具备显著特征；另一方面，原来具备显著特征的商标也可因经营者或其他人的不当使用使其逐渐丧失显著特征， 从而成为进入公用领域的叙述性标志， 如ASPIN（阿司匹林）就是从商标演变成药品通用名称的。 以叙述性标志本来不具备显著特征为由，否认其可能发生的变化，拒绝在任何情况下对其予以保护是形而上学的错误做法。
2、 “第二含义”商标是特定经营者长期诚实经营创造的无形资产，对其予以法律保护符合社会主义和现代民主法制之精神
叙述性标志产生“第二含义”的过程是渐进的、缓慢的。这一过程中，经营者要付出艰辛的劳动，既要进行技术、资金、劳动力方面的投入，也要在质量管理、商品促销、售后服务等方面做大量的工作。一旦原来的叙述性标志产生了“第二含义”，使消费者熟悉了这一标志，并能根据该标志联想到特定的经营者和良好的商品品质，该标志就能促进商品销售，给经营者带来丰厚的利润。因而“第二含义”商标就是特定经营者创造的能带来可观经济利益的无形资产。“使创造利益者享受该利益”是现代民法基本精神及现代法制之基本精神。〔4 〕只有保护“第二含义”商标，承认其属无形财产权，才能真正保护创造该利益的经营者利益。如果不对“第二含义”商标予以法律保护，不承认特定经营者享有独占使用权，必然导致众多经营者纷纷使用该标志，不正当地利用特定经营者经长期艰辛劳动后使该标志产生的信誉，破坏该标志已在消费者心目中建立起的商品与特定经营者之间的联系，导致商品出处混淆，使消费者误认误购。这不仅直接损害原特定经营者的利益，导致其商品市场占有率的降低，而且会损害消费者利益，助长巧取豪夺、剥夺他人成果的不正当竞争行为和腐败商风，从而有悖于社会正义和公平原则，有悖于现代民主法制之基本精神。
三 保护“第二含义”商标的立法及实践
1、有关国际条例的规定。在有关知识产权保护的国际条约中， 虽然并未直接出现“第二含义”商标述语，但从规定精神实质看，是承认和保护“第二含义”商标的。《保护工业产权巴黎公约》第6 条之（五）C（1）规定：“决定一个商标是否可予以保护，必须考虑到一切实际情况，特别是该商标已经被使用的时间。”关贸总协定与世界贸易组织中的《知识产权协议》第二节第15条第1 款则更为明确地指出：“任何能够将企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。…即使有的标志本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”〔5〕这说明， 有关知识产权保护国际条约要求注册保护的商标必须具备显著特征，但并不苛求显著特征是该标志固有的还是经过使用获得的。
2、外国商标法的规定。 许多国家的商标法都承认和保护通过使用获得显著性的商标。在英美法系国家，一般都设置了两种商标注册薄，在哪种注册薄登记注册，取决于商标是否具有固有的显著特征，或是通过使用获得了显著性。根据英国1938年商标法规定，具有固有显著特征的商标可以在注册薄A部注册，而可能通过使用获得显著性的商标则在B部注册。在A部注册的商标比在B部注册的商标受到法律更充分的保护。美国是最早保护“第二含义”商标的国家之一。1905年美国议会制定的商标法首次允许原来不能注册的姓名、品名、地理名称等叙述性标志可以注册，只要这些商标在1905年以前至少使用了10年。1905年的商标法后被修改多次，1920年进行了一次重大修改，设置了第二注册薄，叙述性标志在商业活动中使用了一年后可获准在该薄注册，从而进一步放宽了保护“第二含义”商标的条件。美国现行商标法即1946年《兰汉姆法》规定商标注册设主薄和副薄。在主薄注册的商标要求具有显著性，而在副薄上注册的只要能用以“识别”即可。通过使用获得“第二含义”的商标可直接在主薄上注册；在副薄上注册的商标获得“第二含义”后也可转为在主薄注册。日本、德国、韩国等大陆法系国家商标法也明确规定可以注册保护“第二含义”商标。如日本商标法第3条第1款规定了缺乏显著特征的叙述性标志不能获准注册，第2 款紧接着就规定“但由于使用，能使消费者识别出是谁业务有关的商品，尽管有上述规定，仍可取得商标注册。”
3、我国保护“第二含义”商标的实践。 新中国成立后的历次商标法都没有保护“第二含义”商标的明确规定。1993年修订后的商标法第8条第2款规定禁止使用县级以上行政区划名称或公众知晓的外国地名。但是，地名具有“其了含义”的除外。这里的“其他含义”，是不能与商标国际保护实践中使用的“第二含义”划等号的。一般情况下，“其他含义”应理解为地名字面意义上固有的非地理名称以外的含义。如重庆市的“长寿县”，湖南省的“凤凰县”等，从字面上分析，“长寿”和“凤凰”除属县行政区划名称外，“长寿”还具有延年益寿、活得长久的大吉大利之意，“凤凰”还是受人们喜爱的一种漂亮动物名称，商标局不能因其属县名而拒绝全国所有的“长寿”或“凤凰”商标注册。然而，“第二含义”是通过使用获得的，特指该标志能使消费者联想到商品的制造者来源，与我国现行商标法中一般意义上的“其他含义”有别，地理名称通过使用获得“第二含义”后， 能否直接授引商标法第8条第2款这一除外规定予以注册保护呢？回答是肯定的。但是， 这样做，与其说是直接授引商标法的规定保护“第二含义”商标，还不如说是为了保护特定经营者利益和社会公众利益而把商标法中“其他含义”的规定作了实用主义的扩大解释。因为，严格地讲，我国现行商标法并没有明确承认和保护“第二含义”商标的规定。
我国商标法中虽无保护“第二含义”商标的明确规定，但也无禁止把产生“第二含义”的商标予以注册的明确规定，因而我国商标保护实践中从保护当事人利益、制止不正当竞争的角度作了灵活处理。实践中也不乏保护“第二含义”商标的实例。例如，酒类商品中已注册保护了“五粮液”、“茅台”、“青岛”、“竹叶青”、“郎”等商标。这些商标原来是叙述性标志，有的直接叙述了商品主要原料，有的使用了禁止使用的地理名称，有的是商品名称，由于其制造者长期诚实、善意使用，已使这些标志产生了“第二含义”，并有良好信誉。因而我国商标局对这些标志予以注册保护。我国香港地区一家公司使用的豆奶商品上的“维他奶”商标，曾因属商品通用名称而在我国申请商标注册时被驳回，但该公司提出该商标已在该商品上使用了四十余年，并已在其他20多个国家和地区注册，属于产生了“第二含义”的驰名商标，该商标注册申请最终被核准。再如，美国的“可口可乐”中文意思表达了商品的功能、质量，而英文cola的愿意是非洲的一种可乐树，是制作该饮料的主要原料，严格按我国商标法的规定是不能注册的。但该商标已使用多年，是产生了“第二含义”的国际驰名商标，其注册申请也被我国商标局核准。
综上所述，保护“第二含义”商标是各国的通行作法，也得到有关保护知识产权国际条约的承认。我国虽无保护“第二含义”商标的明确立法，但实践中也承认和保护“第二含义”商标。立法与实践脱节的状况亟待改进。我国应遵守国际条约规定，参照其他国家的有关立法，在商标立法中明确承认和保护“第二含义”商标。
注释：
〔1〕〔3〕《外国专家商标法律讲座》李继忠、董葆霖主编，工商出版社1991年2月出版，第99页，第133页。
〔2〕《知识产权法原理及要案评析》王昌硕主编， 光明日报出版社1996年6月出版，第326—327页；
〔4〕《民商法论丛》第3卷，梁慧星主编，法律出版社1995年10月出版，第341页。
〔5〕《知识产权保护实务全书》，郑成思主编， 中国言实出版社1995年11月出版，第1361页。