中国式陪审制度的省察——以《关于完善人民陪审员制度的决定》为研究对象，本文主要内容关键词为：人民陪审员论文,陪审制度论文,研究对象论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
人民陪审员制度的改革无疑是近年来法学界和司法实务部门讨论的热点问题之一。看似平常的一项制度设置，却可以在长达数年的时间内引起立法机关、司法机关、法学学者以致舆论界各方面意见的分歧，且时至全国上下大张旗鼓地推行人民陪审员制度的今日尘埃也难以落定，这本身就意味着这个问题具有重新讨论的意义。
早在2000年以前，我国陪审制度存在的问题就已经暴露出来了。当时学界对陪审制度的主张就是存废两端。自2000年10月第九届全国人大常委会初步审议《关于完善人民陪审员制度的决定(草案)》后，历经一波三折，四度寒暑，终于在2004年8月28日由第十届全国人大常委会第11次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)。最高人民法院为此发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》(以下简称《意见》)，并专门安排了人民陪审员选任和培训的时间表，确保人民陪审员能在2005年5月1日《决定》生效时统一上岗。2005年5月8日，全国近3 000所地方法院有27 000名取得资格证书的人民陪审员走上岗位。至此，人民陪审员制度正式走到了舞台的聚光灯下。
然而，对于中国陪审制度的讨论，并没有因为全国人大常委会的一纸《决定》而结束，相反，它开启了新一轮讨论的序幕。而这一次讨论，由于实践运作的同步进行，反而更具有实质性，也更有针对性。到底中国式陪审制度是浴火重生的“凤凰”，还是新瓶装的“老酒”?或许，让其回归到程序法的视野，将其放在理性的平台上审视，我们会有一些新的发现。
一、人民陪审员：平民性还是非平民性?
虽然通说认为陪审员来自平民，但这也并非不言而喻的原则。因为在陪审制度发展的早期，一些国家(如18世纪末至19世纪初的法国、英国)曾经实行过税收选举制，即根据缴纳税收的多少来确定是否具有担任陪审员的资格;也曾实行过所谓的精英陪审制，即担任陪审员有严格的学历、学科及收入限制。但按现行的立法规定，不管是法国、德国，还是英国、美国，陪审员的资格大抵与选民资格相同。以美国为例，不管是大陪审团审判还是小陪审团审判，陪审员都来自平民，他们通常是按照车牌号码或者社会保险证号码随机抽取产生的。除非心智不健全或有重罪前科，无论名门望族还是贩夫走卒，都有可能成为陪审员的候选人。就中国而言，如果单从陪审员命名上看，我国的“人民陪审员”毫无疑问应该是平民性的;但无论从人民陪审员的选任资格、选任方式上看，还是从人民陪审员的培训、任期、工作方式等方面来看，我们都可以说我国的人民陪审员是精英性与专业性的。其理由如下：
1.从人民陪审员的选任资格、选任方式上看，人民陪审员是精英性的。《决定》第4条规定：“担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”这实际上意味着人民陪审员的选任并不是完全向普通公民开放的，因为“一般”的公民并不具备大专以上文化程度。①而且，按照最高人民法院选任人民陪审员的工作要求，“各基层法院应优先考虑提名那些文化素质高，特别是有一定法律知识的公民，把好人民陪审员的业务素质关”。②《决定》所规定的“一般”在《意见》中被提升到了更高的要求，只有在“执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民”，担任人民陪审员的文化条件才可以适当放宽。事实上，各地法院基本上贯彻了《意见》的精神，甚至把人民陪审员的素质要求提到更高，更甚至以人民陪审员的高学历化为选任人民陪审员的导向。③这多少寄托着立法者和司法者对人民陪审员的良好期望，希望这些“精英”能更好地发挥陪审员的作用。但是，《决定》显然违背了《中华人民共和国人民法院组织法》第37条关于“有选举权和被选举权的年满23岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外”的规定。人民陪审员的精英化，无形中剥夺了大多数选民的权利。而且，《决定》第8条还规定了人民陪审员的产生要经过单位“推荐”、本人“申请”、上级“审查”、院长“提出”以及同级人大常委会“任命”五个步骤。这样，人民陪审员与其说是由选举产生，不如说是行政程序运作的结果，其任用权取决于单位、司法行政机关、基层人民法院院长以及人大常委会。如果其中任何一个部门投了反对票，即使其具备担任人民陪审员的条件，本人也提出了申请，其愿望也可能落空。“选民”的概念在这里被“上级”所取代。因此，虽然《决定》并没有硬性地限制人民陪审员的资格，但实际上已经使平民担任人民陪审员变得异常艰难。
2.现行人民陪审员的培训、任期、工作方式体现了人民陪审员的专业性。《决定》第15条规定：“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。”《意见》也强调，“人民陪审员经任命后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训”。也就是说，在执行面上，培训成了人民陪审员上岗的必经程序。《意见》还规定：“基层人民法院根据本院审判工作的实际情况，制定人民陪审员的培训计划，征求同级人民政府司法行政机关意见后，由人民法院法官培训机构具体承办。”而事实上，由于受培训资源和条件的限制，这些基层法院的人民陪审员，通常都是由上级法院进行培训的。④按照《意见》的要求，“上级法院特别是各高级人民法院要抓好本辖区人民陪审员培训规划的制定和相关管理、协调工作，承担本辖区人民陪审员的初任培训工作任务”。为此，最高人民法院政治部和国家法官学院编写了人民陪审员专用培训教材。培训的内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。这样的培训虽然不能与法官培训相提并论，但与国外平民陪审团相比，却算得上是一种正式的职业培训。⑤通过这样的培训而获得人民陪审员的资格，据说需要“半年的苦读、三天的封闭式训练和两个半小时的艰苦考试”。⑥对于普通公民而言，其难度可想而知。在《决定》出台之前，人民陪审员没有固定任期，而《决定》则规定“人民陪审员的任期为五年”。任期制给了陪审员一个长期的“名分”，使人民陪审员由传统的“一案一审”机制变成了常设的职位。这对于有固定工作的陪审员来说是一种“兼职”，对于没有固定工作的陪审员而言则成为一种“专职”了。⑦陪审员任期制的先例，除了德国以及一些社会主义国家有过类似的规定外，在其他国家还真是难觅。⑧任期制使陪审员身份得以固定，陪审员变成了“非职业法官”，被称作“不穿法袍的法官”。的确，《决定》规定人民陪审员“参加审判活动，应当遵守法官履行职责的规定”，“人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行”等，使得人民陪审员在形式上已经等同于法官。而《决定》赋予人民陪审员对事实认定、法律适用的独立表决权，也使人民陪审员拥有与专业法官同等的权力。合议庭评议案件时的“少数服从多数原则”、“意见保留原则”以及陪审员要求将案件提请审判委员会讨论的权力，也使人民陪审员在具体案件的审判中能与法官相抗衡。
陪审员的精英化与专业化，真的是为实现陪审制度价值或目标所必需的吗?《决定》开门见山地指出完善人民陪审员制度的目的在于“保障公民依法参加审判活动，促进司法公正”，可见立法者的本意是要保障公民对司法的参与性，并缓解社会对司法公正的压力。然而现行人民陪审员制度并没有保障更广泛的公民参与审判，反而在人民陪审员的精英化与专业化上误入歧途。人民陪审员的“高学历”真的能保证审判的公正性吗?这虽是一个无法证实的问题，但至少经验表明，我国司法实践中错案产生与否，与法官是否具备大专以上文化程度，并无必然联系。那么，经过专业化培训就能提高陪审员的审判能力吗?作为一名审判法官，不但要熟悉审判业务所要求通晓的基本法律，而且要熟悉特定领域的一些特别法律和专业性知识，此非三年五载的功夫难以胜任。人民陪审员经过短期的培训，当然达不到专业法官的知识水平，甚至可能是一知半解的“半瓶水”。⑨事实上，成文法的学习需要一定的法学理论基础，不可能在如此短的时间内通过“突击”或“恶补”完成，也不太可能因为学习者具备“大专以上文化程度”就能理解通彻。如果我们需要利用的是人民陪审员的专业能力，那我们完全可以选择法律工作者来担任人民陪审员。以我国目前拥有的600多所高等院校的法律院系的专家、学者和近40万的法科学生，似乎足堪重任。可是《决定》却舍近求远，让一些非法律工作者来担任人民陪审员，他们所具备的专业知识显然无法与上述法律专业人士相提并论。
二、人民陪审员：事实认定还是法律适用?
黑格尔认为，审判行为作为法律对个别事件的适用，可以分为两个方面，一是根据事件的直接单一性来认识事件的性状，二是使事件归属于法律之下。⑩黑格尔所说的审判的两个方面，实质上就是事实认定和法律适用。纵观各国的陪审制度，陪审员的职能也主要在于事实认定和法律适用这两个方面。英美陪审团制度中的陪审员只具有事实认定的职权，法律适用由法官决定;而以法国为代表的大陆法系国家则实行“参审制”，规定陪审员和法官共同拥有事实认定和法律适用两方面的职权。不同的国家赋予陪审员不同的职权并非偶然，很大程度上乃是受制于陪审员的素质。如果陪审员是在普通公民中不加甄别地加以挑选的，而且没有进行法律专业的培训，那么陪审员只能拥有事实裁断的权力，因为这才被认为是其知识范围所能及的事情;如果陪审员被定位为非职业法官，且具有一定的法律知识，则可能委以法律适用的大权。当然，法律体系的性质对此也有影响。普通法极为繁琐细致，判决往往因循复杂的判例，判决书也极尽论证说理之能事，普通人很难体会其中的微妙差别。虽然对于事实的裁判陪审员可以凭着经验和逻辑完成，但是法律适用方面的裁判却不太适宜由陪审员来决定。而大陆法系的审判则往往归结为三段论式的推论。虽然法律本身比较复杂，但在法律明确和事实清楚的情形下容易获得正确的裁判，因而往往不再对事实裁判和法律适用职能作进一步划分。与大陆法系一脉相承，我国传统的陪审制度顺理成章地赋予了陪审员不限于事实问题的裁判权。《决定》明确规定人民陪审员“对事实认定、法律适用独立行使表决权”。问题在于我国陪审制度的模式，既没有经过长期的酝酿和试验，也没有经过审判实践的长期考察和检验，只是脱胎于一种国家立法的规定，而这种规定的母体，即改革前的陪审制度，似乎已经被证明是失败的。因此，我们要考虑的是我们到底该采取何种模式，是否应该赋予陪审员法律裁判的权力。
陪审员拥有对事实认定的权力是毋庸置疑的。无论是大陆法系的参审制度还是英美法系的陪审团制度，都赋予了陪审员这项权力。这项传统的权力来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”，即由知情人士(实际上是证人)组成陪审团，协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了，但陪审员对事实进行认定的权力保留了下来，因为即使没有亲身经历案件事实，普通人也能凭借智力、理性和良心来判断事实的是与非。当“邻人审判”完全被陌生人组成的陪审团取代，审判职能的划分也渐渐明确化了。在英美法系国家，哪些属于陪审团审判的事项，哪些属于法官审判的事项，被划分得清清楚楚。法官的职权被认为是不可逾越的，在法律专业的领域中法官享有绝对的权力，陪审员无从置喙，他们只是“事实裁判者”。法律事实来源于生活的各个方面，需要贴近社会的生活经历，来自普通公民的生活常识、经验法则、逻辑法则在处理这些案件的事实问题上，足堪重任，甚至胜于法官。陪审员对事实的裁判是否分割了审判权?答案是肯定的，因为事实裁判是审判权最重要的组成部分。问题在于英美法系国家从来不认为审判权可以由法官垄断。《美国宪法》第六修正案就规定被告人有权受到一个公正的陪审团审判的宪法权力，除非是一些不需要陪审团审判的轻罪案件。但同时，陪审员对法律适用的权力也被严格禁止。在他们看来，如果陪审员可以像法官一样拥有适用法律的权力，将会产生如下悖论：当陪审员的意见并非多数时，他们只能附和法官的意见，他们的意见就没有意义了;当陪审员的意见属于多数时，他们就可以左右法官的意见，法官的意见就没有意义了。而无论是采用6人陪审抑或12人陪审，陪审团的影响力都可能是绝对的。
事实上，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)并没有赋予人民陪审员审判权，特别是法律适用的权力。《宪法》仅赋予法院独立审判的权力，《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民陪审员分享审判权的做法，是违背《宪法》规定的。事实上，1954年《宪法》曾经规定过陪审制度，后来在1982年《宪法》中被取消了。虽然立法机关这样做的原因我们不得而知，但至少一个基本的事实是，《决定》将审判权赋予人民陪审员并无《宪法》上的直接依据。我们基本可以认同这样一个命题，即法治社会的要求是私权利的行使以法无明文规定为合法，公权力的行使则以法无明文规定为违法。规避《宪法》规定的法院享有独立审判权的原则，完全不具备正当性。对于我国的人民陪审员而言，其不但拥有事实认定权，而且拥有法律适用权。人民陪审员的这种审判权在刑事诉讼中甚至可以影响量刑。(11)如果佘祥林本罪不至死，但人民陪审员认为“不杀不足以平民愤”，那么等待他的就是死刑立即执行;如果王斌余(12)本罪该死，但人民陪审员认为其情可谅，那么他或许可以逃过一劫。人民陪审员参与法律适用过程，立法的初衷可能在于司法公正，但作为经过法律职业训练、通过司法考试并且有着多年审判经验的法官，要在法律适用这种专业问题上受制于“速成”的人民陪审员，是否反而有影响法官公正裁判之嫌?而且，法律“素质”参差不齐的人民陪审员，法律适用的能力也参差不齐，这是否会造成个案裁判的更大不公正也是值得考虑的问题。就法官与人民陪审员而言，前者长于抽象思维，后者长于社会经验;前者对法律甚为精专，后者对世故颇为练达;前者理智地把持正义，后者感性地明断是非。因此，如何让法官和人民陪审员各司其职，发挥其所长，抑制其所短，是立法需要认真思考的一个问题。
三、人民陪审员：提升民主还是折损效率?
陪审制度之滥觞，无疑体现在司法民主上。陪审制度的起源最早可追溯至古罗马时期，当时的公民500人陪审团就是古代民主制度的最佳范例。把人民陪审员制度归结为提升民主的一项举措，无论在起源理念上还是在现实目标上都是有根据的。陪审制度的出现，对司法民主是一种促进。在有陪审员参与审判的案件中，裁判权不再为专业法官所垄断，与当事人有着同等社会地位的社会成员也成为裁判者的一分子，这无疑使审判更具亲和力和可信度。司法的公开、公正和民众参与性，在陪审制度中体现得淋漓尽致，它让曾经神秘的、黑暗的、武断的司法成为“看得见的正义”。参与陪审的公民，来自社会的各阶层，代表着普世的社会价值观念。他们不一定懂得法律对犯罪构成要件的规定，也不一定懂得民事法律行为的定义，但他们对事实有着最敏锐的感觉，对是非有着最公正的判断，因此可以在盖然性上获得较为正确的裁断。陪审员的见证，使法院的公正经受了一次世俗的检验。
法国政治家托克维尔曾指出：“民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，因为它来自公民之中的多数。公民之中的多数虽然可能犯错误，但它没有与自己对立的利益。”（13）中国的陪审制度在“照顾大多数人的利益”方面，固然有过较好的体现，但是，在相当长的一段时间内，人民陪审员的代表性已徒具虚名。一份在《决定》出台之前发布的调研报告显示，广东省人民陪审员的主要来源是：来自各级人大代表160人，占人民陪审员总人数的10.8%;来自政协委员96人，占人民陪审员总人数的6.5%;来自公务员系列598人，占人民陪审员总人数的40.4%;来自企业、事业单位197人，占人民陪审员总人数的13.3%;来自其他行业(主要是妇女联合会)428人，占人民陪审员总人数的29%。（14）代表大多数人利益的农民阶层已经消失在人们的视野之中，人口众多的普通工薪阶层也逐渐淡出人民陪审员行列。那么，现行的人民陪审员制度是否对此有所改观呢?一方面《宪法》赋予公民依法参与管理国家事务的权力，而司法事务是国家事务的重要组成部分。实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现。另一方面，《决定》对人民陪审员资格的限定，以及各地在挑选人民陪审员人选时的倾向性做法，仍然使所谓的“大多数人的利益”处于边缘化。《决定》发布后有报道称，在扬州市两级人民法院现有的203名人民陪审员中，来自政府机关92人，占人民陪审员总人数的44.6%;来自事业单位46人，占人民陪审员总人数的22.3%;来自企业24人，占人民陪审员总人数的11.65%;其他41人，占人民陪审员总人数的21.36%。（15）当政府机关公务员、政协委员、人大代表、企业家以及一些特权阶层人士成为人民陪审员的主力大军时，所谓陪审是为“保障公民参与司法”的口号就变得非常空洞了。因此，如果说陪审制度改革提升了民主，那么这种提升可能体现在陪审的操作程序上。因为《决定》赋予了人民陪审员更加实质性的权力，贯彻了民主制度中的“多数决定原则”和“少数保留原则”。而这，恰恰构成了对诉讼效率的挑战。
陪审制度改革提升了诉讼效率吗?答案在某种程度上是肯定的。在过去几年里，我国的司法机关面临着空前的审判压力。全国各地基层人民法院受理的案件呈现“井喷”式增长，以致一线法官审理案件的压力骤然加大，很多地方的法官已经不堪重负。（16）在有的基层法院，有时甚至都没有办法凑足组成合议庭的人数。（17）这无疑影响了合议庭的审判质量。而在法官之外增设的人民陪审员，拥有与法官一样的审判职权，且又不占法院的编制和经费预算，当然受到法院的欢迎。《决定》虽然规定人民陪审员的任期为五年，但既未规定是否可以连任，也未规定陪审员的数额，因此从理论上说，法院可以长期聘任一定人数的人民陪审员来充当“编外法官”，以缓解审判人员不足的问题。但是，这些选任的人民陪审员真的能提升诉讼效率吗?答案可能是否定的。由于人民陪审员通常都是兼职的，而拥有较高学历和工作能力的人民陪审员本身的工作可能就是比较重要的，因此，陪审与本职工作就产生了一定的冲突。试想，人民陪审员会舍本职工作而参加案件的陪审吗?对此，笔者甚为怀疑。有的法官抱怨，要安排人民陪审员参与审判的案件，反而比一般案件的进度慢很多，且当法官与人民陪审员意见相左时因为要提交审判委员会讨论，所以人为地拖延了诉讼时间。由于人民陪审员不是法院的工作人员，当其推诿或者怠于参加审判时，法院也束手无策，（18）给法院的管理工作也带来很多不便。审判活动被这种疲于奔命的工作方式所耽搁，可能效率也所剩无几了。因此最坏的结果可能是，现行的人民陪审员制度不但会丧失原有的民主性，可能连效率也要一同丧失。
四、人民陪审员：公民权利还是政治权力?
正如前述，陪审制度被认为是体现民主的一大设置。很多政治家、法学家和思想家都曾指出陪审与民主具有密切的关系。不过在法国，陪审团虽然曾经被托克维尔视为“民主的学习学校”，但也被克伦威尔认为是“司法公正的一个绊脚石”。需要特别说明的是，后者对陪审团的指责可能是一种“妖魔化”的手段。因为在法国大革命时期，陪审团拒绝了克伦威尔要求重建特别审判法庭的主张，克伦威尔为此大为恼火，才出言不逊。（19）而这恰恰从另一面证明了陪审团的独立性。在法国政治学家路易斯·博洛尔看来，陪审团具有一种使自己的存在成为不可或缺的品质特征：它是独立而不受制约的，用政治手段也无法收买通过抽签组成的陪审团。（20）由是观之，通过随机方式挑选陪审团成员的传统具有非常重要的制度意义，即它在客观上能保证陪审团免受政治势力的左右。
在程序法上，随机挑选这种机制，保证了被选者具有不确定性。只要供选对象具有广泛的代表性，经过随机选择的对象在理论上说也具有广泛的代表性。在美国，挑选陪审团的候选人时，采取了比较科学的跨区选择制度，即把一个地区分成若干陪审员选区，从每一个选区中选择相同人数组成陪审池(jury pool)，以保障其对地区人员的广泛代表性。《美国合众国法典》的“反歧视禁止”条款规定，任何公民不得因为种族、肤色、宗教、性别、籍贯或经济地位的原因而被排除在陪审团候选人之外。（21）美国联邦最高法院在1975年的一个判例中明确指出，如果陪审团较为明显地把一个特殊人群中的某一类人如女性、黑人从陪审池中整体排除，那么这样的陪审团被认为违宪而导致整个审判无效。（22）此外，美国的陪审团制度还被戴上了“正义的蒙眼布”，即陪审员在审判期间相对隔绝于世，不受外界的影响和干扰，以保证程序上的客观和中立。如果某个重要案件在当地已经造成了广泛的影响，辩方可以申请在其他地区进行审判并另选陪审团。新组成的陪审团被绝对禁止接触社会舆论，因此也不存在受特定利益团体操控之虞。陪审员选任的随机性、任期的短暂性和相对的封闭性，使陪审员不太可能成为“权力寻租”的对象，从而使陪审被牢牢地控制在公民权利的疆域内。
我国人民陪审员制度采用的是定期常任制，而且对候选人的消极资格没有过多的限制。《决定》第5条明确规定：“人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。”细心的读者可能发现，这一资格规定为一些特殊的主体留下了后门：其一是人大代表，只要不是人大常委会的组成人员，就可以成为人民陪审员。笔者也注意到目前很多地方的人民陪审员队伍中都吸收了一定数量的人大代表。这就可能在实践中产生一些问题。因为从程序上说，人民陪审员的名额、任命和免除都必须提请由同级的人大代表选举产生的人大常委会来确定，并受其监督，这将间接影响人民陪审员任命、考核和处分的客观性、公正性。此外，一方面由人大代表兼任的人民陪审员与法官一样行使司法审判权，另一方面人大代表本身享有对司法机关审判工作的监督权，这种双重身份难免会与权力制约理念发生冲突。其二是行政人员，根据《决定》的规定，只要不是司法行政机关的工作人员，就可以担任人民陪审员。因此，大量的政府机关公务员都可以成为人民陪审员。然而作为国家执法人员，政府公务员如果再拥有司法审判权，其很难保证这种司法审判权与其本身拥有的行政权不产生冲突。其三是政协委员，情形如前所述，虽然政协委员作为人民陪审员是以个人身份参与审判的，但对于热心陪审工作的人来说，要其根据场合认真区分这两种身份，实在是有点勉为其难。此外，地方党委的成员充当人民陪审员也存在同样的问题。殊不知，当人大代表、政府官员和政协委员充斥人民陪审员群体的时候，“人民”二字已变得相当尴尬。虽然《决定》也规定了人民陪审员要“在名单中随机抽取确定”，但既然被抽取的基数已经不具有广泛的代表性，又如何能使人民陪审员具有广泛的代表性呢?更何况，这种“抽取”在实践中已经沦为了“法官选取”。
褪去笼罩在人民陪审员制度外面的光环，盘桓在笔者心中的疑问渐渐凸现：人民陪审员，到底是人民陪审，还是精英陪审?陪审，到底是公民权利还是政治权力?按照《决定》的规定，人民陪审员拥有与法官同等的审判权，甚至在特殊情况下拥有特殊权力。《决定》第11条规定：“必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”在一个案件的审理过程中，由于人民陪审员人数不得少于合议庭人数的1/3，而评议案件又是实行“少数服从多数原则”，因此从理论上说，当人民陪审员的人数多于法官时他们是可以“左右”审判的。极端一点的例子是，当承办法官认为被告人(如佘祥林)不应当被判死刑而两位人民陪审员认为应当判死刑时，被告人可能最后真的会被判死刑。这令人想起古代雅典的“贝壳放逐法(Ostracism)”。（23）苏格拉底，这位伟大的哲学家，也是死在类似的一种民主投票机制
下的。这种标榜民主的制度实际上掩盖了“多数人暴政”的事实。而当这些投票者本身大部分拥有政治权力或者谋求政治权力的时候，陪审制度“防止政府压迫人民”的初衷已经荡然无存。笔者当然不是说我国的人民陪审制度是“多数人的暴政”，而在于提醒善意的立法者们：当陪审成为一种并非普通公民可以享受的奢侈品，当人民陪审员的资格成为一种固定的社会地位，当人民陪审员掌握生杀予夺的审判大权，当人民陪审员可以左右法官裁判的时候，我们就要警惕：陪审是否已经从权利异化为权力?这样说并非笔者危言耸听，而是在我国人民陪审员制度的实施过程中，确实出现了潜在的权力寻租势头。当事人通过人民陪审员向法官托关系、讲人情的现象虽然目前还属少数，但如果在制度上没有遏制的方法，（24）这种势头难免不成为一个新的腐败点。
五、中国式陪审：食之无肉、弃之有味
中国式陪审制度走的是大陆法系的模式，却又与大陆法系国家的参审制度存在差别。它试图改变传统陪审制度的弊端，却又不敢引入英美法系陪审团的模式。在定性上，中国式陪审制度把人民陪审员定位为非专职法官，实际角色却是“编外法官”。人民陪审员的选任条件被大大提高，其目的在于保证人民陪审员在适用法律上也能发挥作用，但似乎效果不彰，既没有从根本上提升司法民主，也没能显著地提高诉讼效率。人民陪审员制度虽然对程序正义有一定的推动，但本身却存在程序上的问题，而且，过于关注实质正义也使陪审制度的功利化色彩过于浓重。虽然人民陪审员制度的出发点在于保证公民参与司法的权利，然而制度设计的疏漏，使之有可能沦为利益交换的筹码。立法者试图让人民陪审员来缓解社会对司法公正的压力，同时解决法官审判工作的压力。虽然目前不能说人民陪审员制度是完全失败的，但至少可以说是不成功的。人民陪审员制度没能成为浴火重生的凤凰，倒像是食之无肉、弃之有味的“鸡肋”。
为什么会出现这样的局面?如果我们回顾一下人民陪审员制度的出台，或许可以明白其中的端倪。人民陪审员制度的改革，是在整个司法改革的大背景下提出来的，它既要解决司法的公正问题，又要解决司法的效率问题，而对抗制庭审方式的改革在很大程度上已经陷入失败的泥沼。因此，陪审制度的改革多少担负了“解司法改革于倒悬”的任务，而这可能是它无法承担的重任。既然造成问题的原因是多方面的，当然就不能指望毕其功于一役。我们既不能对一项已经成为标志、图腾的制度寄予更高的期望，也很难让我国已经僵死的陪审制度复活。虽然《决定》是由最高立法机关颁布的，但最高司法机关却是最有力的“推手”。而司法机关作出的立法，因为视角上的偏差和利益上的纠葛，可能会存在一些体制内难以克服的硬伤。如果非要给人民陪审员制度“向左走”还是“向右走”定一个路线，笔者倒是觉得，可以先站下来看看，我们到底要不要走。
陪审制度在世界范围内是否还有生命力，这是一个可以继续讨论的问题，但本文关注的是，陪审制度在我国是否仍有存在的必要。赞成陪审制度继续存在的理由，不外乎司法民主、审判公正、实现正义等“大词”，但这些价值的实现，真的必须仰赖陪审制度么?笔者认为，答案是否定的，理由有三：首先，司法民主并不需要人民陪审员制度来实现。很多人对民主一直有一种错误的观念，认为民主就是让普通公民直接参与决策，其实直接民主只是实现民主的一种方式，更多的时候民主是靠代议制的机构来实现的，如全国人民代表大会就是通过代议的方式实现立法的民主。同样，司法民主也可以体现在诸如法官是通过人民代表大会选举或者任命、法院院长要向人民代表大会负责并报告工作、审判是向社会民众公开的、诉讼双方当事人要充分参与、合议庭实行少数服从多数原则等方面，并不一定非要普通公民参与审判。如果现行的能体现司法民主的措施都无法贯彻落实，那么增加一项人民陪审员制度又有何意义!其次，审判公正也不需要人民陪审员制度来体现。审判公正表现为程序公正与结果公正。前者有三大诉讼法的具体规定，后者有辩护制度、审理公开制度、上诉制度以及法官责任制等来保障。如果我国的程序性规范在实践中被普遍遵守，不公正的裁判可以在有效纠错机制内得以纠正，那么人民陪审员制度并无实际的意义;如果法官在审判过程中已无公正性可言，人民陪审员又能改变什么?不反思司法改革中的体制弊病，而寄希望于陪审来改变可能存在的司法危机，这实在是人民陪审员“不能承受之重”。最后，我国司法实践的“需要”不能由人民陪审员来满足。我国司法实践最需要的，在笔者看来，是法官的素质、诉讼的效率和司法的权威。人民陪审员的素质再高，也难以取代高水平的法官，而司法的专业化与法官的精英化，也将使可胜任的人民陪审员越来越少;诉讼的效率要求更多的案件实行无陪审员参与的简易程序，人民陪审员消耗的司法资源增加了诉讼的成本，将加深业已存在的矛盾;司法的权威来自法院与法官的权威，来自判决的执行力。人民陪审员的参与并不一定能增加我国法院与法官的权威，甚至有可能导致诉讼当事人对法院与法官的权威产生质疑。人民陪审员有决定当事人命运的权力吗?如果人民陪审员在某些具体问题上有专长，完全可以以专家证人或者专家辅助人的身份参与诉讼，不一定要以专家陪审员的身份出现。笔者认为，我国现行的人民陪审员制度，无论是在资格选任、权力分配上，还是价值追求上，其实都已经完全脱离了传统的陪审制度，演变成一个徒有虚名的摆设。
相对于媒体鼓吹陪审制度的优越性而言，笔者的拙见显然是一瓢凉水。笔者的评论对于酝酿多年的陪审制度的改革来说可能过于苛刻，毕竟这项制度是近年来“为保障公民依法参加审判活动，促进司法公正”的大举措，需要更多的时间来检验。或许，我们可以进行再一次改革的努力，来解决人民陪审员制度的困境。但在笔者看来，问题或许并不在人民陪审员制度本身，而在于整个司法体制。司法公正与司法效率的问题，需要触动更为根本的制度。人民陪审员制度的出台，尽管被披上了华丽的外衣，但却是政治造势和司法作秀的结果，它“看上去很美”，却无法承担它被寄予的厚望。司法改革之路，任重而道远。
注释：
①国家统计局于2006年3月16日公布了2005年全国人口抽样调查主要数据，其中全国具有大学程度(指大专及以上)的人口为6 764万人，约占全国人口总数的5%。参见姜雪丽：《国家统计局：2005年末中国人口达13.0756亿》，http：//WWW.southcn.com/news/china/zgkx/200603170071.htm.
②参见徐来：《人民陪审员明年1月选任 培训管理办法近日将出台》，《法制日报》2004年12月21日。
③据报道，扬州市两级人民法院现有人民陪审员203人，其中博士1人，硕士4人，学士66人，大专102人，大专以下30人(参见《扬州市两级法院人民陪审员工作概况》，《人民法院报》2006年4月24日)。北京市第二中级人民法院新一届人民陪审员有73人，其中博士2人，硕士11人，学士52人，大专8人(参见胡杨、张学英：《陪审员的故事》，《今日中国》2005年第11期)。更有甚者，成都市中级人民法院“选定”的403位人民陪审员中，博士7人，硕士22人，学士173人，大专181人(参见涂文：《我为什么当不了“人民陪审员”?》，《廉政瞭望》2005年第5期)。
④例如，黑龙江省高级人民法院和哈尔滨市中级人民法院在2005年5月1日前分别培训了共279名人民陪审员。国家法官学院也在2005年3月2日举办了首届人民陪审员岗前培训班。参见《人民陪审员五月“上岗”》，《哈尔滨日报》2005年4月24日。
⑤有人认为，国外也有陪审员培训制度，但培训的目的主要是让陪审员初步了解庭审的过程、陪审员的职责等。
⑥参见胡杨、张学英：《陪审员的故事》，《今日中国》2005年第11期。
⑦事实上，在《决定》出台前的2003年12月，成都市武侯区人民法院已经聘任了“专职”人民陪审员，获聘的8名人民陪审员全部辞去原有工作，从法院领取补贴。参见刘海、丛峰：《平民还能当陪审员吗?》，http：//WWW.yyx.gov.cn/show.asp? url=NewsNews/c/2003-12-17/08541360926s.shtml.
⑧例如在法国，陪审员任期只有1年，重罪法院每年都要根据官方人口统计表确定本辖区的预备陪审员名单。又如在德国，陪审员虽然任期较长(4年)，并且可以连选连任，但不得超过两届，并且每位陪审员每年在法院的工作时间只有12天左右。
⑨这样说并不是贬低人民陪审员的学习能力，而是说法律学习确实存在一个循序渐进的过程。
⑩参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第233页。
(11)参见任慧康：《陪审：面对一双稚嫩的眼睛》，《浙江人大》2005年第7期;胡杨、张学英：《陪审员的故事》，《今日中国》2005年第11期。
(12)有关王斌余案的具体案情，参见《王斌余：宁夏高院刑事裁定书》，http：//WWW.wz136.com.wz/flws/xingshisusongwenshu/20070107/702/html.
(13)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上)，董果良译，商务印书馆1988年版，第264页。
(14)参见广东省高级人民法院“人民陪审员制度改革调研”课题组：《广东省人民陪审员工作现状、存在的问题及深化改革的意见》，http：//WWW.gdcourts.gov.cn/dyzd/dcyj/t20040326_3839.htm.
(15)参见《扬州市两级法院人民陪审员工作概况》，《人民法院报》2006年4月24日。
(16)例如，据笔者了解，北京市朝阳区人民法院的民事案件年均已经突破30 000件，法官人均办案在200件以上;深圳市中级人民法院的一线法官年均办案也在200件以上，以致法院在2005年工作报告中也坦陈，法官压力过大，很多优秀法官流失。
(17)笔者就曾经在某法院的庭审过程中亲眼目睹组成合议庭的三位法官，除了承办法官在听取法庭调查过程外，其他两位法官都在忙于审阅自己将要开庭的其他案件的案卷。
(18)虽然《决定》第17条规定“无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的”，可以免去陪审员的资格，但实际上法院都不会提请同级人民代表大会常务委员会采取这种极端的措施。
(19)(20)参见[法]路易斯·博洛尔：《政治的罪恶》，蒋庆等译，改革出版社1999年版，第267页，第268页。
(21)See US Code - Title 28： Judiciary and Judicial Procedure， Part V ： Procedure， Chapter 121 ： Juries; Trial by Jury， Sec.1862.Discrimination prohibited， Revised： 06-01-2003.
(22)See Taylor v.Loisiana， 419 U.S.522 (1975).
(23)雅典人为了对付某个破坏民主、实施专制的独裁者，可以召开公民大会，对其进行投票(因用贝壳投票而得名，后来改用陶片)。如果这个人得票超过6 000，就要立即离开雅典，被驱逐10年。参见胡骏：《公元前5世纪雅典陶片放逐法考略》，《法学》2005年第6期。
(24)《决定》只是规定人民陪审员有违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果的行为，要免除职务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于人民陪审员本身“妾身不明”，所以在刑法上很难定受贿罪、枉法裁判罪或渎职罪等职务犯罪。
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