共犯违法连带性说的合理性及其应用——基于共犯处罚根据论的探讨，本文主要内容关键词为：共犯论文,合理性论文,及其应用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
共犯和正犯之间的违法性能否作不同的评价，即是否存在着诸如正犯行为违法但共犯行为合法，或者相反，正犯行为合法但共犯行为违法之情形，一直以来都是有关共犯的处罚根据讨论(因果共犯论)中的重要对立场景。具体说来，表现为全面肯定违法相对性的纯粹惹起说、部分肯定违法相对性的混合惹起说和全面否定违法相对性(承认违法连带性)的修正惹起说之分野。而是否承认共犯的违法相对性，会在自杀的参与、片面对向犯、真正身份犯之共犯、利益纠葛状态的制造以及正犯错误地侵犯共犯的利益等问题的分析过程或解释结论上产生分歧。本文拟在评介和批判违法相对性论之诸说的基础上，具体就违法连带性说的合理性及其在共犯论诸问题的解释和具体应用方面展开研讨。 一、违法相对性说及其问题点 学理上，肯定违法相对性的学说具体有纯粹惹起说和混合惹起说。其中，纯粹惹起说全面肯定违法的相对性，混合惹起说部分肯定违法的相对性。 (一)纯粹惹起说的要义、理论归结及其问题点 全面肯定违法的相对性是纯粹惹起说的最大特色。该说认为，共犯之所以要受处罚，是因为其自身侵犯了刑法分则所要保护的法益，即共犯的违法性仅仅是建立在共犯行为自身的违法性的基础之上，并完全独立于正犯的违法性。①对于“共犯必须引起什么”这一问题，得出了“共犯的违法结果”这一答案。② 该说主要由德国学者施米德霍伊泽、吕德森所主张。例如，施米德霍伊泽使用“共犯者犯罪”的概念强调共犯不法的完全独立性，他指出，共犯者犯罪的处罚根据与正犯者的处罚根据没有不同，是其意思态度及精神态度中固有的价值违反。也就是说，共犯者并非参与他人不被允许的活动，而是以不被允许的方式参与了他人的活动。并非只有正犯者才侵犯了(尊重)法益的要求，共犯者只是参与其中，而是共犯自身也侵犯了(尊重)法益的要求。因此，“共犯者犯罪”的不法内涵基础，仍是在于共犯行为中的行为无价值，而不是在于正犯所实行的违法的正犯行为中仅仅部分存在的结果无价值。③吕德森认为，不法概念是相对的，同一的结果惹起，根据它(客观上)归属于谁，会是违法的或者是不违法的④。 总而言之，在纯粹惹起说看来，共犯的违法性，与正犯的情形一样，应立基于行为人自身的情况加以判断，而不受他人(正犯)的违法性的影响，从而全面地肯定“因人不同的违法相对性”(违法的个别性把握)。就该说的理论归结而言，可以概括为以下两个方面： 一是承认“无正犯的共犯”，亦即，即便正犯的行为不具有违法性，共犯的行为也可能是违法的。这主要是指，如果某一法益针对共犯进行保护的话，即便欠缺正犯的不法行为，也要处罚共犯。例如，主张纯粹惹起说的德国学者吕德森认为，虽然德国刑法未规定处罚教唆或者帮助自杀行为，但自杀的共犯要受到处罚。这是因为，虽然不针对自杀者来保护自杀者的生命，自杀者没有实现构成要件(即自杀行为没有惹起“杀害他人”这一构成要件结果)，但是要针对外人(共犯者)来保护自杀者的生命，即不允许他人作为共犯参与对自己生命的侵害(因为，于共犯而言，其教唆或者帮助惹起了“他人被杀”的结果)。⑤又如，在B怂恿Y使之自伤的场合，依照纯粹惹起说的逻辑，虽然正犯Y的自损行为属于合法，但B仍要构成伤害罪的共犯。⑥ 二是承认“无共犯的正犯”，亦即，即便正犯的行为具有不法性，但如果正犯所侵犯的法益于共犯而言不受保护，就应否定共犯的成立。例如，在主张纯粹惹起说的论者吕德森看来，在正犯者错误地窃取了教唆者所有的财物时，虽然正犯者成立盗窃的既遂。但是，教唆者并未惹起对他人财产的侵犯结果。因为，被窃取的财物属于教唆者自己所有的财物，刑法不针对他人进行保护。⑦又如，在嘱托杀人罪这种要求“结果的他人性”的场合，纯粹惹起说认为，虽然被杀者参与了他人的行为，但由于没有惹起“符合构成要件”的结果，所以，即便正犯成立嘱托杀人的未遂，嘱托者也不能作为共犯加以处罚。⑧ 纯粹惹起说强调了共犯自身的独立不法性，在这一点上，试图深化共犯的构造，可以说提出了重要问题，但因该说存在诸多重大缺陷，不能被赞同。 首先，如果将该说所主张的肯定“无正犯的共犯”之立场贯彻到底，就会导致连共犯的最小从属形式都要加以否定。如此一来，纵使参与了不符合构成要件的他人行为或者阻却违法的行为，也可能承认共犯的成立。⑨但是，这种认为对正犯的合法行为予以加担的共犯行为也违法因而应受到处罚的见解，不仅违反了实定法关于“教唆犯是教唆他人使之实行犯罪”、帮助犯是“帮助正犯实施犯罪”的规定，而且，在应用上，不得不说是招致了共犯的可罚性范围的不当扩张。就上述的B怂恿Y自伤的事例而言，如果说正犯者Y的行为合法，那么，就宜将B的怂恿行为解释为合法。⑩ 其次，纯粹惹起说不能对真正身份犯的共犯的可罚性根据做出合理的说明。依照该说将正犯的不法与共犯的不法完全分离、加以独立判断的逻辑，在无身份者加功真正身份犯的场合，由于无身份者不能仅凭自己的行为充足身份犯之不法，因而欠缺共犯独立的违法性，这样就等于否定了真正身份犯的共犯的可罚性，但是，从无身份者通过参与有身份者的构成要件行为，因果性地惹起了法益侵害的角度来看，应肯定共犯的成立。实际上，这一点在各国实定法上和理论上都是被承认的。(11) 再次，虽然纯粹惹起说能够说明各自分担实行行为的共同正犯的处罚根据，但是不能就只有通过对实施实行行为的正犯的参与才能对结果给予影响之教唆犯、帮助犯的处罚根据做出充分的说明。归根结底，纯粹惹起说是在行为人的关系上考虑违法性的人的不法论，从而这种见解无限接近于在命令违反上探求违法本质的主观违法论。(12)从这一点来看，可以说纯粹惹起说在总体上偏离了应以法益侵害说为基础来考虑共犯的处罚根据之因果共犯论的立场。 复次，我国刑法第29条第二款的规定不能成为教唆犯具有独立违法性(肯定无正犯的共犯)的根据。我国《刑法》第29条第一款前段规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。第29条第二款规定：“如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”传统刑法解释论认为，《刑法》第29条第二款规定的射程及于失败的教唆和无效的教唆的情形，亦即，只要教唆人实施了教唆行为，即便被教唆人没有接受教唆，或者虽然当时接受了教唆，后来又打消犯罪意念，并未实施任何犯罪的场合，也要将教唆人作为教唆犯加以处罚。(13)从而，肯定了教唆犯独立的违法性。但笔者认为，这一解释论并不正确。这是因为，单纯的教唆行为并不具有侵害法益的现实危险性。要说存在危险，也只能说是一种抽象的、主观的危险，肯定单纯的教唆行为的独立的违法性和可罚性的见解，毋宁说是行为无价值一元论的见解，不当地扩张了教唆犯的处罚范围，此其一。其二，教唆犯作为犯罪参与人类型之一，其当然是共同犯罪中的参与人。在不存在正犯违法的场合，也就不可能有共同犯罪成立的余地，从而也就当然不能肯定教唆犯的违法性的存在。其三，依照上述解释论的归结，第29条第二款规定的教唆犯不以被教唆人实行犯罪为前提；与此相对，由于刑法规定对于第29条第一款的教唆犯，应按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。从而，该款中的教唆犯则应以被教唆人实行犯罪为前提，即以正犯行为存在违法性为前提。如此一来，我国刑法中的教唆犯，有时具有独立的违法性，有时又依附于正犯的违法性而存在，这未免有点奇怪。笔者认为，从体系性解释的角度出发，第29条第一款属于教唆犯成立与处罚的一般规定，第二款是教唆犯罪的减轻形态，第二款应当在第一款原则的指导下适用。亦即，教唆犯作为一种犯罪参与类型，其成立标准是唯一的，即都应是以正犯实施了侵犯法益的违法行为为前提。所谓的“被教唆人没有犯被教唆的罪”，是指被教唆人没有犯被教唆的(既遂)罪。(14)作此解释，和《刑法》第23条第二款关于未遂犯的处罚原则就保持了统一性和协调性。由此，传统通说断章取义地认为《刑法》第29条第二款中规定的教唆犯的情形具有独立违法性的观点违背了体系性解释规则，破坏了刑法条文相互之间的统一性，实不可取。 最后，从共犯的构造来看，共犯是不亲自动手实施符合构成要件的实行行为，而是通过介入或者参与正犯的实行行为来实现构成要件要结果的犯罪参与形态。在正犯没有引起违法结果的场合，怎么可以说共犯自身的行为引起构成要件结果呢？所以，共犯的违法性在结局上，只能在有正犯介入法益侵害的场合才能存在，亦即，很难想象共犯有独自的违法性。(15) 正因为纯粹惹起说存在上述缺陷，在我国，几乎见不到有学者主张该说。 (二)混合惹起说的要义、理论归结及其问题点 混合惹起说从共犯是通过正犯间接地侵害法益这一点出发，认为共犯的违法性是建立在共犯自身固有的违法性和正犯的违法性两方面的基础之上，所以，在共犯是否连带于正犯的违法性态度上，是一部分肯定一部分否定，即例外地承认共犯违法的相对性。(16)对于“共犯必须引起什么”这一问题，得出了“对于正犯而且对于共犯的违法性结果”这一答案。(17)亦即，要处罚共犯，需要确认行为同时引起正犯的不法和共犯自身的不法。(18) 目前，混合惹起说是一种绝对的多数说，得到了德国学者罗克辛、日本学者山口厚、井田良、丰田兼彦及我国学者张明楷、周光权、陈家林、陈洪兵等学者明确的支持和认同。如山口厚教授在《刑法总论》(第2版)一书中明确指出，本书在支持作为共犯处罚根据的因果共犯论即惹起说的同时，从共犯(教唆、帮助)的“二次责任”性出发，认为就结论而言，应该采纳只有在正犯行为具备构成要件和违法性的场合，才可能肯定共犯的成立。只要是不能肯定共犯具有违法性阻却事由或者责任阻却事由，共犯即成立。(19)我国学者张明楷教授在其新近出版的《刑法学》(第四版)一书中也表达了同样的见解，“共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯本身的行为间接地引起了法益侵害，而且不具有违法阻却事由(承认违法的相对性)。其一，正犯必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者……其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯的行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益(共犯具有违法阻却事由)，则只有正犯的行为成立犯罪，教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。……概言之，只有当共犯不具有违法阻却事由时，才能承认违法的连带性。反过来说，应当承认违法的相对性”。(20)概而言之，在该说看来，要成立共犯，不仅要具备正犯不法这一前提，而且，共犯自身不存在违法阻却事由。可见，“混合惹起说是对共犯处罚根据的双重限定”。(21) 作为该说具体的理论归结，可以概括为以下两个方面： 一是否定“没有正犯的共犯”，亦即，如若不存在正犯的不法，就不存在共犯的不法。在混合惹起说看来，共犯是通过或者借由正犯的不法，间接地侵害法益。所以，共犯的不法不能脱离正犯的不法而单独存在，换言之，共犯的不法必须以正犯具有违法性为前提。如此一来，在要素从属性上，坚持限制从属形式是其当然的逻辑归结。立基于此，混合惹起说认为，在教唆自伤、自杀的场合，由于正犯欠缺符合构成要件的违法行为，即没有惹起“他伤”、“他杀”的结果，所以，教唆者不可罚。(22)而对于类似教唆本犯隐灭证据的情形，由于正犯没有惹起该罪所预设的“隐灭他人的证据”的后果，所以，教唆者不可罚。(23) 二是例外地承认“无共犯的正犯”，亦即，即便存在正犯的不法，共犯也可能例外地不违法。混合惹起说一方面承认共犯对正犯的违法的从属性，但同时又认为，并非只要正犯违法，共犯就一定违法。例外的情况下，当共犯自身存在违法阻却事由，或者说没有惹起于共犯而言也是受保护法益的场合，也就不具有违法性。依照混合惹起说的这一逻辑，在受嘱托杀人未遂(如X接受A的嘱托杀害A但未遂)的场合，由于A的生命于A自己而言不受保护，所以，X虽然成立嘱托杀人的未遂，但A的教唆行为合法。(24)而在本犯请求他人隐灭自己的刑事案件证据的场合，由于没有惹起该罪所预设的“他人证据的隐灭”的构成要件结果，从而不构成隐灭证据罪的教唆犯。(25) 混合惹起说在肯定共犯的不法是以正犯的不法为前提，因而否认“无正犯的共犯”这一点上，有可取性的一面。但该说因存在如下缺陷而不能被赞同： 第一，从共犯参与犯罪的构造来看，共犯是通过参与(诱发、协力)正犯的侵犯法益的行为，并同正犯一起，惹起不法结果的发生。其中，正犯是通过亲自实施构成要件行为直接地惹起法益侵害的结果，而共犯是通过参与正犯的符合构成要件的违法行为，进而间接地惹起法益侵害的结果。如果说是共犯诱发或者协力了正犯的行为，进而正犯惹起了违法结果的话，那么说，共犯惹起违法结果便是不言自明的道理。我国《刑法》第29条第一款关于“教唆他人犯罪的”的规定也表明，教唆犯是通过诱发正犯使之实施违法行为、惹起法益侵害的后果而受到处罚的。既然如此，就不能说正犯违法的场合，共犯可以合法。简言之，如果说正犯行为违法的话，那么，教唆或者帮助一个人从事违法行动，不可能合法。 第二，在共犯违法性的判断上，混合惹起说虽然考虑正犯应具有违法性这一前提，但最终还是落脚到共犯本身是否具有所谓的违法阻却事由即共犯独立的违法性的判断上。换言之，即便正犯行为具有违法性，但如果共犯自身具有所谓的违法阻却事由的话，共犯也就不违法。这实际上还是一种肯定共犯具有独自违法性的观点。但是，“在侵害法益这一点上，正犯和共犯之间是一致的，不能说共犯和正犯之间具有本质的不同。虽说是共犯的违法性，但是，在结局上，还是要通过正犯行为，完全体现在法益侵害之中，因此，脱离法益侵害，想象共犯行为具有独立的违法性，是困难的”。(26) 第三，混合惹起说论者以“某种法益于共犯而言不受保护”为由承认无共犯的正犯的思考方法和结论往往并不正确。在混合惹起说看来，所谓“于共犯而言不受保护的法益”，主要是指该构成要件将一定的人排除在行为主体之外的情形。例如，混合惹起说认为，由于刑法将本犯排除在妨害司法罪的主体之外，所以，本犯教唆第三人妨害司法的，就不具有违法性。但是，这一解释结论值得商榷。因为，妨害司法犯罪所侵犯的法益是国家的司法公正性或者说是国家的司法秩序，从这一点出发，妨害司法的行为，不论是由本犯实施还是由本犯以外的第三人实施，客观上都会侵害到此类犯罪的保护法益。事实上，刑法之所以将本犯排除在此类犯罪的行为主体之外，并非因为其行为没有侵犯此类犯罪的保护法益，而只是由于其欠缺适法行为的期待可能性，即欠缺责任(本犯属于责任阻却身份)。(27)在此意义上说，从违法性这一点探寻作为教唆第三人妨害司法之本犯(共犯)的不可罚根据，并没有看到问题的实质，有混淆违法和责任之嫌。实际上，以未被看作为构成要件行为主体这一点为理由来否定共犯的成立，归根结底还是着眼于以共犯人自身的事情为基础来独立地判断构成要件的符合性，这在根本上还是遵循了纯粹惹起说的思考方法，因而前文对纯粹惹起说所作的相关批判这里同样适用。(28) 由上分析可见，作为共犯处罚根据论之混合惹起说并不能被彻底地加以贯彻，要从统一的学说立场就共犯论上的诸问题作出一以贯之地解释和说明，还有必要另辟蹊径。 二、违法连带性说的立场认同 (一)违法连带性说(修正惹起说)的要义及其合理性的论证 全面承认违法连带性的是“修正惹起说”。该说立基于法益侵害说为基础的客观违法论，主张法益侵害及其危险这种事实属于客观的存在，为所有参与者所共有。就狭义的共犯现象而言，应受处罚的根据在于，其参与正犯侵犯法益的行为，并同正犯一起共同地惹起了不法结果。该说的要义可归结为坚持违法的从属性和连带性，否定违法的相对性，可以口号式地表述为：不仅否定“无正犯的共犯”，而且否定“无共犯的正犯”。在应用上，就前述的B教唆Y自伤的情形来说，如果说Y的自伤行为合法的话，那么B的教唆行为也应合法；而在前述的A请求X杀害自己未遂的场合，如果说X的杀人行为违法的话，请求他人剥夺自己的生命的教唆行为也就违法(不过，应否定作为被害人的A的可罚性)。(29) 德国学者耶赛克、毛拉赫、日本学者曾根威彦及我国学者黎宏教授、杨金彪博士等力倡此说。如曾根教授指出，有关惹起说内部的争论，考虑到共犯的违法性只能通过参与正犯行为的法益侵害来实现，因而，预想和正犯行为独立的违法性是困难的。例如，就上述A嘱托X杀害自己但未遂的场合，根据混合惹起说，正犯(X)的行为具备可罚的违法性，但为其行为提供原因的共犯(A)的行为是为法所容忍的合法行为，但是，将违法行为的教唆理解为合法是困难的(仅仅是作为被害人的A，实现了处分自己身体的法益自由的利益，在该限度内，违法性的程度减少至不可罚的程度)。所以，修正的惹起说是妥当的。(30) 本文赞同肯定违法连带性的修正惹起说之立场，主要理由如下： 第一，从共同犯罪的本质在于“行为的共同”之妥当立场出发，共同犯罪属于二人以上共同实施违法行为的犯罪形态。(31)既然是二人以上相互协作、联动，共同地实施违法行为，惹起法益侵犯的结果，那么，各参与人之间在违法的实体上就无本质上的不同，亦即，共犯和正犯一样，都是侵害或者威胁法益的犯罪类型。如此说来，共犯和正犯之间属于“一荣俱荣、一损俱损”的关系，一个违法的话，另一个绝对不会合法，(32)即共犯与正犯之间在违法上具有连带性和一致性。如就A嘱托X杀害自己但未遂的设例来说，虽不处罚A，但也不能说A的行为合法。在因果地惹起法益侵害的危险这一点上，X的正犯行为与A的教唆行为之间只有直接与间接的差别，而无本质上的不同。只要主张惹起说，就不能说X的正犯行为违法，而A的共犯行为合法。 第二，符合我国刑法整体上所体现的客观主义刑法立场。从总体上来看，我国1979年《刑法》倾向于刑法主观主义。但1997年修订后的刑法则基本上表现出向客观主义刑法倾斜的立场。犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的目的在于保护法益，是我国客观主义刑法立场的基本逻辑归结。有基于此，包括教唆犯和帮助犯在内的任何共犯犯罪类型，对其的认定都只能从对法益的具体、现实危险的角度来加以认定。显而易见，脱离了能够对法益产生侵害或者现实威胁的实行行为，单纯的教唆或帮助等共犯行为都不可能独立地对法益造成现实的侵害或者威胁。质言之，共犯作为对犯罪构成要件的实现提供相当条件的类型，是通过正犯的实行行为来参与犯罪、间接地实现法益侵害之目的。既然认为共犯是通过参与正犯的实行行为，间接地侵害或者威胁法益，那么，正犯和共犯的违法性就应当是一致的，而不具有对共犯的违法性独立判断的可能。亦即，在正犯行为违法的场合，对该违法行为实施教唆或者帮助的无论如何也不会变成合法。 第三，混合惹起说以所谓的法益于共犯而言不受保护为由肯定“无共犯的正犯”的情形，一般可归结为共犯欠缺可罚程度的违法性或者欠缺责任。前一种情形如嘱托杀人未遂，在混合惹起说看来，受嘱托的杀人者即正犯的行为具有违法性，但为该杀人行为提供原因的被害人即“共犯”的行为则为法所允许。但是，如前所述，将对违法行为的教唆理解为合法是一种非常乖戾的逻辑。在笔者看来，既然认为受嘱托杀人的行为违法，那么，就不能认为嘱托者的嘱托行为具有合法性，妥当的问题分析过程应是：一方面，嘱托者是被害人(侵害的是自己的利益)，同时，存在自己决定的因素，因而总体上降低了教唆行为的违法性程度，不值得处罚。由此看来，在基于自己的个人决定处分某种法益的场合，除去可以任意处分自己的法益的情形之外，行为人(同时也是被害人)的自己决定并不能阻却行为的违法性，但可以使得其行为的违法性降低，从而不值得处罚。(33)对不知情的相婚者的处理则属于第二种情形，例如，在有配偶的甲与乙结婚(乙因受甲欺骗，不知甲已婚)而构成重婚罪的场合，由于本罪属于必要的共犯，因而，如果没有乙一方的协力、参与行为，甲也不可能实现重婚罪的不法。在此意义上，作为协力他人实施重婚这一违法行为的乙，其行为就不能谓之为合法，相反，其的参与行为在客观上侵害了一夫一妻制的婚姻制度，损害了重婚者原有配偶的合法权益，妨害了甲的婚姻家庭的稳定。只是鉴于乙对甲已婚这一事实并不知情，即不存在重婚的主观故意，因而不予追究重婚罪的刑事责任。 (二)违法的连带性与违法的量的差异性、责任的个别性 肯定共犯和正犯之间的违法的连带性，并不意味着所有参与人的违法程度或者违法的量也一定相同(违法的量的差异性)；更不意味着参与人之间的责任具有共同性和连带性(责任的个别性)。 1.违法量的评价的差异性 虽然笔者肯定正犯与共犯的违法的连带性，反对因人不同的违法评价。但是，并非认为每个参与人的违法的程度都一定相同。在违法的程度上，完全有可能因各个参与人的不同情况而表现出程度上的差异。(34)例如，以属于片面对向犯的伪造居民身份证为例，购假者为了获取伪造的居民身份证，势必要向制假者提供身份信息、照片甚至预付现金，这可以说在客观上为对方制假的行为提供了帮助，因而不能否定其行为的违法性的存在，但由于购假证者的协力行为尚未超出必要的参与行为，即本质上仍属购买行为的一部分，因而，其违法性尚是轻微，不值得刑罚处罚(而仅需给予其治安管理处罚即可)，(35)这正是刑法只处罚伪造居民身份证这一方的行为，而不处罚作为对向方的购买虚假居民身份证行为的根据所在。当然，在假证购买者使用假身份证实施了相关犯罪活动的场合，则应另当别论。 2.责任的个别性 共犯论的意义在于，只要能认定二人以上的行为共同地惹起了违法结果，就可将该违法结果归责于参与人。即便其中的共同实行者的行为未能实际惹起法益侵害的后果(共同正犯)，或者该参与人未能直接参与构成要件行为事实、惹起法益侵害后果(教唆犯、帮助犯)。从此意义上讲，所谓的违法连带性，不仅仅是指不存在所谓的“一个违法，另一个合法”的情形，而且，还意味着，应将该共同犯罪的违法结果归责于全部参与人。(36)例如，甲教唆丁去盗窃，乙提供丁一把钥匙，丙则为丁入户盗窃望风。如果单独考察甲、乙、丙的行为，则他们的行为不构成犯罪。但根据共同犯罪的立法和理论，纵使甲、乙、丙没有直接实施犯罪行为，但因他们的行为与盗窃的不法结果之间具有物理或者心理上的因果性，从而应当肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因，所以，也就当然地可将丁盗窃的违法结果归责于全部参与人。但是，共同犯罪参与人之间的违法归责上的连带性并不意味着其主观责任的连带和共同。因为，各参与人的责任能力、故意的内容以及是否具有期待可能性等往往并不一致，因而需要因人而异地加以判断。如在无责任能力者和有责任能力者共同惹起某种法益侵害后果的事实的场合，应当成立共同犯罪。至于是否要承担刑事责任，则要依据主观责任情况来判断。例如，13岁的儿子某丙正在自家强奸邻家的12岁的幼女丁，其母正巧回来撞见，丁呼救。其子跟母亲说，把门窗关上。其母因担心儿子的丑行被发现，便悄悄地将门、窗关上后出去了。此种场合，从共犯是一种违法形态的见解，丙和其母的行为应成立强奸罪的共同犯罪，丙构成强奸罪的正犯(但因未达责任年龄而不承担刑事责任)，其母的行为属于强奸罪的帮助犯，且所起的作用是次要作用，应依法认定为从犯。 三、违法连带性原理在共犯诸问题上的解释和应用 由上可见，在违法相对性问题上坚持不同的立场，会对共犯论中的一些具体问题诸如参与自杀和嘱托杀人、片面对向犯、真正身份犯之共犯、利益纠葛状态的制造以及正犯错误地侵犯共犯的利益等形成不同的解释结论。以下，从本文主张的违法连带性的修正惹起说之立场出发，就共犯论中的诸问题加以体系性的阐释。 (一)教唆、帮助自杀 关于自杀，各国刑法均不予处罚，但立法上处罚参与(教唆或者帮助)自杀是绝大多数国家或者地区的普遍做法；(37)我国刑法虽然没有规定自杀参与罪，但实践中广泛地处罚参与自杀行为是一个不争的事实。(38)这就需要在理论上探求参与自杀的可罚性根据。就此，主张混合惹起说的论者基于共犯的违法性以正犯的违法性为前提之从属性原理认为，既然无正犯的不法，共犯也就不存在不法，所以，自杀的参与者应不可罚，很显然，这一解释结论同多数国家或者地区的立法和司法实践相抵牾，因而不可取。而支持纯粹惹起说的论者则着眼于共犯和正犯违法应予独立评价的原理认为，在参与自杀的场合，虽然不针对自杀者来保护自杀者的生命(自杀行为没有惹起“杀害他人”这一构成要件结果)，但是，要针对其他人(共犯)来保护自杀者的生命，即不允许他人作为共犯参与对自己生命的侵害(因为自杀的参与惹起了“他杀”这一违法结果)。但笔者认为，处罚作为共犯之参与自杀的各国立法和实践表明，参与自杀的行为是具有违法性的，立足于违法连带性的原理，作为正犯之自杀行为的违法性也就不容否定。问题是，自杀是法益主体自己剥夺自己生命的行为，其违法性的根据又何在呢？就此，合理的解释结论是：刑法尽管承认被害人具有自己决定是否放弃某种利益以及以什么方式放弃这种利益的自由即自己决定的自由，但生命是这种自由的物质基础和存在前提。所以，剥夺自己的生命，即便是自愿的，也是剥夺自己决定自由的物质基础和存在前提，违法了刑法保护个人自己决定自由的宗旨，因而具有违法性。(39) 本文赞同我国司法实践关于参与自杀应予处罚的做法。但理论上必须做出回答的是，自杀不可罚，参与自杀何以可罚？以及该如何处罚？如既述，正犯行为与共犯行为之间，其违法性之间并无质的不同，但这并不意味着正犯与共犯违法的“量”完全相同，因而都要受罚。各参与人是否要加以处罚，还得进一步考量其参与行为是否达到值得刑罚处罚的程度等因素。众所周知，共犯是因为参与正犯行为的侵害法益行为而受到处罚，其中，正犯是亲自实施实行行为，直接地惹起法益侵犯的后果，共犯是通过参与正犯的实行行为，间接地实现对法益的侵犯。因而，通常而言，正犯的违法性的量或者程度要高于共犯。但是，如果介入行为人方面的情事考虑，如被害人地位、被害人的自己决定等，情况就可能有例外。就自杀和自杀参与行为而言，自杀虽具违法性，但因系自己决定，从而使其行为的违法性降低到不值得刑罚处罚的程度。而参与自杀是否定、干涉他人生命的行为，较之于自杀者当时的意思，则有必要保护他人生命的绝对性价值。所以，结论是，教唆或者帮助他人自杀的，是对他人的生命法益的侵犯，具有可罚性，应认定成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。对于嘱托杀人未遂的情形，在解释论上可作同样的考虑。作为受嘱托人的正犯的行为具有违法性，因而嘱托人(教唆人)的教唆行为同样具有违法性，只是教唆者同时又是被害人，基于自身的同意而对自己实施的侵害，从而违法性得以降低，不值得处罚。(40) (二)片面对向犯 片面对向犯，是指必要共犯中立法上仅明文规定只处罚一方，而不处罚另一方的情形。毫无疑问，不受罚的一方的必要参与行为在客观上对受罚一方的行为提供了协力或者帮助，因而，不能否定其的违法性。但这是否意味着要将其作为受罚的一方的共犯加以处罚？就此，本文原则上持否定回答。这是因为，共同犯罪的各参与人是否要受处罚，还需要进一步地实质考量各个参与人的参与行为是否达到了值得刑罚处罚的程度。例如，就淫秽物品买卖行为来说，能够作为刑法规制的对象行为只能是以正犯为中心向周围的人“辐射”进而造成淫秽物品的传播、扩散的行为。对于只是纯粹地利用业者从事贩卖的机会而取得淫秽物品的人，纵使其执拗地要求业者卖给自己，也没有必要将其认定为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯加以处罚。原因很简单，因为购买者的行为在类型上没有超出购买行为的射程范围，实质上不具有造成淫秽物品传播、扩散的危险，以致其行为的不法在质上不能和正犯行为的不法相提并论。另一方面，如果所有的购买行为都要处罚，势必会造成处罚范围的无限扩张，显不符合刑法的谦抑精神。由此看来，片面对向犯的一方的参与行为之所以在立法上规定不可罚，其重要的实质根据之一在于，并非是该方的行为不违法，而是由于该方的行为仅仅具有显著低的程度的违法性，不值得刑罚处罚。(41)如果将此和双方行为的违法性均达到值得处罚程度的双面对向犯(如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、出售假币罪与购买假币罪等)作下比较，这一点就更能得到充分的说明。 (三)真正身份犯之共犯 在无身份者参与有身份者实施真正身份犯如不具有国家工作人员身份的妻子教唆具有国家工作人员身份的丈夫受贿的场合，从纯粹惹起说所主张的共犯的不法应独立于正犯判断的逻辑，由于无国家工作人员身份的妻子不能独立地充足构成要件的不法，因而欠缺其自身独立的违法性，不可罚；同样地，根据混合惹起说的逻辑，由于受贿罪的法益并非针对非国家工作人员进行保护，因而，应例外地否定其参与行为的违法性。但很显然，这种观点既不符合各国刑法处罚真正身份犯之共犯的规定，也不为倡导混合惹起说的论们者所主张。依笔者之见，只有坚持修正惹起说才能很好地说明真正身份犯的共犯的可罚性根据。析言之，共犯的不法依存于正犯，并连带于正犯，无身份者虽然不能独立地侵害身份犯所要保护的法益，但可以通过对真正身份犯的违法行为的参与，间接地实现对身份犯所要保护的法益的侵害(违法身份的连带)，从而真正身份犯的共犯具有可罚性。 (四)利益纠葛状态的制造 例如，甲教唆乙杀丙，同时通知丙，乙要杀他，让他做好准备。后来，在乙攻击丙时，丙实施正当防卫，导致乙受重伤。对此，理论上一般认为，由于甲不具有正当防卫的意思，所以违法，成立利用他人合法的行为之间接正犯；而丙具有正当防卫的意思，所以合法。这实际上是基于一种共同犯罪参与人的违法性可以作不同评价之违法相对性的见解。但本文不赞同这一见解。就本案而言，甲实际上有两个行为：一是教唆乙伤害丙，二是让丙做好准备，在乙对其实施攻击时，加以正当防卫。在此，就甲的行为的性质具体分析如下： 首先，甲唆使丙反击乙的行为，不能构成利用正当防卫的间接正犯。理由在于：其一，在通过引起他人的正当防卫行为，实现自己追求的犯罪目的的过程中，常常存在很多不确定的因素，如意图陷害的被教唆人是不是一定会上当，主动去攻击他人；受到攻击的他人即防卫人是不是一定就能向自己加害的对方进行反击；反击的结果是不是一定能成功，这些都是偶然性极高的不确定因素，将上述包含有诸多不确定的因素的行为，理解为和自己亲自动手实施犯罪类似的(间接)正犯，显然是不合适的。(42)实际上，上述事案中，虽然从形式上看，似乎是甲利用了乙的反击行为引起了丙的死亡结果，但是，直接导致丙反击的原因，还是基于具有完全的意思决定能力和行动自由的乙自身实施的重大不法侵害行为，亦即，支配整个犯罪事实进程的是乙，而非甲。所以，不能说丙沦为甲的纯粹的“犯罪工具”。其二，如果说丙的反击行为是正当防卫而合法的，那么，教唆他人实施合法行为的行为，就不能认为违法。至于乙受重伤的后果，只能说是咎由自取。因为，法没有理由保护袭击人者的生命，因为其从一开始就担负起了这种风险。(43) 其次，就甲教唆乙杀害丙而未遂这一行为来说，应使其承担故意杀人罪(教唆犯)未遂的罪责。由此来看，甲的行为的违法性不在于其教唆丙对乙实施正当防卫，而在于其教唆乙杀丙。(44) (五)正犯错误侵犯共犯利益的场合 正犯错误侵犯共犯利益的场合，是指教唆者教唆正犯侵犯他人利益，不料正犯错误地侵犯了教唆人利益的情形。甲女教唆乙男强奸丙女，结果案发时，乙男误将甲女当作丙女实施了强奸，或者X教唆Y偷窃Z的摩托车，结果Y误将X的摩托车当成Z的摩托车加以盗窃的情形，就是适例。就此，依照纯粹惹起说和混合惹起说的观点，虽然正犯构成强奸罪或者盗窃罪的既遂，但于教唆人来说，自己侵害自己的法益是不可能的，换言之，强奸罪、盗窃罪所要保护的法益于自己而言是不受保护的。所以，教唆者不能成立教唆犯。 但本文以为，在被害人事先未就对自身法益的侵害表示同意的情况下，正犯的行为具有违法性就不容否定，并且，鉴于正犯的错误只不过是同一构成要件之内的错误，不能否定其主观上的故意的存在，因而，正犯应构成强奸罪、盗窃罪的既遂，这在学理上一般不存在争议。但问题是，基于正犯的认识错误，意外地成为被害人之教唆者该做如何处理？根据笔者主张的“违法连带性”的原理，首先可以明确的是，既然正犯的行为违法，那么，教唆者作为共犯，应连带于正犯而违法。接下来需要讨论教唆犯的罪责问题，这实际上涉及的是共谋的射程与共犯的错误的问题。笔者以为，由于教唆犯和正犯之间仅仅在侵害第三人(而不可能是自己)利益这一点上达成了共谋，所以，正犯错误地侵害了教唆犯的利益的行为，应认为不在二人共谋的射程之内，基于责任主义原理，对于教唆犯而言，就不能超出共谋阶段的故意内容处罚。所以结论是，这种正犯错误地侵犯了教唆犯的利益的结果，只能理解为出乎教唆犯意料之外的结果，换言之，于教唆犯来说，属于因意志以外的原因而未能实现其原本希望所要达到的不法结果，故而上述设例中的教唆犯甲和X分别应承担强奸罪、盗窃罪(教唆犯)的未遂的刑事责任。 注释： ①参见［日］曾根威彦：《刑法的重要问题(总论)》(第2版)，成文堂2005年版，第306页。 ②参见［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第148页。 ③转引自［日］高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第115～116页。 ④转引自同上，第118页。 ⑤转引自同上，第119页。 ⑥参见［日］曾根威彦：《刑法总论》(第四版)，弘文堂2008年版，第244页。 ⑦转引自前注③，［日］高桥则夫书，第119页。 ⑧参见［日］松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第283页。 ⑨参见［日］十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第184、194页。 ⑩参见前注⑥，［日］曾根威彦书，第245页。 (11)《日本刑法》第65条第一款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯”。我国台湾地区“刑法”第31条第一款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论处。但得减轻其刑”。虽然我国刑法总则未对无身份者可以构成身份犯的共犯作出原则性规定，刑法分则中却有相关规定。如《刑法》第382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”另外，我国刑法理论和实务界所一致主张的无身份者可以构成身份犯之共犯的见解就是最好的注解。 (12)参见前注①，［日］曾根威彦书，第306页。 (13)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第178页。 (14)参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第378～379页。 (15)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。 (16)参见前注①，［日］曾根威彦书，第308～309页。 (17)参见前注②，［日］高桥则夫书，第149页。 (18)参见周光权：《刑法总论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第226页。 (19)参见［日］山口厚：《刑法总论》(第二版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011版，第302页。 (20)前注(14)，张明楷书，第372页。洛克辛的观点可参见前注③，［日］高桥则夫书，第132～133页；其他学者的观点参见［日］井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第316页以下；［日］丰田兼彦：《共犯的处罚根据与客观归责》，成文堂2009年版，第29页以下；前注(18)，周光权书，第227页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第45页以下；陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第2页以下。 (21)同上，［日］井田良书，第317页。 (22)参见前注(20)，陈洪兵书，第33页。但很显然，这是基于法益主体具有自由处分自己生命权这种自杀合法论立场之理论归结。但自杀合法这一命题本身是有疑问的。参见钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，《中国法学》2012年第4期。 (23)参见前注⑧，［日］松官孝明书，第283页。 (24)参见前注⑥，［日］曾根威彦书，第245页。 (25)参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》(第4版补正版)，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第241页。 (26)［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第138～139页。 (27)基于“共同犯罪是违法形态”和“责任个别作用”之原理，本犯教唆第三人妨害司法的，应对第三人以相关妨害司法罪的正犯论处，作为教唆犯的本犯因欠缺适法行为的期待可能性，阻却责任；反之亦然，亦即，在第三人教唆本犯妨害司法的场合，第三人应成立相关妨害司法罪的教唆犯，作为正犯之本犯因欠缺适法行为的期待可能性，阻却责任。 (28)钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第107～108页。 (29)参见前注⑥，［日］曾根威彦书，第245页。 (30)同上，第245页。耶塞克、毛拉赫的相关主张，参见前注③，［日］高桥则夫书，第122～123页；另有关我国支持修正惹起说的学者观点，参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第267页以下；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第94页以下。 (31)参见前注(14)，张明楷书，第348页。 (32)参见前注(15)，黎宏书，第507页。 (33)前注(28)，钱叶六书，第110～111页。 (34)参见钱叶六：“对向犯若干问题研究”，《法商研究》2011年第6期。 (35)根据我国《居民身份证法》第18条规定，伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任；第17条规定，购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处200元以上1000元以下罚款，或者处10日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。 (36)前注(28)，钱叶六书，第111页。 (37)对于教唆或者帮助自杀行为，多数国家或地区的刑法都将之作为与普通杀人罪不同的犯罪类型(自杀参与罪)加以规定，如日本、奥地利、意大利、瑞士、丹麦、西班牙、法国及我国台湾地区等等，即是如此。 (38)我国司法实践中，处罚参与自杀的典型事案有：①邵建国诱发、帮助其妻自杀案，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(1993年第2辑)，人民法院出版社1993年版，第8～12页；②邓明建助母自杀案，参见钟亚雅、许晓君、崔杰峰：“帮母自杀，罪不可恕，其情可悯？”，载《检察日报》2012年6月6日，第5版；③宋某助人自杀案，参见田文生、冉志敏：“重庆首例‘助人安乐死’者获刑三年”，载《中国青年报》2010年8月21日，法治社会版。 (39)前注(30)，黎宏书，第635页。但我国有学者认为，教唆、帮助自杀行为，仅仅是为自杀者行使自身的意志自由创设了外在的可能性或条件，并非对其自由的否定。所以，教唆或者帮助他人自杀的行为人并没有因此侵犯其与自杀者之间外在的自由关系，其行为自然不能被认定为刑事不法。参见王钢：“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”，《清华法学》2013年第3期。这实际上是一种承认法益主体可以处分有关自己的任何法益的绝对的自己决定权的观点。但是，如前文所述，世界绝大多数国家或者地区刑法在教唆或者帮助他人自杀的可罚性问题上，都持肯定性的态度。在此意义上说，论者所主张的教唆或者帮助他人自杀不具有违法性的观点，显然不具有实定法上的根据，也不符合我国司法实务处罚教唆或者帮助自杀的一贯做法。所以，学理上，承认教唆或者帮助他人自杀的行为具有违法性才是正确的立场。既然教唆或者帮助他人自杀具有违法性，那么，否定自杀是法益主体行使自决权(自杀合法)的观点才是自然而然的结论。要不然，就会推导出合法行为的教唆或者帮助是违法的乖戾结论。 (40)参见前注(22)，钱叶六文。 (41)注意的是，我国《刑法》在规定受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪的同时，相应地规定了作为对向犯之行贿罪、对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪。但是，《刑法修正案(七)》规定了利用影响力受贿罪，却未将对利用影响力受贿者的行贿行为规定为犯罪。这或许是个立法上的疏漏。但从处罚的必要性来看，有必要将相对应的行贿者认定为利用影响力受贿罪的共犯。 (42)前注(15)，黎宏书，第112～113页。 (43)参见前注(25)，［日］松官孝明书，第194页。 (44)需注意的是，虽然否认存在相对于正犯的缺乏违法性的行为的教唆犯或者帮助犯，但这并不意味着完全否认利用他人合法行为的间接正犯的情形的存在。具体言之，在背后者将他人当作纯粹的工具加以利用，进而导致了法益侵害后果的场合，应承认间接正犯的成立。