国际法“碎片化”与“问题联接”——基于气候变化与自然灾害协同治理的分析，本文主要内容关键词为：国际法论文,自然灾害论文,碎片论文,气候变化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea)于2008年12月11日由联合国第63届大会第67次全体会议审议通过，并于2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行了签字仪式，因此该公约又被称为《鹿特丹规则》(the Rotterdam Rules)。到目前为止，已有24个国家签署了该公约。其中，西班牙和多哥两国已批准加入。①
《鹿特丹规则》一出即引来各方的关注和评论。有学者认为新公约具有“平衡利益”、“寻求统一”、“顺应时代”和“促进发展”的特点，从而具有较强的生命力②；也有学者指出《鹿特丹规则》以一步到位的设想，探索运输法的统一，可能适得其反，不易取得正果③；还有学者认为新公约存在着诸多的不足，应被退回联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)的第三工作组进行修改。④
《鹿特丹规则》遭到诟病的原因之一便是其无单放货的规定，因为新规定打破了过去将凭单放货作为承运人一项强制性义务的做法，而改为允许承运人在某些情况下可以无单放货并无需承担法律责任。对于此种规定，有的国家在公约起草过程中便提出了质疑：澳大利亚认为签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时无单放货的规定存在着很大的缺陷，除非对其加以修改，否则提单作为所有权凭证的作用在公约中将会丧失⑤；法国代表团建议工作组审议未出示提单而交付货物情况下的担保函问题，其对普遍使用担保函是否的确符合目前所设想的条文这一问题提出质疑⑥；英国的反对更加激烈，它指出公约构建的无单放货机制可能产生的问题多于解决的问题，新规定除了使当前的法律状况比以前更加复杂和不确定之外，没有实现别的目标，最终对任何当事人都没有多少好处，英国表示如果新规定获得通过，将影响到公约的批准。⑦
《鹿特丹规则》的出现为无单放货这一长期困扰理论界和实务界的难题提供了一种崭新的解决方案。此种方案究竟有何新意，究竟是好是坏、究竟能否可行是几个摆在我们面前的亟须理清的问题。为此，笔者在本文中给出了详尽的介绍和分析。同时，考虑到我国已经跻身贸易大国之列⑧，笔者还将在文中着重评估《鹿特丹规则》无单放货规定对我国货方可能产生的影响。
二、《鹿特丹规则》无单放货规定评析
(一)背景介绍
无单放货，源于英文的“delivery of goods without presentation of the original bills of lading”，是指未凭正本提单而实际交付承运货物的行为。⑨笔者拟从理论和实践两个层面上对《鹿特丹规则》无单放货规定产生的背景加以介绍。
1.理论支持
有学者曾指出在签发不可转让运输单证的情况下，托运人的交货指令是确定的，即将货物交给单证上载明的收货人。托运人是否将运输单证交给收货人或收货人是否持有运输单证都不能推翻托运人已经作出的交货指令。承运人只要查明提货人是单证上载明的人并向其交货，就履行了根据托运人的指令交货的保证，因而没有必要要求收货人出示运输单证。⑩
至于可转让运输单证，情况则有所不同。承运人签发可转让运输单证表明其承诺会将货物交给单证的最终受让人或单证持有人，但谁是最终受让人或单证持有人对承运人来说不得而知。承运人要履行运输合同下的义务就需要见到运输单证以判断谁是真正的收货人，换言之，可转让运输单证的流通性导致了凭单放货的必要性。(11)而公约的起草者从可转让运输单证的功能的角度为此类单证的无单放货给出了理论上的依据。《联合国国际贸易法委员会秘书处对运输法草案的说明》指出可转让运输单证具有双重功能，它既是一项名副其实的运输合同也是一份所有权文据，并且这两种功能都应得到尊重。(12)可转让运输单证是所有权文据，持单人必须能够依靠此单证所提供的保障，该持单人也许已经为货物付了款或者已经为货物提供了资金以换取该单证上的一项保证，因此其理所应当地会将该单证看成是“货物的钥匙”；另一方面，可转让运输单证也是一份运输合同，承运人有义务按照单证的要求将货物交给收货人，但同时承运人也应得到一种保证，即在航程结束后能够及时处理货物而不应被迫承担因继续保管货物而造成的额外费用和风险。(13)因此，为了尊重可转让运输单证的合同功能，平衡船货双方的利益，承运人应有权及时交货，即使由此可能出现无单放货的情况。
2.实践推动
实践中，无单放货现象普遍存在。在1984年的Hansen-Tangens Rederi Ⅲ A/S v.Total Transport Corp(The Sagona)一案中，一位拥有14年航海经验的船长当被问到正本提单在提货中出现的频率时，他竟称自己从未见过正本提单。(14)这便是无单放货在实践中屡见不鲜的一个例证。提单制度正常运作所根据的假定是，在货物到达目的地时单证持有人将单证向承运人提示，随后承运人凭所交出的单证将货物交给该持单人。(15)可是这一假定在实际操作中并非总是能够得到满足，实践中货物早于提单到达目的港或是收货人无法出示提单的情况比比皆是，究其原因可以概括为以下几点：(1)随着造船技术的进步，船舶的航速不断提升，而提单的流转速度依然缓慢，在短途运输中，货物很可能会先于提单到达目的港；(2)在提单的流转过程中，常常会因托运人、银行等的疏忽造成提单延误到达提货人手中；(3)一份可转让的提单被签出后，往往要经过多次买卖才被用于提货，这也会造成货物达到目的港而无人前来提货的局面；(4)由于提单丢失、被盗或毁损，导致收货人在目的港提货时根本无法出示正本提单。凭单放货与无单放货之间的对立在深层次上表现为交易安全与交易便利之间的博弈。坚持凭单放货固然能够保证交易安全，可是从当前的现实情况来看，这在一定程度上要以牺牲交易便利为代价。为了保障航运和贸易的顺利进行，某些情况下的无单放货确也情有可原。
在当前的海运实践中，无单放货已经成为一个不容忽视的问题。然而之前的《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》对无单放货并没有作出明确的规定，各国的做法也不尽相同。学术界对于改革凭单放货机制的呼声也是越来越大。理论的支持和实践的发展促使《鹿特丹规则》的起草者在无单放货问题上作出了大胆的尝试，以期能够在一定程度上解决这一难题。
(二)内容解析
《鹿特丹规则》对无单放货问题的新规定出现在第九章“货物交付”中，涉及签发不可转让运输单证时的无单放货和签发可转让运输单证时的无单放货两个方面。(16)
1.签发不可转让运输单证时的无单放货
《鹿特丹规则》将签发不可转让运输单证时的无单放货作了细化，根据是否在单证上载明交货时必须提交单证而适用不同的规则。(17)
(1)签发未载明必须提交的不可转让运输单证时的无单放货
《鹿特丹规则》第45条规定了“未签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付”。按字面意思理解该条应当适用于以下两种情况，即没有签发任何运输单证或签发了不可转让运输单证。在第一种情况下，由于根本不存在运输单证，当然只能无单放货。至于第二种情况，从第45条的标题来看，并未明确是适用于签发必须提交的不可转让运输单证时的无单放货，还是适用于签发未载明必须提交的不可转让运输单证时的无单放货，或是同时适用于两者。《鹿特丹规则》的第46条使这一问题明朗化，该条对签发必须提交的不可转让运输单证时的无单放货问题作出了规定，因此第45条规定的应该是签发不可转让运输单证但未在单证上载明必须提交的情况。
第45条规定了两种情形下的无单放货：一种是对收货人的无单放货；一种是依指示的无单放货。针对第一种情形，第45条并未要求收货人在提货时出示单证，反而在第45条第1项中规定“声称是收货人的人未按照承运人的要求适当表明其为收货人的，承运人可以拒绝交付”。换言之，收货人无需提交单证，只要适当表明其身份，承运人便可以无单放货。针对第二种情形，当收货人接到了到货通知后未及时向承运人要求提货、或承运人因声称是收货人的人未适当表明身份而拒绝交货、或承运人经过合理努力无法确定收货人时，承运人可以依次向控制方、托运人和单证托运人(18)请求就货物的交付发出指示。承运人依上述指示便可以无单放货并无需承担责任。(19)
(2)签发必须提交的不可转让运输单证时的无单放货
此种情况规定在《鹿特丹规则》的第46条中。该条第1项规定“收货人未提交不可转让单证的，承运人应拒绝交付”，可见原则上承运人仍要凭单放货，只有在满足该条第2项所规定的条件和步骤后承运人才能无单放货。
此种情况下的无单放货必须满足以下条件：一是收货人接到了到货通知后未及时向承运人要求提货；二是收货人不能适当表明其身份或未提交单证，因而承运人拒绝放货；三是承运人经过合理努力无法确定收货人。满足上述条件之一后，承运人须依次请求托运人和单证托运人就货物的交付发出指示。需要注意的是，这里的请求指示的对象有一个时间上的先后顺序：承运人必须先请求托运人发出指示，只有当经过合理努力无法确定托运人时，才能转而请求单证托运人发出指示。符合以上的条件和步骤，承运人便可按照托运人或单证托运人的指示无单放货并无需承担责任。
2.签发可转让运输单证时的无单放货
此种情况下的无单放货规定在《鹿特丹规则》第47条中。该条不仅规制了传统的可转让运输单证，还为了顺应电子商务的发展趋势而增加了电子运输记录的规定。其实，签发可转让运输单证和签发可转让电子运输记录时的无单放货并无本质上的不同，因此本文仅就签发可转让运输单证时的无单放货加以分析。
根据第47(1)(b)条的规定，当前来提货的人没有提交可转让运输单证时，承运人应拒绝交货。可见，当签发可转让运输单证时，承运人原则上仍要凭单放货。只有在某些特殊情况下，承运人才能根据第47(2)条的规定无单放货。
第47(2)条的开头即指明了此种情况下无单放货的前提条件：可转让运输单证明确规定可以不提交单证就交付货物。(20)此外，还应满足以下条件之一：(1)单证持有人接到了到货通知后未及时向承运人要求提货；或(2)持有人不能适当表明其为收货人，因而承运人拒绝放货；或(3)承运人经过合理努力无法确定持有人。之后，承运人须依次请求托运人和单证托运人就货物的交付发出指示，并按照托运人或单证托运人的指示无单放货。然而，与签发必须提交的不可转让运输单证不同的是，此时承运人并非绝对地免除无单放货的责任。之所以会有此不同是因为此时的单证是可以转让的，这便会产生一种情况：承运人无单放货后，运输单证又流转到一个新的单证持有人手中，该持有人向承运人要求凭单提货，这时承运人是否需要承担责任呢?根据第47(2)(e)条的规定，只有当新的持有人在受让单证时知道或理应知道承运人已无单放货(恶意)时，承运人才能免责；反之，若新的持有人在受让单证时不知道且理应不知道承运人已无单放货(善意)，则承运人仍要承担无单放货的责任。简而言之，该规定旨在保护无单放货后善意的单证受让人而不保护恶意的单证受让人。可见，在签发可转让运输单证的情况下，承运人无单放货的免责必须满足一个额外条件，即无单放货后新的单证受让人在受让单证时必须知道或理应知道承运人已经无单放货。同时，为了减轻承运人按照第47(2)(b)条无单放货后承担的风险，新规定从两个方面对承运人的利益加以了保护：一是承运人根据第47(2)(e)条对持有人负赔偿责任的，发出交货指示的人(托运人或单证托运人)应补偿承运人由此遭受的损失，托运人或单证托运人未能按照承运人的合理要求提供适当担保的，承运人可以拒绝遵守这些指示(21)；二是合同事项载明预计到货时间，或载明如何获取有关货物是否已交付的信息的，推定该持有人在其成为持有人时已知道或理应能够知道货物的交付，如果持有人主张其为善意应承担举证责任。(22)
(三)新颖之处
首先，《鹿特丹规则》对签发不可转让运输单证时的无单放货问题作出了明确的规定。记名提单等不可转让运输单证是否必须凭单放货是个颇具争议的问题，各国的立法和司法实践不尽相同。作为英美法系的两个代表国家，美国和英国在此问题上的态度就大相径庭。根据《美国法典》(United States Code，简称USC)的规定，承运人有义务将提单项下货物交给不可转让单证上载明的收货人(23)，除非货物的所有权人或有权占有货物的人要求承运人不要作此种交付(24)，或承运人知道交货对象是无权占有货物的人。(25)但是这些规定并未要求出示单证。(26)而在JI MacWilliam Co Inc v.Mediterranean Shipping Co SA (The Rafaela s)一案中，英国上议院最终判决出示记名提单是取得货物的先决条件，即使在提单中并没有这样的明示规定。(27)而深受英国法影响的我国香港地区和新加坡在这一问题上也存在分歧。在Glory Products Co Ltd v.CAVN(The Brij)一案中，香港高等法院的法官认为记名提单下的合同目的是将货物交付给记名收货人，收货人无需在提货时出示正本提单。(28)而在Voss v.APL Co Pte Ltd一案中，新加坡上诉法院作出了与香港高等法院截然不同的判决。新加坡上诉法院认为即使是记名提单，出示提单仍然是取得货物的前提条件；这一规则的好处是它易于适用，能够防止混乱并使船舶所有人和/或他们的代理人无需认定一个提单究竟是记名提单还是指示提单。(29)在大陆法系国家中，只有德国允许在提供担保的情况下，承运人对记名提单可以无单放货(30)，其他国家如中国(31)、日本、韩国等则仍坚持即使签发的是记名提单也要凭单放货。(32)《鹿特丹规则》突破了各国千差万别的立法和司法实践，首次就这一问题在国际公约的层面上加以规制。
其次，新规定在交易安全和交易便利之间以及提单的合同功能和物权功能之间的平衡问题上作出了大胆的尝试。正如本文之前所论述的，若坚持凭单放货则会影响交易便利和提单的合同功能；若允许无单放货则会损及交易安全和提单的物权功能。以往的三大规则对无单放货问题并未明确规定，而多数国家倾向于承运人必须凭单放货，这无疑与当前的海运实践相脱节并给承运人增添了额外的风险和沉重的负担。《鹿特丹规则》试图在两对矛盾之间求得一种平衡：新规定打破了过去将凭单放货作为承运人一项强制性义务的做法，而允许承运人在某些情况下可以无单放货；同时，新规定根据运输单证的种类规定了相应的无单放货的条件和步骤，以此来规范无单放货行为，防止此种行为的泛滥。
最后，新规定在某些具体制度的设计上进行了颇具意义的创新。例如，《鹿特丹规则》明确规定收货人不及时提货时，承运人可以在满足相应的条件并履行适当的步骤后无单放货，解决了实践中因无人提货造成的船舶滞港问题；承运人无单放货后可转让运输单证流转至新的持有人手中时，要根据新持有人受让单证时的主观状态判定承运人是否承担无单放货的责任；对不可转让运输单证进行了细化，根据是否在单证上载明提货时必须提交单证而适用不同的规则；《鹿特丹规则》的第三章对电子运输记录的相关问题作出了明确的规定，进而在对无单放货的规定中引入了电子运输记录的概念，从而使得新规定紧跟时代的步伐；引入了意思自治原则，允许当事人协议在签发不可转让运输单证时载明必须交单提货，或在签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时载明可以不提交运输单证或电子运输记录即交付货物；发出交货指示的人应补偿承运人遵从指示无单放货所遭受的损失，该人若未能按照承运人的合理要求提供适当担保，承运人甚至可以拒绝遵守这些指示。
(四)隐忧所在
《鹿特丹规则》在无单放货问题上的新规定相对于之前的规则而言是一种质的飞跃，但正如一些批评者所指出的，《鹿特丹规则》过于激进和复杂，其产生的问题可能比解决的问题还要多。(33)尤其是无单放货的新规定多是建立在理论分析的基础上，缺乏实践的检验，其中的不成熟和不完善之处不容忽视。
1.动摇了提单的物权凭证功能
提单的使用可以追溯至中世纪早期(34)，那时许多现代商人法的基本制度和概念正在形成。(35)提单的雏形是一种登记簿(36)，但它是由船员来保管的，因为当时货主会随船看护货物，所以并不需要给他们任何的法律单证，至多由承运人出具一张“已装船”的记录。(37)直至14世纪，提单唯一的功能便是货物已装船的收据。(38)之后，提单才渐渐发展出另外两个功能。其中之一是合同条款的证明，这与船货双方之间日益增多的纠纷有关。(39)随着18世纪国际运输方式的发展和19世纪上半叶欧洲公路状况的改善，商人们常常当货物还在公海上时便开始转卖货物。但是在这种情况下，货物的有形转移是不可能实现的，所以必须发明一种能够方便此种交易的方法。在Lickbarrow v.Mason案中，法院认为存在着一种商人惯例，即持有人通过转让注明由某人托运且按指示交付的提单便可以将货物的所有权转移给受让人。(40)英国大法官Bowen L.J.曾指出“海运途中的货物不可能完成有形的转移，根据商人法，在运输期间，提单被普遍视为一种象征，提单的背书转让可视为是货物的象征性转让”(41)。在这一商人法的基础上，提单的第三个功能，即物权凭证功能逐渐形成。(42)
提单的物权凭证功能被许多国家的国内法(43)所承认并在《汉堡规则》中得以体现(44)，然而在《鹿特丹规则》的定义条款中，却只见提单的“货物收据”和“运输合同的证明”两项功能，公约起草者似乎有意模糊提单的物权凭证功能。(45)在“货物交付”一章中，《鹿特丹规则》规定当签发必须提交的不可转让运输单证或可转让运输单证时，承运人原则上要凭单放货，这在一定程度上彰显出了提单的物权凭证功能。但公约紧接着规定承运人在满足一定条件并履行适当步骤后是可以无单放货且不承担责任的。而当签发未载明必须提交的不可转让运输单证时，承运人甚至可以直接无单放货。《鹿特丹规则》的规定虽未完全否定提单的物权凭证功能，但却使得该功能大为减损。
2.无法有效平衡当事人之间的利益
为了适应客观情况的需要，实践中出现了凭副本提单加保函提货的方法，然而一旦产生纠纷，承运人仍要承担无单放货的责任，为了赚得区区的运费而要垫付巨额的货款，其潜在的风险之大可想而知，无单放货无疑成了悬在承运人头上的一把刀。(46)《鹿特丹规则》的起草者也注意到了这一点，他们认为“在世界上许多地方，承运人简直不可能总是坚持要求在交货时把提单交出，把错误责任总是(或通常)推到在其他情况下交出货物的承运人头上，这没有反映在许多地方和情况下的交货现实”(47)。可见，《鹿特丹规则》试图通过新规定在一定程度上减轻承运人的责任，然而承运人并不一定能从中得到实际的好处。根据《鹿特丹规则》第47(2)(c)条的规定，承运人可以要求指示人提供适当的担保并且在承运人按照指示无单放货而承担责任后可向指示人追偿。其实，这一新规定与收货人凭副本提单提货时出具的保函在效果上并无本质的区别，承运人仍然难以彻底免责，而只是赋予了承运人某种救济措施罢了。此外，承运人在适用新规定时也存在着一定的难度，如承运人必须认定谁是真正的收货人和控制方；判断什么证据可以充分证明承运人的交付对象和向他发出指示的人是真正的权利人；谨慎地接收来自各方的指示，审查其内容并判定不同指示的效能；严格把握交货的可等待期间等。(48)
对于买卖双方来说，新规定也未必是什么福音。在以FOB、FAS(49)等价格进行交易时，买方与承运人订立运输合同，买方为托运人，卖方为单证托运人。根据《鹿特丹规则》的新规定，承运人要服从托运人的指示，只有在托运人无法确定时才能服从单证托运人的指示无单放货，换言之，买方享有优先发出交货指示的权利。此时，若买方要求承运人将货物在不提交单证的情况下放给自己，卖方或银行便很可能会落得个钱货两空的下场。同样的道理，在以CIF、CFR(50)等价格进行交易时，卖方作为托运人有权优先发出交货指示，若卖方指示承运人将货物无单放给自己或第三人，买方即使持有单证也可能无法收到货物。
3.缺乏可操作性
首先，根据《鹿特丹规则》第47(2)条的规定，签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时无单放货的前提条件是可转让运输单证或可转让电子运输记录上“明确规定可以不提交运输单证或电子运输记录交付货物”。可是，凭单交货的观念已经深入人心，加之船货双方对自身风险和利益的考虑，实践中应该很少会出现这种运输单证或电子运输记录。就算确实存在这种运输单证或电子运输记录，银行也不会甘冒风险进行结汇。此外，有些法系或国家可能不承认单证明确载明无需提交可转让运输单证或可转让电子运输记录的合法有效性。(51)
其次，《鹿特丹规则》第47(2)(a)条规定承运人经“合理努力”无法确定持有人的，可以通知托运人发出交货指示，承运人经“合理努力”无法确定托运人的，应通知单证托运人发出指示。可是，何谓“合理努力”并不明确，如果将认定标准定得过于宽松，将减损《鹿特丹规则》对承运人无单放货的限制作用；如果将认定标准定得过于严格，又会降低承运人适用新规定的信心，因为如果法院最终认定承运人没有经过“合理努力”确定持有人或托运人，则承运人对其无单放货行为仍可能承担责任。
再次，若可转让运输单证没有到达目的港而是继续处于流转过程中，承运人要想确定单证的持有人并向其交付货物是很困难的。按照《鹿特丹规则》第47(2)(a)条的规定，承运人可以转而要求托运人发出交货指示。可是，托运人往往也只知道自己的后手是谁，要托运人知悉此刻提单流转到哪里并发出正确的交货指示也是不现实的。(52)
最后，《鹿特丹规则》第47(2)(c)条规定承运人根据本条第2款第5项对持有人负赔偿责任的，发出交货指示的人(托运人或单证托运人)应补偿承运人由此遭受的损失。这条规定看似保护了承运人利益，但实践中托运人或单证托运人可能为了规避责任而拒绝发出交货指示，对此种情况《鹿特丹规则》并未规定应对之策，所以此规定或许不会达到预期的效果。《鹿特丹规则》第47(2)(c)条还规定承运人可以要求发出指示的托运人或单证托运人提供适当的担保，否则承运人可以拒绝遵守这些指示。当前普遍的做法是收货人凭副本提单加保函要求承运人无单放货(53)，而新规定却要求由托运人或单证托运人来提供担保。收货人肯提供保函是因为他急切地想要提取货物，可是当托运人或单证托运人已经收到货款时，他们又怎会心甘情愿地提供担保呢?若他们拒绝提供担保，新规定所建立的无单放货机制也就失灵了。
4.缺乏严密性
《鹿特丹规则》的无单放货规定存在着不周延之处，主要表现在两个方面：一是新规定内部的矛盾；二是新规定与《鹿特丹规则》其他规定之间的矛盾。
(1)新规定内部的矛盾
首先，《鹿特丹规则》第47(1)条是关于正常情况下货物到达目的地后单证持有人向承运人主张交付货物时的规则，而第47(2)条是关于持有人不向承运人主张提货、持有人未适当表明其身份或承运人无法确定持有人等非正常情况下的货物交付规则。表面看来两个条款不会产生冲突，可实际情况却不然。比如，承运人因无法正常交货而要求托运人或单证托运人发出指示，但在承运人按指示无单放货之前，持有人凭可转让单证向承运人请求提货，这时应该适用第1款还是第2款的规定呢?事实上，在某些特殊情况下，两个条款存在着适用上的冲突，而新规定对此并未予以澄清。(54)
其次，《鹿特丹规则》第47(2)条第4项规定，在承运人无单放货后成为持有人的人，若其是根据货物交付前的合同安排或其他安排而成为持有人的将丧失提货权，但仍保有其他运输合同下的权利；该条款第5项规定，在承运人无单放货后成为持有人的人，若其成为持有人时不知道且理应不可能知道此项交货的，将取得可转让运输单证或可转让电子运输记录所包含的权利。(55)若某人在承运人无单放货后才根据货物交付前的合同安排或其他安排成为持有人，且其成为持有人时是善意的，那应该按哪一条款确定该持有人享有的权利呢?适用不同的条款得到的结论便不尽相同，若按第4项的规定，则持有人不享有提货权，若按第5项的规定，则持有人享有提货权。
最后，根据《鹿特丹规则》第47(2)条第2项的规定，承运人依照托运人或单证托运人的指示交付货物的，解除承运人向持有人交付货物的义务，而不考虑持有人是否已向承运人提交可转让运输单证，也不考虑凭可转让电子运输记录主张提货的人是否已证明其为持有人。根据本条款第5项的规定，若一持有人在承运人按指示交货后成为持有人且其成为持有人时是善意的，那么承运人仍不能免除无单放货的责任。可是，义务是责任的基础，既然承运人不再负有向持有人交付货物的义务，那承运人又为何要对持有人负赔偿责任呢?所以说，这两个条款存在着逻辑上的矛盾。
(2)新规定与《鹿特丹规则》其他规定之间的矛盾
第一，《鹿特丹规则》第十一章规定了权利的转让，其中第57(1)条规定“签发可转让运输单证的，其持有人可以通过向其他人转让该运输单证而转让其中包含的各项权利”。根据该条规定，托运人将运输单证转让给受让人的同时，单证中所包含的控制权和提货权也一并转让。根据《鹿特丹规则》第50条的规定，控制权只能由控制方行使，其内容包括由控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。既然受让人是控制方，那么托运人或单证托运人为何仍能对承运人发出交货指示呢?既然受让人享有提货权，承运人为何能在把货物交给无权提货的人之后无需承担责任呢?
第二，《鹿特丹规则》第50(2)条规定控制权存在于整个承运人责任期间，该责任期间届满时即告终止。根据《鹿特丹规则》第12(1)条的规定，承运人的责任期间自为运输而接收货物时开始，至货物交付时终止。第47(2)(d)条规定在承运人无单放货后成为可转让运输单证或可转让电子运输记录持有人的，仍可依据无单放货前的合同安排或其他安排取得对承运人除主张提货权以外的权利。当承运人无单放货给托运人或单证托运人指示的人之后，承运人的责任期间就已经终止了，控制权也随之消灭。那么在承运人按指示交货后成为可转让运输单证或可转让电子运输记录持有人的人，根据此项交货前的合同安排或其他安排取得的对承运人除主张提货权以外的运输合同下的权利究竟是指哪些权利呢?(56)
三、《鹿特丹规则》无单放货规定对我国货方的影响
(一)我国无单放货问题的现状
在本项目的研讨会上，有学者指出仅我国法院每年受理的无单放货案件就多达近万件，相当于其他国家无单放货案件的总和。可见，无单放货问题在我国的航运实践中普遍存在并亟待解决。
在本项目的初期阶段，笔者参与设计了针对货运代理人的调查问卷，请50家货代公司以不定项选择的形式指出他们遇到的无单放货的主要原因。统计结果显示，38％的货代选择了“提单的流转速度慢于船速”；22％的货代选择了“结算过程中提单滞留时间过长”；14％的货代选择了“提单多次转让时无法确定持有人”；14％的货代选择了“业务人员素质问题”；30％的货代选择了“承运人恶意无单放货”(参见表一)。该问卷还以不定项选择的形式调查了货代公司遇到的无单放货是以何种方式进行的。数据表明，54％的货代遇到过“副本提单加保函”放货的情况，46％的货代经历过“电放”(57)这一形式，38％的货代遇到过无单放货是在没有任何担保的情况下进行的(参见表二)。
现阶段我国用于解决无单放货问题的国内法依据主要是《海商法》和2009年2月16日最高人民法院审判委员会第1463次会议通过的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》。我国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”一般认为据此承运人负有凭单放货的义务，否则便要承担相应的法律责任。最高人民法院的《规定》则进一步对无单放货的责任性质、抗辩事由、归责原则、责任限制、赔偿范围和诉讼时效等问题作出了明确的规定。(58)它是我国法院审理无单放货案件宝贵经验的总结。
(二)对我国买方可能产生的影响
首先，提单被称为是“浮动仓库的钥匙”，它为持有人在卸货港提取货物提供了保证。(59)在提单可转让的情况下，提单最重要的功能之一是使当事人能够通过转让提单而转移货物的所有权(60)，最终的收货人获得一种保证，即当他向承运人提交提单时他能实实在在地收到货物而不只是获得赔偿。(61)提单的此种功能使其被誉为“推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具”(62)。然而，《鹿特丹规则》规定无论是签发可转让运输单证或是签发不可转让运输单证，承运人在满足特定条件和履行适当步骤后均可以无单放货且不承担责任。这就意味着作为提单持有人的我国的买方最终能否凭单提到货物就成了个未知数。即使我国的买方支付了对价并取得了提单，也还是面临着无法凭单提货的风险。
其次，当买卖双方选择以信用证方式支付时，银行参与交易的信心来自于提单的物权凭证功能。具体而言，即使最终买方没有付款赎单，银行也可以凭提单处置货物来弥补自身的损失。可是《鹿特丹规则》无单放货的规定将本已普遍存在的无单放货现象合法化，这使得银行更易陷入钱货两空的窘境。银行出于对自身风险的考虑，可能不愿依买方的申请开立信用证或是对开立信用证施加更加严苛的条件，买方的贸易链条可能因此受阻。
最后，在现阶段，我国的进口贸易多采用CIF价格，此时由外国卖方作为托运人与承运人订立运输合同。根据《鹿特丹规则》第51条第1款和第2款的规定，当承运人签发的是无须交单提货的不可转让运输单证、载明必须交单提货的不可转让运输单证、不可转让电子运输记录、或是未签发任何运输单证或电子运输记录的，托运人是默认的控制方。第51条第3款和第4款规定当承运人签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时，持有人为默认的控制方。考虑到一般情况下，托运人将最先从承运人处获得单证用以结汇，所以托运人在第3款和第4款规定的情况下，也将优先获得控制权。可见，与我国的买方相比，外国的CIF卖方对在途货物能够施以更加有效地控制。同时，依据《鹿特丹规则》无单放货的规定，在没有签发任何运输单证或电子运输记录或者签发的是无需交单提货的不可转让运输单证的情况下，控制方可优先享有向承运人发出无单放货指示的权利；在签发载明必须交单提货的不可转让运输单证或是载明不必交单提货的可转让运输单证的情况下，托运人可优先享有向承运人发出无单放货指示的权利。在上述这些情况下，外国的CIF卖方(作为控制方或是托运人)可能会利用《鹿特丹规则》的新规定指示承运人将货物无单放给自己或与其有关联的第三人，造成我国买方无法收到预期的货物。
(三)对我国卖方可能产生的影响
我国多以FOB价格出口，这与我国的产业结构不无关系。中国的出口产品多为初、中级产品，此种产品若要打入国际市场，除降价让利之外，中方还需在价格条款上迁就对方。某些价值低而运费高的轻泡产品，甚至要依赖于买方来承担运费。(63)因而，《鹿特丹规则》对我国卖方的影响集中体现在对FOB卖方的影响方面。(64)遗憾的是，《鹿特丹规则》的新规定将FOB卖方置于一个非常不利的地位。尽管公约的起草者试图通过单证托运人制度和控制权制度来保障FOB卖方的利益，但预期效果却未必能够尽如人意。依《鹿特丹规则》无单放货的新规定来看，卖方即使通过信用证这一支付方式也无法有效地规避贸易风险。针对以上提到的一系列问题，笔者将在下文中给出详细的分析和论述。
1.单证托运人制度对FOB卖方保护的不足
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》中提及的运输合同仅指以提单或任何类似的物权凭证进行有关海上货物运输的合同。(65)根据两个规则对运输合同的限定，我们可以理解为在一项运输中可能存在两份运输合同，一份是FOB买方与承运人之间签订的原始的运输合同，另一份是承运人向FOB卖方签发的提单中所包含的运输合同，而两个规则仅调整后者。设想若承运人向FOB卖方签发的是托运人显示为卖方的提单，则卖方将会成为该提单所包含的运输合同的托运人，从而便能够享有《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》赋予托运人的各项权益。实际上，FOB卖方从承运人处获得一份显示自己为托运人的提单并不罕见。在承运人从FOB卖方手中接收货物以后，通常会向后者签发一份货物收据，并在货物装船后，凭该收据再向卖方签发一份以卖方为托运人的提单。(66)因此，FOB卖方的利益保护问题在《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》下并不突出。
《汉堡规则》将海上运输合同定义为“承运人收取运费，据以承担由海上将货物从一港运至另一港的任何合同”(67)。提单乃是一种“用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证”(68)。可见，《汉堡规则》并未延续前述两个规则中关于运输合同和提单关系的立法理念，而是认为一项运输下只有一份运输合同，提单仅是该合同的证明。《汉堡规则》对FOB卖方的保护体现在其对托运人的定义方面。《汉堡规则》中的托运人包括两类主体：一类是与承运人订立海上货物运输合同的人；另一类是将货物实际交付给承运人的人。(69)由此，FOB的卖方因其向承运人实际交付货物的行为而获得了托运人的法律地位。我国《海商法》关于托运人的规定实则是借鉴了《汉堡规则》的做法。(70)
《鹿特丹规则》中托运人的定义将FOB卖方排除在了托运人的范畴之外。(71)公约起草者希望能够通过引入单证托运人制度来加强对FOB卖方的保护，但该制度本身存在着两个硬伤。首先，FOB卖方在成为单证托运人时带有被动性。公约将单证托运人描述为“托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为托运人的人”(72)。“同意”(accept)一词通常应被理解为一方在另一方提出一项意见或建议之后表示附和。至于由谁来提出将FOB卖方记为托运人，《鹿特丹规则》并未加以明确说明。笔者认为起草者的意思是将该项权利赋予托运人。无论如何，FOB卖方无法主动要求承运人将其在运输单证上记载为托运人，而只能被动地接受。其次，单证托运人在获得运输单证时也不具主动性。《鹿特丹规则》第35条规定，货物一经向承运人或履约方交付运输，托运人，或经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择从承运人处获得相应的运输单证。可见，单证托运人能否获得运输单证以及获得何种运输单证都受制于托运人。
单证托运人制度的瑕疵导致该制度很可能无法如公约起草者预期的那样有效地保护FOB的卖方，甚至还将祸及控制权制度的有效性以及无单放货规定的合理性。这在下文中将被提及。
2.控制权制度对FOB卖方保护的不足
控制权制度的设立旨在为未获付款的发货方提供一种救济措施。FOB卖方在成为控制方后便可就货物发出指示或修改指示，在计划挂靠港或在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物，指定自己或其他任何人取代收货人。(73)《鹿特丹规则》的第51条明确了控制方的识别问题，从该条规定来看，FOB卖方要想成为控制方可谓是困难重重。
《鹿特丹规则》第51(1)条适用于以下几种情形：(a)签发的是无需交单提货的不可转让运输单证；(b)签发的是不可转让电子运输记录；(c)未签发任何运输单证或电子运输记录。在以上三种情况下，托运人为控制方，但如果托运人在订立运输合同时指定收货人、单证托运人或其他人为控制方，则收货人、单证托运人或其他人取得控制权。换言之，FOB买方是默认的控制方，只有当其指定FOB卖方为控制方时，卖方才能获得控制权的保护。
《鹿特丹规则》第51(2)条规定签发不可转让运输单证且载明必须交单提货的，托运人为控制方，但托运人也可通过转让全套正本提单的方式将控制权转让给运输单证中指定的收货人。在此种情况下，FOB买方仍是默认的控制方，而FOB卖方丧失了成为控制方的可能性。
《鹿特丹规则》第51(3)条明确了签发可转让运输单证时持有人的控制方地位，且持有人可以通过转让全套正本单证来转让控制权。此时，FOB卖方能否成为控制方要看其是否持有可转让运输单证。当货物交付运输之时，只有托运人或经托运人同意的单证托运人才有权从承运人处获得可转让运输单证。FOB卖方要想成为控制方不但需要成为单证托运人而且还要能够得到单证，而这两个条件的实现都需要依赖于FOB买方。
《鹿特丹规则》第51(4)条规定的是签发可转让电子运输记录的情况，此时持有人为控制方并且持有人可以通过转让可转让电子运输记录的方式转让控制权。此种情况与上述对《鹿特丹规则》第51(3)条的分析相近，此处不再赘述。
由此可见，FOB的卖方很难取得控制方的地位，进而也就难以对交付运输的货物施加控制。控制权制度实际上还不足以有效地减少《鹿特丹规则》无单放货规定给FOB卖方带来的风险。
3.信用证支付方式对FOB卖方保护的不足
信用证是开证行依申请人(买方)的要求向受益人(卖方)开立的载有一定金额的、在一定期限内凭相符单据付款的保证。卖方获得货款的前提条件是要向银行提交与信用证记载相符的单证。
FOB的买方在《鹿特丹规则》下实际上兼具了(对银行)开证申请人和(对承运人)运输单证内容申报人的双重身份，其既负责指定信用证的记载项，又需向承运人申报或提供运输单证的名称、正面内容条款、正本份数等信息，以便承运人能够按其要求向FOB卖方(单证托运人)签发相应的运输单证。(74)
信用证正常的运作流程应是：(1)由买方在申请信用证时列明卖方需要提交的单证文件；(2)由卖方向承运人申报结汇时所需的各项单证；(3)卖方向银行提交相符单证之后获得支付；(4)买方向银行付款赎单，用以提取货物。可是，《鹿特丹规则》将运输单证的选择权，甚至连FOB卖方能否获得运输单证的决定权一并赋予了FOB买方。(75)FOB买方很可能会利用自身的双重身份在信用证中设立某些软条款来侵害FOB卖方的利益。FOB卖方在买方的操控下可能无法获得运输单证，或是只能得到与信用证要求的单证类型、正本份数或记载内容不相符的运输单证，从而致使卖方无法顺利进行结汇，而买方却可以利用《鹿特丹规则》无单放货的新规定在没有获得运输单证的情况下提取货物。
4.《鹿特丹规则》无单放货规定下FOB卖方失款失货的可能性分析
通过以上的论述，我们不难发现《鹿特丹规则》引入的单证托运人制度和控制权制度，以及在长期贸易实践中形成的信用证支付方式均不能有效地抵消无单放货规定对FOB卖方可能造成的不利影响。笔者在此将罗列出FOB卖方在《鹿特丹规则》依据不同单证类型所设定的无单放货的条件和步骤下失款失货的可能情形。
(1)签发不可转让运输单证且未载明必须提交时
根据《鹿特丹规则》第45(1)条的规定，在没有签发任何运输单证或电子运输记录或者签发的是非必须提交的不可转让运输单证的情况下，FOB买方只要适当表明其为收货人便可提取货物，根本不需要提交单证。根据该条第3项的规定，若(a)收货人未及时前来提取货物；或(b)收货人未适当表明自己的身份；或(c)承运人经合理努力无法确定收货人，承运人便可以依次请求控制方、托运人和单证托运人就货物交付发出指示。而根据《鹿特丹规则》第51(1)条的规定，签发非必须提交的不可转让运输单证时，托运人为控制方。由此，FOB买方作为托运人(同时兼具控制方的身份)便优先享有发出交货指示的权利。在上述情况下，无论是买方在证明自己为收货人后无单提货还是作为控制方指示承运人将货物无单放给自己，卖方都面临着失款失货的巨大风险。
(2)签发必须提交的不可转让运输单证时
《鹿特丹规则》第46(2)条规定此种情况下的无单放货必须满足以下条件之一：(a)收货人接到了到货通知后未及时向承运人要求提货；(b)收货人不能适当表明其身份或未提交单证，因而承运人拒绝放货；(c)承运人经过合理努力无法确定收货人。此时，承运人便可依次请求托运人和单证托运人就货物的交付发出指示。在FOB术语下，买方才是托运人，有权先于单证托运人(FOB卖方)发出交货指示。买方完全有可能在未支付货款的情况下指示承运人将货物无单放给自己或与其有关联的第三人。
(3)签发明确规定不必交单放货的可转让运输单证时
《鹿特丹规则》第47(2)条指明了此种情况下无单放货需要具备的条件：(a)单证持有人接到了到货通知后未及时向承运人要求提货；或(b)持有人不能适当表明其为收货人，因而承运人拒绝放货；或(c)承运人经过合理努力无法确定持有人。这时，承运人须首先请求托运人就货物的交付发出指示。签发明确规定不必交单放货的可转让运输单证时的无单放货与上述签发必须提交的不可转让运输单证时的无单放货情况类似，FOB买方都将优先享有发出交货指示的权利。这对保护FOB卖方的利益是极为不利的。
综上所述，《鹿特丹规则》设定的无单放货机制将我国的FOB卖方置于一个非常被动的地位。更为严重的是，卖方的权益很难通过单证托运人制度、控制权制度和信用证制度得到有效的维护。难怪有学者尖锐地指出：《鹿特丹规则》使FOB发货人在海运中的地位和权利几乎丧失殆尽。(76)
四、结语
面对《鹿特丹规则》中的无单放货规定，我们必须积极加以应对。(77)我国是否应该签署《鹿特丹规则》，或者是否需要参照其规定对我国的相关立法加以修改，这是当前摆在我们面前的一个值得深思的问题。
从代表货方利益的国际组织或集团反馈的信息来看，目前除了美国托运人协会和美国国家工业运输联盟对该公约持支持态度外，欧洲托运人协会、亚洲托运人协会、国际货运代理人协会联合会、欧洲货代运输与清关协会等均表示《鹿特丹规则》的规定过于复杂，增加了货方的风险，因而建议成员国暂时不要签署。(78)
在公约的制定过程中，中国代表团就曾对无单放货的新规定表示了担忧：《鹿特丹规则》关于无单放货的立法思路是可取的，但其弱化了提单物权凭证的功能，有损提单的信用，使无单放货合法化，此种规定容易被恶意利用来实施商业欺诈，使得收货人、持单人、银行以及承运人等有关方的利益处于不利或者不确定的状态，新规定与现在普遍遵循的国际贸易法律和惯例相差太大，会给国际贸易实践及国际贸易制度带来很大的不确定性和强烈的冲击。(79)
为本项目设计的问卷以不定项选择的形式调查了货主和货代方面对《鹿特丹规则》无单放货规定的看法。(80)统计结果显示，有94.4％的货主和62％的货代认为《鹿特丹规则》关于无单放货的规定加大了交易风险，可能产生货物所有权的纠纷；有51.1％的货主和22％的货代认为新规定提高了货物流转速度；有42.2％的货主和14％的货代认为新规定反映了现实交易的需要；另有41.7％的货主和54％的货代认为新规定明确了相关的法律规则，有利于解决由此产生的纠纷(参见表三和表四)。可见，尽管货主和货代在不同程度上承认了《鹿特丹规则》无单放货规定的积极面，但是绝大部分货主和大部分货代仍对此种规定的负面影响表示担忧。
综上所述，笔者认为对于无单放货这样一个十分复杂的问题，我们的态度是既不能放纵从而影响了提单的信誉，也不能不顾现实，一味地不承认无单放货从而阻碍了航运和贸易的顺利进行。(82)《鹿特丹规则》在无单放货问题上的新规定是为了顺应理论和实践发展的大胆尝试，我们一方面应该承认其具有的积极意义，另一方面也不能够忽视其对我国货方可能带来的消极影响，并应提高我国货方的风险意识。(83)新规定对我国的相关立法无疑具有借鉴意义，然而我们绝不能盲目移植《鹿特丹规则》的新规定。参考别国的态度和动向，更重要的是结合本国的实践，在深入研究、仔细评估后对新规定的合理之处加以借鉴和吸收，以实现海商法国际化和本土化的对接，这才是我国在这一问题上应有的态度。
注释：
①这24个国家为：亚美尼亚、喀麦隆、刚果共和国、刚果民主共和国(刚果(金))、丹麦、法国、加蓬、加纳、希腊、几内亚、卢森堡、马达加斯加、马里、荷兰、尼日尔、尼日利亚、挪威、波兰、塞内加尔、西班牙、瑞典、瑞士、多哥、美国。西班牙于2011年1月19日、多哥于2012年7月17日批准加入。参见网址：http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx? src=TREATY&mtdsg_no=XI-D-8&chpter=11&lang=en，2012年12月26日。
②司玉琢：《〈鹿特丹规则〉的评价与展望》，载于《中国海商法年刊》2009年第20卷第1～2期，第3页。
③朱曾杰：《初评〈鹿特丹规则〉》，载于《中国海商法年刊》2009年第20卷第12期，第15页。
④William Tetley,Summary of Some General Criticisms of the UNCITRAL Convention(The Rotterdam Rules),at http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Tetley_Criticism_of_Rotterdam_Rules.pdf,Feb.28,2013.
⑤See Doe.A/CN.9/658,paras.48-52,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
⑥See Doe.A/CN.9/658/Add.3,para.11,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
⑦See Doc.A/CN.9/658/Add.13,paras.16-18,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
⑧2011年，中国货物贸易出口额居世界第一位，达18990亿美元；中国香港居第十二位，达4560亿美元；中国台湾居第十七位，达3080亿美元。2011年，中国货物贸易进口额居世界第二位，达17430亿美元；中国香港居第十位，达5110亿美元；中国台湾居第十八位，达2810亿美元。See World Trade Organization,World Trade Report 2012,p.30,at http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/anrep_e/world_trade_report12_e.pdf,Feb.28,2013.
⑨何丽新著：《无单放货法律问题研究》，法律出版社2006年版，第35页。
⑩司玉琢，蒋跃川：《关于无单放货的立法尝试——评〈UNCITRAL运输法草案〉有关无单放货的规定》，载于《中国海商法年刊》2003年第14卷，第5页。
(11)初北平：《再论记名提单下的无单放货》，载于同上注，第87页。
(12)See Doc.A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,para.162,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
(13)See Doc.A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,para.161.
(14)Hansen-Tangens Rederi Ⅲ A/S v.Total Transport Corp[1984] 1 Lloyd's Rep.194.
(15)See Doc.A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,para.161.
(16)《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中都出现了“提单”的概念，然而《鹿特丹规则》并未沿用这一称谓，而代之以“运输单证”，并进一步将“运输单证”分为“可转让运输单证”和“不可转让运输单证”，参见《鹿特丹规则》第1条第14～16款。《鹿特丹规则》并非要取消提单这种货运文件形式，而是要站在一个更高的高度上以一种总括性的概念来囊括包括提单在内的各种运输单证，从而使公约调整的合同关系实现最大化，“可转让运输单证”和“不可转让运输单证”的区分与传统的“可转让提单”和“不可转让提单”的区分在本质上也并无不同，参见傅廷中：《〈鹿特丹规则〉视角内提单的物权凭证功能之解析》，载于《中国海商法年刊》2010年第21卷第2期，第20页。
(17)记名提单和海运单是两种常见的不可转让运输单证。记名提单的收货人在行使单证项下的权利时必须出示单证，而海运单的收货人在提货时只要证明自己是载明的收货人即可，无需出示单证。荷兰代表团提出为了将记名提单和海运单区别开来，在对记名提单的定义中，应说明其出示规则，并由此建议将记名提单定义为“一种注明必须交单取货的不可转让运输单证”。See Doc.A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.68,paras.11-12,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.公约的起草者在以后的文件中采纳了荷兰代表团的建议。See Doc.A/CN.9/594,paras.211-212,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.就此，《鹿特丹规则》中的不可转让运输单证被细分为载明应当交单提货的不可转让运输单证和没有载明应当交单提货的不可转让运输单证，借此来分别指称通常所说的记名提单和海运单。
(18)“控制方”是指根据第51条有权行使控制权的人，参见《鹿特丹规则》第1(13)条。“托运人”是指与承运人订立运输合同的人，参见《鹿特丹规则》第1(8)条。“单证托运人”是指托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为“托运人”的人，其必须承担托运人的义务和赔偿责任且享有托运人的权利和抗辩。参见《鹿特丹规则》第1(9)条和第33(1)条。
(19)参见《鹿特丹规则》第45(3)、(4)条。
(20)《鹿特丹规则》允许当事人约定在不可转让运输单证上载明必须交单提货，或是在可转让运输单证上载明不必交单提货。这些变化可被视为是意思自治原则在凭单交货义务中的介入。参见吕鸣：《〈鹿特丹规则〉下提单功能的缺失与重塑》，载于《国际商务研究》2010年第4期，第41～42页。
(21)参见《鹿特丹规则》第47(2)、(3)条。
(22)参见《鹿特丹规则》第47(2)、(5)条。
(23)See 49 USC §80110(b) b(2).
(24)See 49 USC §80111(a)(2).
(25)See 49 USC §80111(a)(3).
(26)Stephen Girvin,Bills of Lading and Straight Bills of Lading:Principles and Practice,J.B.L.,Jan.,2006,86-116,p.110.
(27)JI MacWilliam Co Inc v.Mediterranean Shipping Co SA[2005] 1 Lloyd's Rep.347.
(28)Glory Products Co Ltd v.CAVN[2001] 1 Lloyd's Rep.431.
(29)Voss v.APL Co Pte Ltd [2002] 2 Lloyd's Rep.707.
(30)参见《德国商法典》第654条。
(31)我国各地法院对记名提单下是否需要凭单放货基本上达成了共识，认为即使是记名提单，仍要坚持凭单放货。参见何丽新等：《中国各级法院153个无单放货案件之分析》，载于《厦门大学法律评论》(第9辑)，厦门大学出版社2005年版，第216页。
(32)参见最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第1、2条，《日本商法典》第574、584条，《韩国商法典》第129条。
(33)R.G.Edmonson,New Rules of the Sea,Journal of Commerce,Vol.10,No.37,2009,p.12.
(34)Chester B.McLaughlin,The Evolution of the Ocean Bill of Lading,35 Yale Law Journal 548,p.550.
(35)Harold J.Berman,Law and Revolution:The Formation of the Western Legal Tradition,Harvard University Press,1983,Ch.11.
(36)W.P.Bennett,The History and Present Position of the Bill of Lading as A Document of Title to Goods,Cambridge University Press,1914,p.4.
(37)Stephen Girvin,Bills of Lading and Straight Bills of Lading:Principles and Practice,J.B.L.,Jan.,2006,pp.86-116,p.87.
(38)Michael Bools,The Bill of Lading:A Document of Title to Goods(An Anglo-American Comparison),London,LLP,1997,p.2.
(39)Crooks v.Allen(1879) 5 Q.B.D.38,40.
(40)Lickbarrow v.Mason(1794) 5 T.R.683.
(41)Sanders Bros v.Maclean & Co(1883) 11 Q.B.D.327,341.
(42)但也有国内学者认为把提单说成是物权凭证是一场历史的误会，参见李海：《关于“提单是物权凭证”的反思——兼论提单的法律性质》，载于司玉琢主编：《中国海商法年刊》(第7卷)，大连海事大学出版社1996年版，第51页。
(43)如《德国商法典》第650条，《希腊海事私法典》第172条，《瑞典海商法》第54条，《日本商法典》第584条，《韩国商法典》第129、131条，我国《海商法》第71条等。
(44)《汉堡规则》第1(7)条规定：“‘提单’是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付，或交付提单持有人的规定，即构成了这一保证。”
(45)《鹿特丹规则》第1(14)条规定：“‘运输单证’是指承运人按运输合同签发的单证，该单证：(1)证明承运人或履约方已按运输合同收到货物；并且(2)证明或包含一项运输合同。”
(46)赵鹿军：《〈鹿特丹规则〉无单放货规定存隐忧》，载于《中国交通报》2009年11月10日第7版。
(47)See Doc.A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,para.181,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
(48)赵鹿军，同注(46)引文。
(49)国际商会(International Chamber of Commerce,ICC)于1936年提出了一套解释贸易术语的具有国际性的统一规则，定名为Incoterms 1936。之后，ICC又分别在1953年、1967年、1976年、1980年、1990年、2000年和2010年对《国际贸易术语解释通则》进行了修订。现在的最新版本为Incoterms 2010，该版本已于2011年1月1日生效。根据Incoterms 2010，FOB(Free On Board)(insert named port of shipment)表明卖方须将货物置于装货港买方指定的船上或是获得已按此交付的货物，货物损失的风险于货物被置于船上时发生转移，买方承担此后的费用。FAS(Free Alongside Ship)(insert named port of shipment)表明当货物被置于装货港买方指定的船边时，卖方完成交付，货物损失的风险于货物被置于船边时发生转移，买方承担此后的费用。See International Chamber of Commerce,Incoterms 2010(ICC Rules for the Use of Domestic and International Trade Terms),Paris,ICC Publication No.715,2010 Edition,pp.79-93.
(50)根据Incoterms 2010，CIF(Cost Insurance and Freight)(insert named port of destination)表明卖方须将货物置于船上或是获得已按此交付的货物，货物损失的风险于货物被置于船上时发生转移，卖方须签订运输合同并支付必要的成本和运费以将货物运至指定的目的港，卖方还须为运输途中货物损失的风险签订保险合同并支付保险费。CFR(Cost and Freight)(insert named port of destination)表明卖方须将货物置于船上或是获得已按此交付的货物，货物损失的风险于货物被置于船上时发生转移，卖方须签订运输合同并支付必要的成本和运费以将货物运至指定的目的港。See International Chamber of Commerce,Incoterms 2010(ICC Rules for the Use of Domestic and International Trade Terms),Paris,ICC Publication No.715,2010 Edition,pp.95-117.
(51)朱曾杰，同注③引文，第13页。
(52)姚莹：《〈鹿特丹规则〉对承运人“凭单放货”义务重大变革之反思——交易便利与交易安全的对弈》，载于《当代法学》2009年第6期，第126页。
(53)保函是向承运人保证据以偿付其因无单放货而产生的损失的协议，实质上是一种保证合同。保证人可以是银行，也可以是资信较好的企业。如果承运人在无单放货时接受了保函，一旦日后出现需向持单人赔偿的情况，承运人可以根据保函要求保证人补偿其因此遭受的损失。但根据合同的相对性，保函只在约定的双方间有效。承运人不能以保函的存在对抗持单人。参见李笑黎：《〈鹿特丹规则〉下无单放货解决机制：从凭保函放货到凭指示放货》，载于《中国海商法年刊》2011年第22卷第1期，第49～50页。
(54)司玉琢，韩立新主编：《〈鹿特丹规则〉研究》，大连海事大学出版社2009年版，第308页。
(55)可转让运输单证或可转让电子运输记录所包含的权利包括了向承运人的交货请求权、货物的控制权以及诉权。参见姚莹：《国际海上货物运输中的权利转让问题研究——以UNCITRAL〈运输法公约(草案)〉为视角》，载于《当代法学》2008年第3期，第95～97页。
(56)姚莹，同注(52)引文，第127页。
(57)电放，又称电报放货或电传放货，是在航运操作实务中逐渐形成的一种货物交付方式。对于电放，没有确切的定义，一般是指承运人应托运人的请求，以快捷的通讯方式(包括传真、电报、电子邮件等)通知其目的港的代理人，将货物交付给托运人指定的人而无需收回正本提单。参见许俊强：《电放交付法律问题研究》，载于《人民司法》2010年第15期，第97页。
(58)参见王勇：《〈最高人民法院关于无单放货规定〉所涉重要问题之评析》，载于《法学杂志》2011年第3期，第83～85页。
(59)Motis Exports Ltd v.Dampskibsselskabet AF 1912 A/S[1999] ,1 Lloyd's Rep.837.
(60)有学者指出提单转让的效力在于转移货物的占有权、货物的所有权和合同权利(包括诉权)。See Caslav Pejovic,Documents of Title in Carriage of Goods by Sea:Present Status and Possible Future Directions,Journal of Business Law,Sep.,2001,pp.461-488,pp.466-476.
(61)Roberto Bergami,Rotterdam Rules:Volume Contracts,Delivery Terms,Transport Documents and Letter of Credit,Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration,Vol.14,p.22.
(62)郭瑜著：《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第1页。
(63)夏庆生：《〈鹿特丹规则〉对卖方(货主)的影响》，载于《中国海商法年刊》2010年第21卷第2期，第43页。
(64)当然，我国卖方也会采用其他常用的价格形式(如CIF、CFR等)进行交易，但此时卖方的利益保护问题显得并不突出，因为在CIF和CFR价格下，我国的卖方作为托运人易取得控制方的地位，并在特定情况下有权向承运人发出交货指示。
(65)参见《海牙规则》第1条(b)。英文原文为：“Contract of carriage applies only to contracts of carriage covered by a bill of lading or any similar document of title,in so far as such document relates to the carriage of goods by sea.”
(66)蒋跃川，朱作贤：《〈鹿特丹规则〉的立法特点及对其中涉及重大利益的几个问题的分析，载于《中国海商法年刊》2010年第21卷第1期，第32页。
(67)参见《汉堡规则》第1(6)条。
(68)参见《汉堡规则》第1(7)条。
(69)参见《汉堡规则》第1(3)条。
(70)我国《海商法》第42(3)条规定：“托运人是指：1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”
(71)《鹿特丹规则》第1(8)条规定：“托运人是指与承运人订立运输合同的人”。
(72)参见《鹿特丹规则》第1(9)条。英文文本为：“Documentary shipper means person,other than the shipper,that accepts to be named as shipper in the transport document or electronic transport record.”
(73)参见《鹿特丹规则》第50(1)条。
(74)夏庆生：《〈鹿特丹规则〉对卖方(货主)的影响》，载于《中国海商法年刊》2010年第21卷第2期，第37页。
(75)参见《鹿特丹规则》第35条。英文文本为：“...upon delivery of the goods for carriage to the carrier or performing party,the shipper or,if the shipper consents,the documentary shipper,is entitled to obtain from the carrier,at the shipper's option...”
(76)夏庆生，同注(74)引文，第31页。
(77)《鹿特丹规则》第5条规定：“一、除须遵循第6条的规定外，本公约适用于收货地和交货地位于不同国家且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国：(一)收货地；(二)装货港；(三)交货地；或(四)卸货港。二、本公约的适用不考虑船舶、承运人、履约方、托运人、收货人或其他任何有关方的国籍。”根据该条公约适用范围的规定，一旦公约生效，我国即使不加入公约也面临着被动适用的问题。关于这一问题，可参见何志鹏：《〈鹿特丹规则〉的中国立场》，载于《中国海商法年刊》2011年第22卷第2期，第35页。
(78)郭萍：《从货方的视角看〈鹿特丹规则〉》，载于《中国海商法年刊》2010年第21卷第2期，第24页。
(79)See Doc.A/CN.9/658/Add.7,paras.10-12,at http://www.uncitral.org,Feb.28,2013.
(80)共有180家货主企业和50家货代企业参加了本项目的问卷调查。
(81)部分货主企业在问卷中列明了自己的看法，有的认为无单放货规定是对承托双方权责的明确，值得称赞；有的认为应原则上维持凭单放货的机制，以保护发货人的正当权益；还有的认为新规定的立意虽是好的，但应在实践基础上再加以完善。
(82)司玉琢著：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第280页。
(83)我国多数货主企业对《鹿特丹规则》不甚了解。调查问卷的数据显示，对该规则“略有了解”的占53％，“完全不了解”的占30％；“基本了解”的占17％。