美国法上的“负面信息披露”，本文主要内容关键词为：国法论文,信息披露论文,负面论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
21世纪以来，市场经济是信用经济的理念成为共识，建立健全一个完善的社会信用体系成为了新的战略目标，并被写入了党的十六大以来的历届报告以及“十一五”与“十二五”规划。为落实这一战略任务，国务院于2007年和2014年下发了两份推进社会信用体系建设的纲要文件，进一步明确了指导思想和工作要点。①在这两份文件中，提到要将“健全负面信息披露制度”，“失信黑名单披露”，“对典型案件，重大案件予以曝光”等作为失信惩戒机制的重要工具。 负面信息披露制度在行政管理领域的陆续引入大约开始于20世纪90年代，进入21世纪以来发展迅速。作为一种新的高效管制手段得到上述纲领性文件的首肯后，行政实践更是呈加速扩张之势，各部门各地方的行政机关通过规章或规范性文件建立了多种形式的黑名单披露或违法行为披露制度，新的制度构想也在不断形成中。 应当看到，在全球进入风险社会和信息社会的背景下，负面信息披露并非中国独创，而是许多国家积极利用的新型管制手段。然而，这种所谓的“非强制”手段并非单刃之剑，负面信息披露的威慑效果使其和其他权力一样具有威力，如果不受法律制约，自然伴随权力的滥用与对权利的伤害。美国作为最早进入信息社会的国家之一，负面信息披露很早即被其行政机关广泛运用，引发的问题也相当多，受到国会、法院和法律研究者较多的审视，是美国行政法上的一个传统命题。 一、“负面信息披露”的概念 在美国行政法学中，有一个成熟定型的概念，即“不利机关宣传”(adverse agency publicity)，也可意译为“负面信息披露”或“不利信息宣传”，指的是行政机关为引起公众注意其执法行动或政策而进行的信息宣传，这种宣传会对内容中涉及的相关主体造成不利后果。② “负面信息披露”的定义有三方面值得注意：第一是行政机关作出的行为(agency action)，第二是向公众进行的公开宣传(publicity)，第三是会对宣传中涉及的主体造成不利影响(adversely affect persons identified in the publicity)。从以上三个特征可见，“负面信息披露”属于政府信息主动公开行为的一种，③但又独特地具有潜在的伤害性，与行政机关一般性的信息公开行为有所区别。 正因为如此，在美国行政法学中，“负面信息披露”往往被独立于信息公开法进行介绍，许多教材与专著设专节将它作为行政机关作出的一种非正式行为(informal agency action)进行讨论。④虽然只有少数联邦行政机关得到了国会明确的立法授权，但负面信息披露被广泛运用，由于缺少国会立法控制与行政机关自我限制，成了一种高度的自由裁量权，并造成了许多权利损害案件，但法院却不愿意介入进行司法审查。 二、联邦行政机关的实践史 相比罚款、许可等历史悠久的管制手段，负面信息披露是新生事物，但联邦行政机关有意识的以其作为一种规制工具的历史至少可以回溯到19世纪晚期。 (一)最早实践者——食品药品监管局 19世纪晚期以来，由于缺少监管，食品药品领域掺杂掺假的问题突出，食品药品监管局(FDA)的前身——美国农业部化学部门(chemical division)展开了行动。由于该部门缺少强制性监管手段的立法授权，唯一可以仰仗的执法措施就是通过发布调查报告，对不法商业予以揭露和批判。1887年至1902年间，该部门分十期发布了调查食品掺假的第13号公报《食品和掺假食品》(Foods and Food Adulterants)，获得了令人瞩目的社会效应。这一系列调查报告，可以视为联邦行政机关负面信息披露的早期实践。 经过一系列推动立法的努力，食品药品的负面信息披露逐步获得了明确的立法授权。1906年，国会通过了《纯净食品和药品法案》(Pure Food And Drug Act)，授权农业部化学局公告依据该法进行的诉讼的判决结果，该公告应当包括法院的事实调查，也可以包括化验员的调查结果和农业部部长认为适当的解释性的事实陈述。根据此项授权，化学局于1908年5月2日发布了其成立以来的第一个法院判决公告。⑤ 更大的立法突破来自于1938年通过、取代1906年《纯净食品和药品法案》的《食品、药品和化妆品法案》。该法第705条(a)款吸收了旧法对公告法院判决的授权，第705条(b)款则破天荒地规定：“若食品药品监管局局长认为食品、药品、器械或化妆品存在对健康的急迫危险或对消费者的重大欺诈的情形，则其还有权就此发布信息。”该款是立法第一次明确授予了行政机关直接发布负面信息的权限。由于消费者对食品药品危害信息的敏感性，发布此类负面信息成为了一种程序简单而威力巨大的执法手段，相比需要法院批准且程序复杂的扣押或禁止令，成为食品药品监管局的执法偏爱。 以负面信息披露为后盾，在历史上，食品药品监管局甚至绕开国会，在2011年获得强制召回不合格食品的立法授权之前，就自行发展出了所谓“自愿召回”的监管措施。⑥它的策略是，在发现存在食品药品危险时，以不服从将启动禁止令等正式法律程序，特别是以发布关于该产品的警告信息为威胁，要求企业“自愿”合作，进行召回。主要由于畏惧将遭受不利宣传的威胁，几乎所有企业都会选择“自愿”召回。20世纪早期以来执法历史的统计数据表明，食品药品监管局对禁令与扣押的使用显著减少，而越来越多地依赖便捷的“自愿召回”完成行政目标。⑦ 21世纪以来，食品药品监管局依旧频繁地通过多种渠道，采用多种形式发布关于特定企业或产品的负面信息，除了传统的新闻通稿(press release)，也利用官方网站、官方刊物、电视、广播、会议发言，甚至利用在国会作证的机会。例如，该局的官方网站发布大量关于特定产品或企业的警告信息，并标以多种名义，如“对病人的建议”、“对健康护理专业人士的信息”、“信息警告”、“常见问题”、“安全通知”、“召回通知”、“紧急退市”等。⑧ (二)自我控权的模范——联邦贸易委员会 联邦贸易委员会拥有负面信息披露最复杂的政策与实践，但它并没有获得法律的明确授权来发布负面信息。其于1918年即在实践中确立了一项负面信息披露制度——正式提交诉状指控存在违法嫌疑的公司后，可以立即就此发布新闻通稿(重大案件还可能召开新闻发布会)，将违法者和违法情形通知和警告公众，这一做法由于缺乏明确法律授权而受到了挑战。 哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院于1968年在一个标志性案件中从宽解释《联邦贸易委员会法》，驳回了原告认为该委员会越权的主张。1967年2月13日，联邦贸易委员会提出诉状指控原告公司从事不公平与欺诈商业活动，并发布虚假与误导性广告，该诉状列举了被指控的违法事实以及虚假广告用语。原告收到诉状后请求该委员会在其作出最终行政裁决前不要就此案件发布新闻通稿。联邦贸易委员会拒绝了这一请求，原告遂起诉到哥伦比亚特区联邦地区法院，请求禁止该委员会在作出裁决前发布新闻通稿。地区法院作出了有利于原告的判决，并严重质疑了该委员会在类似的准司法性裁决程序进行中发布新闻通稿的权限。但哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院推翻了下级法院的判决，认为《联邦贸易委员会法》规定了该委员会消除不公平与欺诈商业活动的广泛职能，第6条f款具体授权该委员会在认为有利于公共利益时可以公布其获得的信息，该委员会为警告公众而公开嫌疑违法行为和嫌疑违法人的事实信息的新闻通稿在该法授权范围内。⑨ 进入网络时代以来，联邦贸易委员会在提起行政诉状(administrative complaint)启动裁决程序，或向法院提交司法诉状启动司法程序后，一般都会在官网上发布主题消息，公开相关指控，并会随着程序进展，将诉状、法律备忘录、动议及决定、和解协议及最终裁决等相关法律文书在同一主题信息项目下进行网上公布。为了实现信息传播效果的最大化，新兴的网络社交媒体也成了发布负面信息的重要渠道，例如Facebook，Podcasts，RSS feeds，Twitter feeds。⑩ 为了规范本机关的负面信息披露行为，联邦贸易委员会制定了详细的发布负面信息的政策，以确保准确和避免滥用，它们被表述于不断修订的行政规章、工作手册和指导书中。尽管存在一些批评，但这些政策被认为对于其他行政机关是个模范，较好平衡了行政效率、警示公众的需要及保护私人利益三者间的关系。(11) (三)其他机构 由于负面信息披露能及时将本机关进行的执法行动(政策)或获知的危险(违法)信息通知与警告公众，对被监管对象形成巨大压力，又能灵活作出而无需经过繁琐的行政程序，可以想见，所有联邦行政机关都希望有权运用这一管制手段。但迄今为止，有学者认为，只有食品药品监管局、消费品安全委员会、专利与商标局三个机关享有发布负面信息的明确立法授权。(12) 绝大多数行政机关则没有明确的授权，最多只能从本机关拥有的一般信息发布权限中推断拥有发布特定人负面信息的权限。但无一例外，这些行政机关如同联邦贸易委员会一样极力主张其拥有推断(默示)授权，这是因为他们都认识到这一管制手段的有效性。联邦环境保护部前首席法律顾问乔纳森·坎农(Jonathan Cannon)的认识可谓具有代表性，他认为策略性地运用这样负面信息披露，可以是对传统监管的“一种补充，有时甚至是替代”，能够改变被监管对象的行为模式。(13)核监管委员会在一份规章制定文件中同样谈道：“民事罚款和负面信息披露促进(被监管对象)守法。”(14) (四)一般功能 因为行政实践千差万别，对行政机关负面信息披露的表现方式进行一般归类是困难的。有时，负面信息披露先于或伴随行政机关的正式法律行为，例如在行政(司法)裁决或者在规章制定程序中披露负面信息(例如公布诉状或裁决结果)；有时则完全独立作出，不与其他执法行动或法律程序相关联(例如单独发布食品安全信息)。同时，负面信息披露的内容、公开的方式、与特定人的利害关联程度都存在差异。 但作为一种管制工具，各行政机关青睐负面信息披露基于其共同的功能。著名行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩(Ernest Gellhorn)教授于1973年发表了美国学界公认的关于负面信息披露的经典研究，他调查了多个行政机关的实践与政策，认为负面信息披露可能有两种功能：一是通知与警告，二是制裁。在第一种情况下，行政机关利用负面信息披露向公众与被监管对象宣传自己的执法措施或政策，从而使相关主体能掌握信息，促进行政目标的实现；或者行政机关通过传递特定厂商或产品的危险(违法)信息，实现警告公众避免安全或健康危险的目的。在第二种情况下，行政机关公开特定厂商的违法(危险)信息是为了追求公众抵制的不利效果，并且有意识地以此作为一种制裁手段，惩罚违法者并威慑潜在的违法者。行政机关可能基于不同目的进行负面信息披露，有些行政机关是为了通知和警告，如联邦贸易委员会；有些行政机关则将其作为一种制裁手段，如环保部；还有些行政机关则同时追求上述二种功能，即通过负面信息披露实现通知与警告，并作为一种制裁手段，如食品药品监管局。(15) (五)优势 负面信息披露作为具有上述混合功能的新型管制手段拥有以下四重优势：第一，具有一般信息公开所具有的好处：满足公众知情权、减轻信息不对称促进市场效率、促进交流提高民主议事质量、促进政府透明与对公众负责、作为限制公权力的手段促进有限政府；第二，警告危险的功能使其成为一种高效的风险规制手段，兼具成本低、高效率、灵活性(根据风险信息作知情同意的选择)的优势；第三，作为一种惩罚手段的优势是惩罚效果明显，无需考虑执行问题且成本低廉(主要是传播成本)；(16)第四，很重要的一点是其作为新型管制手段，缺少法律限制(无需经过复杂行政程序、无需法院批准、相对人不服难以提起诉讼)，被认为是一种自由裁量的非正式行政行为，相比其他受到多重法律约束以致显得“僵化”的正式行为，对行政机关自然很有吸引力。(17)以上因素叠加起来，负面信息披露成为行政机关的偏爱并被广泛运用自是当然的。 三、引发的社会问题 负面信息披露并非完美的化身，它也可能引发权力滥用，对相对人造成不公正的伤害，误导与损害社会公众，伤害行政机关自身的威信。它造成的社会问题表现在如下方面。 (一)信息失真(错误、夸大或误导) 负面信息披露是政府警告公众避免危险的高效工具，但如果信息错误、夸大或误导(以下简称“失真信息”)，又或者该信息自身没问题，但在传播中失真，则不仅不能实现保护公众的目的，还会伤害负面信息涉及的特定厂商，甚至牵连整个行业。纵观历史，行政机关经常发生因发布失真信息而造成重大损失的案例，有些甚至成为社会焦点事件。(18) 由于食品药品信息的高敏感性，错误信息往往造成重大损失，备受争议，经常被诉的行政机关之一就是食品药品监管局。该局有保障食品药品安全的直接职责，对公开相关危险信息可以说有天然的需求，但在判断危险是否真实临近时，由于缺少证据，或面临冲突的证据，再加上人类科学和技术的相对局限，经常不得不“决策于未知之中”。此种情况下，该局采取的一贯政策正如前局长查尔斯·爱德华兹(Charles C.Edwards)所言，“在应对生与死的问题，如肉毒杆菌时，有时公众利益要求在科学信息不完全时采取行动，决策必须倾向于消费者保护”。(19) 如此，警告信息出错是必须承受的代价，但仔细究察，在人类不可避免的知识(技术)局限之外，粗心、率性、目的不正当等权力滥用因素也可能掺杂其中，形成复杂的因果关系之图景，正如下例所示。1989年3月2日，美国驻智利圣地亚哥的大使馆接到匿名电话称智利出口美国的葡萄被注射了氰化物，食品药品监管局立即扣留了所有智利进口的水果并开展调查，其所属费城实验室在检测样品中发现二颗葡萄有刺穿痕迹并可能被注射了氰化物，而其所属辛辛那提实验室则没有发现氰化物。面对冲突的证据，该局发布了智利水果的进口禁令，并发布新闻通稿公开了费城实验室的检测结果，鼓励消费者销毁已购买的智利水果，要求零售商停售全部智利水果。一些智利种植者和出口商以新闻通稿所依赖的费城实验室检测存在失误为由提起诉讼，要求赔偿2.1亿美元。法院在审理中确认费城实验室的技术人员违反了操作规程，导致结论出现了偏差，但仍着眼事件整体，拒做“事后诸葛亮”，认为收集证据与警告公众是食品药品监管局的自由裁量行为，构成《联邦侵权赔偿法》的赔偿免除范围。(20) (二)无立法授权与权力滥用 绝大部分行政机关没有发布负面信息的明确立法授权，仅能主张推断(隐含)授权，然而有时行政机关走得太远，特别是过分追求惩罚功能时，往往明显超出了授权范围，甚至构成目的不正当的权力滥用。 并非所有负面信息披露都有惩罚性，但谴责性强、引发显著社会抵制的负面信息披露有较强的惩罚特征：它积极唤起社会抵制使相对人遭受财产、名誉等多重损失，而这正是行政机关所追求的效果，用于惩罚违法者并威慑潜在的违法者。美国学界有部分学者认为这种“耻辱罚”在特定情形下对公司或白领非常有效，法院和国会可加以规范和利用。(21)《联邦量刑指南》就允许法院在对公司决定缓刑时可以附加运用负面信息披露，其第8D1.4(a)节授权法院可以责令公司自负费用，以法院指定的形式和媒体，公开其违法行为、定罪事实与所受处罚，以及预防再次违法的措施。(22) 从形式上看，法院责令违反刑法的公司发布关于自己的负面信息与行政机关主动公开谴责性信息相去甚远。但本质上，二者都是执法机关有意利用社会公众抵制而形成的一种制裁。只不过往往被法律人称为一种“附带性”的“非正式制裁”或“社会制裁”，但站在受制裁者的立场，却与正式制裁一样真实和严酷。无论法律体系怎么命名这种行为，它作为一种强制手段和正式惩罚一样可能被滥用。 早在1941年，美国行政程序法制定之前，负面信息披露可能作为制裁手段被滥用就引起了法律界的关注，司法部长行政程序委员会关于行政程序法调研向国会作的报告措辞严厉地谴责了联邦酒精管理委员会(The Federal Alcohol Administration)：该委员会倚重负面信息披露作为一种法律之外的制裁来保证其命令的遵守，即使其命令的有效性存在问题时也是如此，这种权力滥用必须受到谴责。(23) 欧内斯特·盖尔霍恩教授在其研究中也发现，联邦生活费用委员会(The Cost of Living Council)更倾向于运用负面信息披露作为一种获得服从的非正式惩罚，而不是其他正式惩罚。并且，它运用负面信息披露延伸它的管辖权到完全超越法律的地方。(24) 以上绝不是孤例，许多行政机关都曾在无权限的场合运用这种制裁手段进行压制，甚至侵犯了当事人的宪法权利如言论自由、宗教自由、隐私权或生育自由等，相关宪法诉讼案件也不少。(25) (三)处罚量不确定与过重 负面信息披露作为制裁手段有固有缺点，它的惩罚效果取决于公众态度以及其他多个易变社会因素，惩罚量不确定且难以预测，相比数量确定的罚金或监禁等惩罚手段存在劣势。它独立作为制裁手段时，有时惩罚效果过重(公众反应过度，受罚人难以回归社会)，有时却又不足。它也时常附着于其他正式惩罚(例如将对公司的处罚决定进行曝光)，执法机关在考虑对违法人施加“最优惩罚”或“合乎比例”的惩罚量大小时，是否以及如何考虑这些“附带性”影响是一个难题。(26) 比如，当行政机关对违法对象处以罚金，并发布负面信息时，违法人会遭受双重经济损失。经济学关于耻辱信息对公司财产影响的一份实证研究表明，被指控或被宣判欺骗顾客的公司由于商誉受损造成公司价值的损失(通过股票价值来衡量)比公司名义上遭受的罚金要高数倍。(27)执法机关是否应考虑实际发生的全部经济损失，而对罚金数额予以调整，以符合美国宪法第八修正案禁止“过高的罚金”体现的比例原则，就是一个有趣的问题。核管制委员会(Nuclear Regulatory Commission)在面临这一问题时，在个案中曾采取自相矛盾的做法。 在1984年对Inspection & Testing公司处以民事罚款案中(Civil Monetary Penalties)，该公司承认违法，但基于数项理由请求减少罚款，其中之一便是该委员会负面信息披露对公司已造成重大损失(公司信用降低、丧失银行服务与潜在合同利益)，公司无能力支付罚款(否则会破产)。核管制委员会认为关于罚款数额评估的政策允许以个案方式考虑被处罚人的赔偿支付能力，在该案中明确考虑了负面信息披露对当事人造成的经济损失，同意了减少罚款的请求。(28)但在同年晚些时候对Reich Geo-Physical公司处以民事罚款案中，该公司以已因负面信息披露遭受重大损失为由请求减少罚款，该委员会却认为执法信息公开是其一贯政策，公司基于负面信息披露造成的经济损失非减轻罚金应当考虑的理由。(29)二案的实质差别在于前案中的公司因负面信息披露和罚款濒临破产，对原定的罚款数额没有支付能力，但这正好说明了“非正式制裁”如果足够显著，很难将其作为“附带性”影响而完全不予考虑。 (四)媒体审判与审判偏见 当行政机关将特定厂商的违法(危险)事实公之于众，并随后提起诉讼或相关案件正在法院审理进程之中时，就有操纵舆论妨碍公平审判的可能；如案件不涉及诉讼，仅涉及行政裁决(调查)，处于裁决(调查)过程中即公布信息，有立场固化形成行政偏见的可能，并且如果随后的最终裁决有利于相对人，之前造成的名誉损害可能难以恢复。(30) 在影响深远的美国诉雅培实验室案件中，被告实验室因引入劣质和错误标识的静脉注射药剂而被刑事起诉。大陪审团决定刑事起诉后仅几个小时，司法部负责该案起诉的官员邀请电视采访介绍了此起诉，食品药品监管局更是发布了新闻通稿明确地称该药剂造成了50起死亡。北卡罗来纳东区联邦地区法院裁定食品药品监管局的新闻通稿及司法部官员电视采访等审判前宣传妨碍了公平审判，并且无法通过变换审判地点或延期审判等方式消除影响，因此准予了驳回刑事起诉的动议。(31)第四巡回法院尽管推翻了下级法院的判决，认为被告的公平审判可能性并非完全不存在，但也认为相关宣传是“高度煽动”和“引发偏见”的，并在司法意见里对司法部官员与食品药品监管局公布引发偏见的信息表示“最强烈的反对”(strongest disapproval)。(32) 历史上，公平雇用委员会(Equal Employment Opportunity Commission)广泛运用“媒体审判”(trial-by-press)以促进执法的策略受到了许多批评。尽管《公平雇用法》有意限制该委员会发布负面信息，立法禁止其公开起诉状直到已正式提起了诉讼，(33)但实践中并没有得到良好遵守，个别委员甚至委员会作为一个整体时有在未正式提起诉讼，且证据并不充分的情况下就公开指控个体或公司雇用过程存在违法的歧视性行为。委员会的新闻通稿经常用贬损性的词语谴责被指控违法者，显示其立场和决心，获取公众支持与信心。该委员会诉诸舆论的策略有其现实的考虑，诉讼存在下列不足：审判过程漫长、难以举证歧视意图、刑事胜诉少见而民事惩罚较轻；另外，减少歧视的根本方法被认为是消除族群间的无知、偏见以及隔离，而信息公开被认为能直接促进上述目标实现。(34) (五)侵害商业秘密、个人隐私与国内安全 行政机关主动公开涉及特定人的信息，尽管真实，如果包括受保护的商业秘密或个人隐私，也会造成伤害。另外，被披露的负面信息，和其他公开的信息一样，可能被恐怖分子或罪犯所利用，成为一个国内安全问题。例如，1999年，根据《清洁空气法》的要求，环保部准备在网站上公开国内众多工厂(设施)可能的最坏化学释放后果的信息。由于担心被恐怖分子所用，国内安全委员会等机关推动了立法程序要求推迟公开，其后，环保部制定规章决定上述信息不能以可以确定到具体工厂(设施)的方式从网上获得。(35)2001年“9·11”恐怖袭击事件发生后，国会迅即于2002年通过《国内安全法》(Homeland Security Act of 2002)授权行政机关不予公开类似的关键基础设施的信息。(36) (六)过多使用与信息泛滥 行政机关发布负面信息是为了影响公众的决策与行动，无论负面信息意在传递风险还是惩罚，只有成功地吸引公众注意，影响到公众的决策与行动，才能达到目的。当某一行政机关过多使用负面信息披露时，可能消耗社会对它的关注，从而淹没真正重要的信息。 例如，高速公路交通安全委员会(NHTSA)关于汽车产品安全隐患的警告削弱了公众关注，因为那些不断发布的警告“针对所有缺陷信息，不论严重程度，几乎涉及了所有品牌和样式的汽车”。而联邦贸易委员会不作区分，公开每一件诉状的实践让公众处于信息饱和，可能妨碍了真正风险信息的传达。(37) 在“信息过剩”的信息社会，风险信息过多的危险可能很严重。桑斯坦谈到，人们面临着一种信息超负荷无处不在的风险，从而导致消费者对大量的信息和根本没有信息等量齐观。(38) 负面信息披露作为一种惩罚手段时情况同样如此。政府发布的惩罚性信息可能淹没在广泛存在的对公司的批评信息之中，因而无效。(39)意大利法学家贝卡里亚也早就说过，“耻辱这种刑罚不应该过于经常的使用。因为，如果过于频繁地借助舆论的实际效果，就削弱了它本身的力量。另外，这种刑罚也不应该一下子施用于一大批人，因为，大家都耻辱，就成了谁都不耻辱了”。(40) 四、法律界的忧虑——缺乏控制的自由裁量权 上述社会问题的根源在于，行政机关进行负面信息披露缺少国会立法的规范，缺少行政自我控制，缺少正当程序的保护，难以获得法院的司法审查，致使其成为一种几乎不受控制的自由裁量权(boundless discretion)，容易发生错误和滥用。 这一状况，自其20世纪初成为一种广泛运用的行政手段以来基本没有变化。半个多世纪以前，律师即感慨，负面信息披露作为一种制裁，作出时无需正式证据，无需听取相对人意见，没有律师参与，没有丝毫获得司法审查的机会。(41)1973年，美国行政会议(Administrative Conference of United States)成员——欧内斯特·盖尔霍恩教授的前述经典研究再次指出负面信息披露缺少行政机关自我控制，缺少立法控制与司法审查，并分别对国会、行政机关和法院提出了改进建议。(42)在此基础上，美国行政会议提供过一个建议性质的指南，希望行政机关能以此改善自己发布不利宣传的实体政策与程序。(43)然而近40年过去了，南森·科特斯(Nathan Cortez)于2011年发表的回溯性研究发现情况基本没有变化，以上建议也基本未被国会、法院和行政机关采纳。(44) (一)难以获得司法救济 在近百年的时间里，许多行政机关因为负面信息披露越权、错误(误导)或违反正当程序等而被诉，其中，食品药品监管局、联邦贸易委员会、消费品安全委员会是最常被诉的机关。除了1973年才成立的消费品安全委员会因国会立法施加了行政程序及司法控制这一特例外，起诉其他机关获得司法审查并获得有效救济的罕见，(45)相对人面临以下难以克服的障碍。 1.法院一贯认为负面信息披露不符合司法审查受理条件 (1)不构成“最后决定” 除了《消费者产品安全法》这一特例外，由于国会未在行政机关的组织法中规定可以对负面信息披露进行司法审查，可行途径似乎是根据《联邦行政程序法》作为一般依据进行司法审查。根据联邦行政程序法第704节，“法律规定可受审查的机关行为，和没有其他适当的法院救济的机关的最后决定(final agency action)应受司法审查”。(46)那么行政机关的哪些行为是“最后决定”？立法中没有说明，迄今为止，国会也没有明确的解释，对此的解释是由判例来进行的。(47) 联邦最高法院的判例认为，“最后决定”的构成条件有两个：第一是行政机关的行为标志着决策程序的完成，因而不是中间性或未确定的；第二是该行为决定了权利或义务，或者从中产生了法律后果。(48)自1946年行政程序法制定以来，几乎没有法院认为涉案的负面信息披露构成最后决定，(49)因而不能获得司法审查。(50)法院的理由大多围绕着它作为一种提供信息的非正式行为而具有的特点：它只是提供信息，没有决定权利义务，没有法律约束力；它没有正式法律程序，没有明确的程序终点，作出后也可能改变，难以认定为正式决策程序的完成；对相对人造成的损害具有间接性，即基于公众自己的选择而造成；损害难以证实，往往具有推测性，因而不构成一种直接的、迅速的实质损害。(51) (2)不成熟或未穷尽行政救济 即使证明了负面信息披露构成“最后决定”也不足够，普通法发展出的司法审查条件还包括成熟原则与穷尽行政救济原则，以避免司法程序不必要地和不合时宜地干预行政程序。最高法院在决定行政机关的行为是否成熟时提出过两个标准，问题适宜于司法裁判以及推迟审查会给当事人造成困难，而前一标准取决于争议问题是否为法律问题以及行政行为是否构成“最后决定”。(52)穷尽行政救济则是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。(53) 理论上，“最后决定”、“成熟”与“穷尽行政救济”是三个不同的条件，但本质上都是关于起诉时间的规定，侧重不同而已。三者间关系复杂，有时考虑相同或相近的因素，以致难以区分。(54)成熟原则与最后决定的关系尤其紧密，在美国判例演进过程中非常复杂。一般认为构成最后决定只是认定是否成熟的因素之一，但也有认为是否成熟只是认定构成最后决定的因素之一。(55)还有认为，当法官对是否构成最后决定存在疑问时，他们往往求助于成熟原则与穷尽行政救济原则作决定。(56) 因此，阻碍负面信息披露被认定为最后决定的考虑因素，如程序非正式性，不直接决定权利义务、公众接收信息造成损害的间接性等，又会再一次在认定成熟或穷尽行政救济时造成困难。 (3)不构成制裁(sanction) 《行政程序法》定义“机关行为”(agency action)时进行了列举，包括“行政机关的规章、裁决、许可、制裁(sanction)……”(57)当行政机关发布负面信息以惩罚或威慑相对人时，比较接近的机关行为就是“制裁”，如果能证明负面信息披露构成“制裁”，则是获得司法审查的捷径。 《行政程序法》通过后不久，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院于1948年在“赫斯特电台诉联邦通讯委员会”案中就考虑了此问题。1946年，联邦通讯委员会出版了俗称“蓝皮书”的一份报告——《广播执照持有者的公共服务责任》。原告依据《行政程序法》起诉，认为该份报告对其经营的广播电台公共服务运营表现的描述内容虚假、歪曲，使其名声受损并丧失商业合作伙伴的信任。法院认为依据《行政程序法》进行司法审查的前提是行政机关的行为构成“机关行为”(agency action)，本案中的报告最接近的机关行为之种类就是制裁。但法院认为该报告显然不构成《行政程序法》定义的“制裁”以及“机关行为”，不能获得司法审查。(58) 该案的裁决此后一直起着先例指导作用，直到1988年该院在另一案中松动了立场。该案中环保部与职业安全卫生研究所联合出版的一份报告比较了十三种合规的石棉防护呼吸面罩，推荐使用采取供气制工作原理的二种面罩，认为能提供最大安全保护，并称另一呼吸面罩“尽管合规但不建议使用”。代表名声受损公司的工业协会起诉到法院，称该报告实际效力相当于废止另外十一种未被推荐面罩的生产许可的规章(rule)，但却没有经过规章制定程序。上诉法院的判决认为该报告仅为不具法律效力的建议，并不构成规章。此案中没有法律效力的法官附带意见在原告主张之外，还讨论了该报告是否构成“制裁”，并提出了如下理论：负面宣传造成了不利后果并不足以认定构成了“制裁”，但如果行政机关负面宣传的意图(intent)在于惩罚相对人，并且内容虚假或缺乏授权，那么就构成了“制裁”，从而可以获得司法审查。(59) 哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院因其特殊地位，被誉为“最具影响力的联邦上诉法院”(或“第二最高法院”)，这一法律理论随后在该院及其他上诉法院的判例中也得到了探讨，但至今尚未被判例正式确立，“赫斯特电台诉联邦通讯委员会”案也未被正式推翻。(60)并且，行政机关发布信息可能有多重意图，要证明主观目的在于惩罚异常困难，这一途径是否可行需要观察法院判例将来的走向。 2.缺少可行的诉因(cause of action) 即使解决了司法审查的受理条件，在宪法、制定法与判例法中要找到法院认可的诉因是另一个极其困难的问题。 当事人可以《行政程序法》作为根据起诉，但立即会遭到“最后决定”的认定难题，如前所述困难重重。 当事人还可能根据《联邦侵权赔偿法》(Federal Torts Claims Act)要求政府赔偿错误信息造成的损失，此时面临的障碍一是难以证明损失，二是法律的赔偿豁免规定。根据《联邦侵权赔偿法》第2680节(A)，行政机关行使自由裁量权的行为属于国家赔偿的豁免范围，法院的判例一般将发布负面信息视为自由裁量行为，根据本条无法获得赔偿。(61)更大的障碍来自同法第2680节(H)的规定，“诽谤、造谣中伤以及虚假的陈述”也属于国家赔偿的豁免范围，根据该条，法院判例一贯认为行政机关发布虚假信息造成的损失无法获得国家赔偿。(62)要绕过该法的障碍，唯一可行的方法就是在个案中游说国会通过一个私法律案放弃豁免，然后交由联邦索赔法院决定是否赔偿以及赔偿金额。这种方法需要在国会和索赔法院都取得支持，并且成本极高，要付出游说国会费用和索赔法院诉讼费用。在历史上，成功获得赔偿的案例寥寥无几。(63) 其他成文法也难以作为根据，《隐私权法》(Privacy Act)仅适用于行政机关记录系统中的个人记录，保证行政机关正当的制作、保持、使用和公开个人的记录。但该法不适用于公司等组织，行政机关负面信息披露的内容绝大部分也都不是个人记录。除此之外，《信息公开法》(Freedom of Information Act)、《商业秘密法》(Trade Secrets Act)、《塔克法》(Tucker Act)等相关法都难以作为依据。(64) 在上述成文法途径行不通时，当事人还可能根据法院的普通法审查权限，以“越权”为由请求“非法定的审查”(Nonstatutory action)，但这种审查适用范围非常窄，并且法院一般从宽解释行政机关发布负面信息的权限，要证明越权非常困难。 最后，当事人还可能以宪法作为起诉根据。但宪法的征收条款不能提供帮助，没有判例将负面信息造成的损害视为一种“征收”，(65)而要证明宪法权利如言论自由权、隐私权受侵害也非常困难，因为负面信息披露主要是针对公司的管制手段，主要涉及法规而非宪法的权利；(66)同时，负面信息披露的非强制性、损害的推测性、造成损害的间接性等特点同样会困扰法院。(67)比较有希望的诉因，似乎是宪法上的正当程序条款，但如后文所示，法院们并不认可。 3.司法难以提供完全的救济 还有另一个较小一点的麻烦，即使法院允许审查错误的信息，也难以提供完全的救济。首先，错误的信息一旦公布，即使以同一方式更正，造成的名誉损害也难以完全恢复。最高法院在1788年的案件中就认识到了这一点，“对人格和名誉造成的损害难以恢复，最清白的人也会立刻失去好名声……但却没有同等有效的手段予以恢复，因为许多读过指控的人可能不会知道平反的消息”。(68)1980年，另一个法院的司法意见则说，“宣布无罪的信息很少得到指控违法的同样关注”。(69)在现代信息社会，这个问题更为严重，人类畏惧风险的固有心理引导媒体更关注风险信息的报道，而恢复名誉(亦即风险不存在)的信息却易被忽视。多份经验研究表明大众媒体存在风险报道的结构性偏见，一份定量研究发现媒体对断言存在风险的消息的报道范围是否认存在风险的信息的三倍多。(70) 其次，对错误或误导信息有时不容易澄清。信息在传播中失真可能包含多个原因，有时是行政机关发布的信息不准确，有时则完全是新闻媒体或社会公众发生了连锁性误读。对这种不幸事件，法院难以提供有效救济，也不能把责任都加诸于行政机关。(71)例如，1989年，一法院在审理过程中裁定消费品安全委员会违反法律发布了新闻通稿，但拒绝应原告要求责令该机关撤回通稿，认为尽管报道可能造成了负面公众影响，但在法院最终决定作出前，责令撤回只会加重对原告的损害并让公众困惑。(72) 综上可见，法院不愿对负面信息披露进行审查，即使错误的负面信息也难以获得有效的司法救济。研究者认为以下四个因素导致了法院的克制立场：司法不愿介入行政自治领域；损害往往是推测性(不确定)的；不利宣传没有确定法律权利义务，或者没有改变行为时，司法介入会不经济并妨碍行政效率；司法审查可能妨碍行政机关将来的行动能力。(73)总体而言，在公众安全与知情权与对特定厂商的权利保护发生冲突时，法院全面倾向前者。 (二)缺少正当程序保护 发布负面信息有可能对相对人极具伤害性，甚于正式的法律惩罚，但作为一种非正式行为却不适用《行政程序法》或其他正式法律程序，因此主张违反正当程序的诉讼不少，许多学者也呼吁强化正当程序保障，但几乎从未得到法院的判决支持，国会也极少回应。 1957年，一家诊所提起诉讼，请求禁止食品药品监管局向公众发布警告称其癌症治疗方法针对内癌(internal cancer)时无效。由于《食品、药品和化妆品法案》第705(b)条明确授权食品药品监管局发现食品(药品)等“危害消费者的健康，或存在对消费者的重大欺骗”时公开发布警示信息，原告进而主张该条款因没有赋予相对人通知与听证的机会而违反宪法上的正当程序。法院驳回了这一主张，认为发布信息并非发布命令或者裁决权利，无需事先予以通知与听证的机会。(74)类似诉讼一直存在，但法院一贯驳回，国会迄今也没有修订该条对食品药品监管局施加更多行政程序控制。(75) 1971年，程序保护的一丝曙光出现在“威斯康辛州诉康丝坦蒂尼奥”案。原告被州的酒类管制官员认定为酗酒成瘾者，失去了购买酒类饮料的权利，其姓名在州内所有出售酒类饮料的商店张榜公布。最高法院判决，在任何情况下，如果政府采取某种可能贬损(stigmatize)特定个人名誉的行为，则政府的行为构成对个人自由的剥夺，必须适用正当法律程序，因此被张榜公布的人有权在张榜公布之前获得通知和听证。(76) 但这一案件的趋势于5年后即被“保罗诉戴维斯”案终止，原告被路易斯维尔市警察局列入一份商店活跃扒手的名单，并将名单散发于本地各家商店。本案中，大法官们发生了激烈的意见对立，判决的多数意见与前案作了区分，认为本案中原告的隐私权并没有受损害，并且，原告所受到的“单独的名誉损害”不受正当程序保护。(77) 此案确立的“单独的名誉损害不受正当程序保护”之原则一直沿用至今，由于负面信息披露对相对人造成的损害主要是因名誉受损引发，而不是信息本身侵犯了财产或人身权利，通过司法途径获得正当程序保护异常困难。有学者分析了1973年至2011年间关于负面信息披露的诉讼，发现很少有当事人主张正当程序，而提出主张的也无一胜诉。(78) (三)缺少国会的立法控制 行政机关发布负面信息成为了一种缺少边界的自由裁量权，缺少立法控制是一个主要原因。国会于1946年通过《行政程序法》时就清楚在特定情况下，负面信息披露可能成为一种制裁，(79)可能被滥用，但并未重视，没有设法条予以规范。(80) 《行政程序法》通过之前，司法部长行政程序委员会对行政程序法的调研报告就涉及过负面信息披露。多数派的报告关注了这一争议问题，即司法程序刚开始，关于事实的正式裁定尚未作出，行政机关就发布关于违法嫌疑人及违法事实的信息，但却认为需要进一步研究，从而未有明确结论。相反，少数派的报告则建议禁止行政机关在正式裁决程序的调查(初始)阶段即发布负面信息。(81) 《行政程序法》通过后，行政机关发布负面信息被以越权或违反正当程序为由提起的诉讼不少，然而国会一直“默认”或“忽视”相关行政实践，并未立法对其明确授权或禁止，也不施加更多行政程序或司法控制。例如，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院在一案中指出，国会长久以来清楚知道联邦贸易委员会缺少明确授权而发布负面信息的行政实践，并持默认态度。(82) 数十年来，法律界对负面信息披露加强法律控制的呼声一直存在，迄今国会仅在下面三部法律中加以限制。《有毒物品控制法》要求环保部披露制造商提交时指定为秘密的信息时提前30天通知利害相关人。《联邦竞选法》禁止联邦选举委员会披露对违法嫌疑者的调查信息，担心信息可能不公正、未成熟、妨碍选举。(83)立法控制的典范是1972年通过的《消费者产品安全法》(The Consumer Product Safety Act)。该法设立的消费品安全委员会在成立后，数次因发布关于特定消费品的错误或误导性信息而在上诉法院乃至最高法院败诉。在制造商的游说下，国会于1981年对《消费者产品安全法》进行修订，在原有的披露特定消费产品信息的程序规定基础上，进一步强化了行政程序控制，新增了法院救济措施。(84)该法被学界认可为可供类似立法参照的模板，(85)其核心是通知一评论的程序条款：要求消费品安全委员会披露特定消费产品安全信息时，须准确、公平且与本法目的合理相关，并尽其现实可能，提前15天通知产品经营商主要内容(紧急情况下可以缩短通知时间)，给予发表评论的合理机会；委员会如果没有尽此程序义务，法院可以根据经营商的诉请禁止此项披露。同时，该法还明确，如果委员会披露了错误或误导信息，则应以与披露方式相等的方式进行更正。(86) 除了上述特例，虽然法律界素有呼声，国会并没有修法对其他行政机关发布负面信息施加控制。 (四)缺少行政自我控制 相比司法与国会施加的外部控制，有法院与学者认为行政机关的自我控制更为有效，(87)主张行政机关规定自身发布负面信息的实体政策与行政程序，并提供错误信息的更正途径。1973年，美国行政会议对行政机关提出了改善负面信息发布政策与程序的五条建议：内容真实、描述准确，避免贬损用语；与规制性调查或审判型程序相关联的负面信息仅能在三种限定的情况发布；(88)其他负面信息披露要符合法定目的并采取预防措施保证内容准确；关于指控的信息要强调其仅为指控。实际可行且符合执法程序的本质时，发布负面信息前须提前通知相对人，并给予其准备回应的合理机会；对错误或误导信息应以同一方式更正。(89)美国行政会议希望每一机关能在平衡公共利益与特定人保护的基础上，建立符合上述要求的规则。但该建议发布后，只有极个别行政机关正式作了回应。 1974年，原卫生教育和福利部基本采纳了上述建议，启动规章制定程序，公布了本部门发布负面信息的规章的征求意见稿，(90)并于1976年完成了规章制定。但该规章却对负面信息作了狭窄的定义，仅适用于向“新闻媒体”披露的关于特定人的“负面信息”，(91)这意味着排除了通过其他方式主动公开的负面信息。 1977年，隶属于卫生教育和福利部的食品药品监管局也作了正式回应，在《联邦公报》(Federal Register)公布了信息发布规章的征求意见稿。它适用于向“新闻媒体”披露的所有信息，不局限于负面信息，其较大程度上采纳了美国行政会议的建议，但又作了多处保留，以防止对公众发布警告信息的能力受到限制。比如，草案第2.703(c)节规定，不得认为本规章阻止局长情况必要时发布信息警告公众，即使这可能在法律程序上造成偏见。规章草案的说明也指出，即使有同等有效的其他手段可采用(比如当事人停止违法)，局长也可以发布信息；本机关的首要任务是保护消费者，任何合理与有助于实现此目标的信息发布手段都应允许。(92)这是一个好的尝试，但这一规章草案始终没有完成正式立法。1991年，该机关撤回了这一提案。(93)现在，食品药品监管局除继续适用原卫生教育和福利部于1976年制定的规章外，主要利用分散的、不具强制约束力的指导文件与雇员手册来规范信息发布，这些文件与手册并没有采纳美国行政会议的建议，没有规定外部相对人参与的程序(虽然食品药品监管局在实践中经常在发布负面信息前预先通知相对人，但这并非程序义务)，也没有规定相对人申请更正信息的特别程序。(94) 其他行政机关则没有正式对美国行政会议的建议作出回应，虽然有少数行政机关，例如司法部等制定有关于信息发布的规章，(95)但无一采纳其建议。(96)除了《行政程序法》规定的一般请愿程序外(general administrative petition processes)，(97)联邦行政机关也没有统一的专门规则或程序来解决信息错误的异议与救济。(98) 直到2000年，为改善联邦机构的信息质量，国会通过《信息质量法》(The Federal Data Quality Act)，要求管理和预算局发布包含政策与程序的指南，促进所有联邦机构在向公众发布信息时保证信息的有效性、客观性和完整性，并建立与信息存在利害关系的人申请更正错误信息的行政系统内处理机制。(99) 据此，管理和预算局于2002年2月发布了这一指南的最终版本，要求其他联邦机构依据该指南发布自己的政策，并建立(或沿用已有)利害关系人申请信息更正的制度。(100)至当年秋季，大部分联邦机构落实了这一要求，并确立了自己的信息更正制度。(101)如果对信息更正的处理决定不服的是否可以提起诉讼呢，司法与理论界存在一定争议，绝大多数判例和理论认为不能依据《行政程序法》获得司法救济。(102) 考虑到行政实践千差万别，管理和预算局的指南放松了《信息质量法》的要求，即该指南的适用范围排除了下列信息公开：新闻通稿、档案文件、公报文件……传票或裁决程序；公开的信息由第三方(如州、合同商、私人)提供时，行政机关在不违反指南精神的前提下，可以不同的方式实施该指南。这两处排除了许多负面信息披露，例如行政机关召开新闻发布会指控某公司违法无须适用该指南。虽然如此，美国信息法的权威学者詹姆士·赖利(James T.O'Reilly)认为相关规则仍然可能使行政机关发布负面信息时更谨慎，相对人也可能以之为依据请求更正错误信息。(103) 以上可见，行政机关虽然在自我限制方面有所进展，但并不愿意对负面信息的披露施以实质羁束。更何况，对极少数制定了规则的机关，没有司法等外部控制，落实情况也不一定好。(104)目前来看，行政自我控制的不足，使负面信息披露仍然保持着“自由裁量”的属性。 五、展望 2009年，奥巴马总统于上任当日即连发两份备忘录，承诺要推动“透明与公开政府”以实现“史无前例的公开”，(105)并采取了一系列措施鼓励联邦行政机关更大程度上的信息公开，这使得负面信息披露也面临更宽松的环境。另一方面，风险的频发性与严重性使得负面信息披露作为一种风险控制手段的地位日趋突出，(106)法律对其施加限制、对相对人提供程序保护或损害救济都会面临可能削弱行政机关控制风险能力的诘问。 但是，由于信息传播更迅速，更容易在传播中失真，市场(特别是资本市场)对负面信息的反应更迅速，失真信息造成的损害变得更严重了。(107)并且，网络与自媒体正在缩小积极公开与消极公开的实质差别，冲击了传统信息公开法赖以确立的框架基础，(108)让负面信息披露的法律调整难度进一步加大。 长远来看，信息社会与风险社会的联袂深入将使负面信息披露的问题日趋复杂，在保护特定人合法利益、公众安全及知情权的价值权衡中，由于法律控制经验的不足，很难不全面偏向后者，要找到精巧的解决办法仍要经过很长的探索之路。 注释： ①《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》(国办发[2007]17号)，《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)的通知》(国发[2014]21号)。 ②可参见作为独立咨询机关的“美国行政会议”(Administrative Conference of United States)对“adverse agency publicity”的定义，1 C.F.R.§305.73-1(1973). ③如果是依申请公开，则不属于负面信息披露的定义范围之内。所谓的纠正性广告(corrective advertising)，即行政机关责令相关主体进行更正性宣传，虽然在功能和效果上与负面信息披露很相似，但由于往往有一定程序保障，并且可以获得司法审查，也不在该定义范围内。Ernest Gellhorn,Adverse Publicity by Administrative Agencies,86 Harv.L.Rev.1380,1389,1421(1973). ④See,e.g.,Glen O.Robinson,The Administrative Process 393(West Publishing 1993); Alfred C.Aman,Jr.& William T.Mayton,Administrative Law 273(West Publishing 2001); William F.Fox,Understanding Administrative Law 135(Matthew & Bender 1997). ⑤陈晋华：《行政机关发布负面信息的法律控制研究——以美国食品药品监管为例》，2014年上海交通大学博士学位论文，第21页。 ⑥2011年国会修订《食品、药品和化妆品法案》，全面授予了FDA强制召回不合格食品的权力，在此之前它只对婴儿配方奶粉等极少数特定产品有强制召回权。 ⑦Peter Barton Hutt & Richard A.Merrill,Food and Drug Law 1205(2d ed.,Foundation Press 1991). ⑧Nathan Cortez,Adverse Publicity by Administrative Agencies in The Internet Era,2011 B.U.L.Rev.1371,1410(2011). ⑨FTC v.Cinderella Career & Finishing schools,Inc.,404 F.2d 1308,1309-1314(D.C.Cir.1968). ⑩https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings，2015年6月23日最后访问。 (11)Cortez,supra note 8,at 1416. (12)Id.at 1384.《消费者产品安全法》(15 U.S.C.§2055(b)(1))授权消费者产品安全委员会可以发布能确定到具体厂商的消费品安全信息；前述《联邦食品、药品、化妆品法》(21 U.S.C.§375(b))对食品药品监管局的授权；《发明者权利法》(Inventor's Rights Act of 1999,35 U.S.C.§297(d))授权专利与商标局公开对专利促进公司(invention promoters)的诉状。其他可能包含明确授权的法律则有：《有毒物品控制法》(The Toxic Substance Control Act)授权环保部(EPA)披露制造商提交时指定为秘密的信息；7 U.S.C.A §430(2006)授权农业部长公布关于血清等的检测结果；《汽车安全法》(The Vehicle Safety Act 49 U.S.C 30118-30119)授权国家公路交通安全管理局(NHTSA)通知公众有安全缺陷的汽车产品。 (13)Id.at 1420. (14)Nuclear Regulatory Commission,Revisions to Procedures to Issue Orders,56 Fed.Reg.40664,40683(1991). (15)Gellhorn,supra note 3,at 1382-1419. (16)James T.O'Reilly,Federal Information Disclosure §25:1(3d ed.,West Group 2000). (17)例如，即使有明确召回授权的联邦机关也更倾向于以不利宣传为后盾的、行政程序更简捷的“自愿”召回。Lars Noah,Administrative Arm-Twisting in the Shadow of Congressional Delegation of Authority,1997 Wis.L.Rev.873,875,888(1997).行政机关青睐运用非正式行为并非一定是试图逃避法治约束的不良倾向，Tim Wu认为在新兴成长行业，由于管制经验不足，非正式管制手段由于其灵活便捷性，相较规章制定或裁决等正式管制手段有更大的优势，值得提倡。Tim Wu,Agency Threats,60 Duke L.J.1841,1842(2011). (18)相关案例，see James O'Reilly,Libels on Government Websites:Exploring Remedies for Federal Internet Defamation,55 Admin.L.Rev.507,525(2003). (19)Gellhorn,supra note 3,at 1415. (20)Fisher Bros.Sales,Inc.v.U.S,46 F.3d 279,284(1995). (21)美国耻辱罚学术探讨的一个简要回顾，参见Note,Shame,Stigma,and Crime:Evaluating the Efficacy of Shaming Sanctions in Criminal Law,116 Harv.L.Rev.2186(2003). (22)The U.S.Sentencing Commission Sentencing Guidelines. (23)Final Report of the Attorney General's Comm.on Admin.Procedures,S.Doc.No.77-8,at 135(1941). (24)Gellhorn,supra note 3,at 1404. (25)Seth F.Kreimer,Sunlight,Secrets,and Scarlet Letters:The Tension between Privacy and Disclosure in Constitutional Law,140 U.Pa.L.Rev.1(1991). (26)更多论述参见朱春华：《公共警告制度研究》，中国社会科学出版社2013年版，第83页以下。 (27)Jonathan M.Karpoff & John R.Lott,Jr.,The Reputational Penalty Firms Bear from Committing Criminal Fraud,36(2) Journal of Law and Economics 757,758(1993). (28)Order Imposing Civil Monetary Penalties on Inspection and Testing,Inc.,49 Fed.Reg.28781,28783(1984). (29)Order Imposing Civil Monetary Penalty on Reich Geo-Physical,Inc.,49 Fed.Reg.44253,44255(1984). (30)在FTC v.Cinderella Career & Finishing Schools,Inc.一案中，地区法院作了有利于原告的裁决，认为FTC提交行政诉状后，在正式裁决作出前即发布新闻通稿，构成预先判断，并且如果FTC最终作出有利于相对人的裁决，新闻通稿造成的损害也难以恢复，FTC应在“准司法程序”(quasi-judicial proceedings)避免此种行为。Cinderella Career and Finishing Schools,Inc.v.FTC,Civil Action No.503-67(D.D.C.,1967).但随着人们逐渐接受“三权合一”的独立管制机构，并且采取了机关内部分权保证公平，“预先判断”这一论点逐渐消失。Gellhorn,supra note 3,at 1420. (31)U.S.v.Abbott Laboratories,369 F.Supp.1396,1403(D.C.N.C.,1973). (32)United States v.Abbot Labs,Inc.,505 F.2d565,571(4th Cir.1974). (33)Equal Employment Opportunity Act of 1972,42 U.S.C.A.§2000e-5b. (34)Gellhorn,supra note 3,at 1398. (35)James W.Conrad,Jr.,The Information Quality Act-Antiregulatory Costs of Mythic Proportions? 12-SPG Kan.J.L.& Pub.Pol'y 521,531(2003). (36)Pub.L.No.107-296,§214(a)(1)(A),116 Stat.2135. (37)Gellhorn,supra note 3,at 1418,1427. (38)参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《风险与理性——安全、法律与环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第331页。 (39)John C.Coffee,Jr.,"No Soul to Damn:No Body to Kick":An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment,79 Michigan Law Review 386,425-428(1981). (40)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第54页。 (41)See H.Thomas Austere,Sanctions in a Silhouette,in Walter Gellhorn & Clark Byse,Administrative Law 671,674(4th ed.,Foundation Press 1960). (42)Gellhorn,supra note 3,at 1419. (43)Adverse Agency Publicity(Recommendation No.73-1),38 Fed.Reg.16389(1973). (44)Cortez,supra note 8,at 1371. (45)只有极个别案[如United States v.International Medication Systems,Ltd.,No.73-626-WPG(C.D.Cal.,1973); Silver King Mines,Inc.v.Cohen,261 F.Supp.666(D.C.Utah 1966)]获得法院支持，这些案例影响不大且年代久远，也没有得到最高法院的审查，成为司法主流意见之外的特例。See Fox,supra note 4,at 23. (46)5 U.S.C.§704(2006). (47)Kevin M.McDonald,Are Agency Advisory Opinions Worth Anything More than the Government Paper They're Printed On? 37 Tex.Tech L.Rev.99,103(2004). (48)Bennett v.Spear,520 U.S.154,177(1997). (49)最新上诉法院的判例由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院于2006年作出，法官回顾了自1948以来的判例史，总结道“从没有法院认定行政机关的新闻通稿构成《行政程序法》所定义的最后决定”。Kevin Trudeau v.Federal Trade Commission,456 F.3d 178,189(2006). (50)许多法院把“最后决定”视为管辖权条件，但哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院开始改变立场，认为这只是诉因(cause of action)，而不是管辖权条件。Id.at 183. (51)Cortez,supra note 8,at 1441; O'Reilly,supra note 18,at 512. (52)Abbott Laboratories v.Gardner,387 U.S.136,148(1967). (53)参见王名扬：《美国行政法》(下)，中国法制出版社1995年版，第651页。 (54)参见一个经常选入教科书的有趣案例：在哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院审理的一个案件中，三个法官都认为该案不符合司法审查条件而驳回起诉，但关于理由则不能达成一致，分别基于以上三个不同原则撰写了自己的司法意见。Ticor Title Insurance Co.v.FTC,814 F.2d 731(1987). (55)参见[美]斯蒂芬·G.布雷耶、理查德·B.斯图尔特、卡斯·R.森斯坦恩、马修·L.斯皮策：《行政法：难点与案例》(影印本)，中信出版社2003年版，第1117页。 (56)William F.Fox,Jr.,Understanding Administrative Law §11.03(4th ed.LexisNexis 2000). (57)5 U.S.C551(13)(2006). (58)Hearst Radio v.FCC,167 F.2d 225,226(D.C.Cir.1948). (59)Industrial Safety Equipment Association,Inc.v.EPA,837 F.2d 1115,1117-1119(1988). (60)Kevin Trudeau v.Federal Trade Commission,456 F.3d 178,189(2006). (61)See Banff Prods.Corp.v.United States,40 Fed.Cl.107,125-126(Fed.Cl.1997).Fisher Bros.Sales,Inc.v.U.S.,46 F.3d 279,282(1995) (62)James T.O'Reilly,The 411 on 515:How OIRA's Expanded Information Roles in 2002 Will Impact Rulemaking and Agency Publicity Actions,54 Admin L.Rev.835,849(2002). (63)相关案例参见O'Reilly,supra note 18,at 526-534,540. (64)Id.at 518. (65)Id.at 523. (66)Cortez,supra note 8,at 1450. (67)Kreimer,supra note 25,at 1. (68)Respublicav.Oswald,1 U.S.319,324(1788). (69)Rushford v.Civiletti,485 F.Supp.477,479(D.D.C.1980). (70)See Frank B.Cross,The Public Role in Risk Control,24 Environmental Law 887,906(1994). (71)Trudeau v.FTC,384 F.Supp.281,293(D.D.C.2005).本案中法院认为行政机关发布的负面信息是准确的，媒体的误读当然不能归责于行政机关。 (72)United States v.Children's Dolls,WL140250,at7-8(S.D.N.Y.1989). (73)Lawrence A.Walke,Federal Agency Publications:The Availability of Judicial Review,69 Wash.U.L.Q.1267,1284(1991). (74)Hoxsey Cancer Clinic v.Folsom,155 F.Supp 376(D.D.C.1957). (75)See,e.g.,Ajay Nutrition Foods,Inc.v.FDA,378 F.Supp 210(D.N.J.1974); United States v.Diapulse Mfg Corp.,262 F.Supp 728(D.Conn.1967). (76)Wisconsin v.Constantineau,400 U.S.433,437(1971). (77)即不是因为政府行为侵犯财产或人身权利时一并造成名誉损害，而前案之所以适用正当程序是因为政府行为在剥夺原告购酒权利的同时造成了名誉损害。Paul v.Davis,424 U.S.693,711(1976). (78)Cortez,supra note 8,at 1449. (79)S.Doe.No.248,79th Cong.,2d Sess.274(1946)(House of Representatives Reports on APA). (80)Francis E.Rourke,Law Enforcement through Publicity,24 U.Chi.L.Rev.225,232(1957). (81)Final Report of the Attorney General's Comm.on Admin.Procedures,S.Doc.No.77-8,at 134,194,221(1941). (82)FTC v.Cinderella Career & Finishing Schools,Inc.,404 F.2d 1308,1309(D.C.Cir.1968). (83)Toxic Substances Control Act,15 U.S.C.§2613; Federal Election Campaign Act,2 U.S.C.§437g(a). (84)O'Reilly,supra note 16,at §14:107. (85)O'Reilly,supra note 18,at 542; Gellhorn,supra note 3,at 1435. (86)15 U.S.C.§2055(b)(1),§2055(b)(7)(2008). (87)Industrial Safety Equipment Association,Inc.v.EPA,837 F.2d 1115,1118(1988); Gellhorn,supra note 3,at 1423. (88)三种情况是：1.必须迅速通知公众以避免重大公众健康危险与实质经济损害，但如当事人停止违法行为即可避免损害时，可行情况下，应给其机会停止违法行为而不予负面信息披露；2.根据裁决程序的需要，通知须加入程序的相对人；3.负面信息可能被其他信息源所公开时，行政机关应主动公开信息以增进行政效率、公众理解或媒体报道的准确性。 (89)Adverse Ageney Publicity(Recommendation No.73-1),38 Fed.Reg.16389(1973). (90)39 Fed.Reg.28643-28644(1974). (91)Release of Adverse Information to News Media,41 Fed.Reg.3(1976). (92)FDA,Administrative Practices and Procedures,42 Fed.Reg.12436,12440(1977). (93)Withdrawal of Certain Pre-1986 Proposed Rules,56 Fed.Reg.67440,67446(1991). (94)Cortez,supra note 8,at 1402,1408. (95)28 C.F.R.§50.2(2010).该规章主要是为了避免信息披露影响审判公正。 (96)Cortez,supra note 8,at 1425. (97)5 U.S.C555(b)(2000). (98)O'Reilly,supra note 18,at 545. (99)44 U.S.C.S.§3516(2000). (100)Guidelines for Ensuring and Maximizing the Quality,Objectivity,Utility,and Integrity of Information Disseminated by Federal Agencies,OMB,2002.(67 Fed.Reg.8452). (101)Conrad,Jr.,supra note 35,at 521. (102)Stephen M.Johnson,Ruminations on Dissemination:Limits on Administrative and Judicial Review under the Information Quality Act,55 Cath.U.L.Rev.59,68(2005). (103)O'Reilly,supra note 62,at 841,845,849. (104)例如，证券交易委员会(Securities and Exchange Commission)的规则要求提起诉状时应提前通知相对人，以免其从新闻中才知道这一情况。2010年，该委员会对一公司提起了诉状，并在社交媒体推特(twitter)上进行了公布，但却没有通知该公司。一些国会议员批评这一做法意在羞辱，该委员会随后进行的自身调查表明，相关职员甚至并不知道这项规则的存在。Cortez,supra note 8,at 1423. (105)The White House,Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies:Transparency and Open Government(Jan.21,2009).Memorandum for the Heads of Executive Departments and Agencies:Freedom of Information Act(Jan.21,2009). (106)例如，“9·11”恐怖袭击事件发生后，为强化国内安全，国会迅速立法扩张了FDA监控食品安全的权限(包括获得与发布信息的权限)。See Sarah Taylor Roller,Raqiyyah R.Pippins & Jennifer W.Ngai,FDA's Expanding Postmarket Authority to Monitor and Publicize Food and Consumer Health Product Risks:The Need for Procedural Safeguards to Reduce "Transparency" Policy Harms in the Post-9/11 Regulatory Environment,64 Food & Drug L.J.577,577-578(2009). (107)Cortez,supra note 8,at 1413. (108)例如，行政机关在网站上公布大量信息，并没有积极向媒体通报，但却可能收到同样的传播效果；这些信息，有些反映了行政机关立场或为其所采信，而有些则是个体(公司)所提供，行政机关仅仅公布，没有为其真实性背书。Cortez,supra note 8,at 1411,1439.