2003年知识产权法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：学术研究论文,法学论文,知识产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、基本概念与基本原理是知识产权法学研究绕不开的话题
知识产权法学现正日益成为一门显学，因为人们总是将其与当下最流行、最时髦的话 语相联系，诸如全球化、高科技、网络、品牌，等等。事实上，知识产权制度也每每因 此而须开风气之先，领时代潮流。但是，它在理论上的成就却不尽如人意，一些基本概 念与基本命题尚未真正建立起来。尽管现实生活中涌现出大量的与知识产权有关的资讯 、材料、纠纷、立法、判例，但是，由于缺乏对它们的有机整合，缺少法律文化乃至整 个文化对知识产权这一重要社会现象的浸润、营养、孕育与理性的提炼和升华，因而导 致知识产权理论的先天不足。一些原本传来的、未加思索的、并被人习以为常的理论观 点正面临质疑和挑战。近年来，知识产权法也成为法学的一大争论区域，其中既有观点 对立也有方法差异。
知识产权法领域较少就理论问题进行认真深入研究，原因有二：其一是这门学科在国 内形成时间相对较短，自身很难说有什么理论底蕴。如果按苏格拉底所说的“未经省察 的人生是没有价值的”，那么，未经省察的结论也是没有价值的，当初的一些基本概念 与原理在这种“省察”之下出现不少漏洞。其二，知识产权法在欧美发达国家也未形成 系统的理论，也就没有充分的“借鉴”资源。因此，一方面在知识产权法理论上，中外 学者的研究基本是在同一起跑线上，中国学者也可能为知识产权法学作出自己的贡献， 另一方面这也决定了知识产权法学领域的理论探索会更加艰难，从而需要借助人类已有 的，在自然科学、人文社会学科方面的基本共识和基本方法，才能解决相关的理论问题 。
(一)“知识产权”的概念
自20世纪90年代中期以来在知识产权以及相关学科领域，就知识产权定义进行的追问 引发了激烈争论，其状不亚于一次学术地震。如果这样一个最基础的概念都经不起追问 ，或者不能明确建树的话，那么，建立其上的其他概念与理论不是更值得怀疑了吗。此 后的情况发展充分说明，这场争论极大地开拓了人们的思路与视野。
在知识产权概念中，讨论最多的无疑就是知识产权的对象。一门学科之为独立，最主 要的依据在于其具有独立的研究对象，次而存在独立的研究方法。知识产权法学的研究 对象固然就是知识产权，而知识产权的对象又是什么呢?国内学者对此的认识有一个变 化(提升)的过程，各时期典型的表述有——“创造性劳动”、“智力创造成果(或智力 成果)”、“智慧产品”、“知识产品”、“信号”、“信息”、“符号”、“知识” 。(注：《中国社会科学》2003年第4期集中刊发了有关知识产权的一组文章，在该领域 形成了一次较有意义的辩论。参见刘春田：《知识产权解析》；吴汉东：《财产的非物 质化革命与革命的非物质化财产法》；徐暄：《知识产权的正当性》。还有如，朱谢群 、郑成思：《也论知识产权》，载《科技与法律》2003年第2期。)这些不同的表述反映 了学者们对此问题进行反复推敲的思维痕迹。我们认为，知识产权的对象就是知识，它 是一种形式。这种观点自1996年初步提出以来，逐步形成了一种系统的观点。它不仅对 知识产权对象作出了全新的表述，而且直接动摇了知识产权对象“无形性”以及知识产 权是“无形财产权”的传统说法。
应当注意的是，有许多议论在表达过程中存在着一些方法论上的问题，比较突出的是 它们或明或暗地违反了形式逻辑的基本规律，例如同一律。同一律要求语言有确定的意 义，相反，利用语词歧义、偷换概念、转移论题都属于违反同一律的要求。例如有人从 物理世界由物质、能量、信息三者构成的这一原理出发，推导出物质是物权的对象，信 息就是知识产权的对象。这一观点似是而非，具有很大的迷惑性。但是，他们对“信息 ”这一语词给出的含义却前后不一。既谓所有的信息都是物质的属性，又称所有的智力 成果都是信息，那么，所有的智力成果也就都变成了物质的属性。虽然，这种说法混淆 了(物权中的)物与物质、信息与信号的关系。此外，在使用无形与无体、智慧与知识等 这些语词时，在表述知识产权的对象为“非物质财产”时，也存在类似的问题。
有必要进一步说明的是，自然科学与人文社会学科在表述上确实存在重大差异。自然 科学有特定的符号，而且通过公理体系来推演，而人文社会学科则利用自然语言，而自 然语言往往有它自己过去发展的各种附加含义，导致词同而异义的现象。但是，如果要 使讨论能够继续，而不是自说自话，如果是为了使理论研究成为科学，就必须做到概念 明确，前后一致，就必须遵守形式逻辑的基本规律。
(二)知识产权的性质与特点
知识产权作为民事权利(私权)已是共识，但它属于何种民事权利，却仍有争议。主要 表现为：
——知识产权是一种特殊的民事权利吗?这一问题其实很难让人回答。从不同的角度来 说，无论是或否都有道理，是一个伪问题。从民事权利体系来看，它包括了物权、债权 、知识产权等不同的种类，每一种权利自然有其特殊性。但是，难道我们会因此而说物 权是一种特殊的民事权利，或债权是一种特殊的民事权利吗?知识产权又与它们一样， 具有民事权利的共性，即其所调整的都是平等主体之间的人身关系与财产关系，从而共 属于民事权利这个系统，同样受到民法原则与一般规定的调整。
——哪些属于知识产权的特点?在学者中曾经或现在还持“五特点”说或“四特点”说 ，即“无形性、专有性、地域性、时间性”再加“可复制性”。关于可复制性，实际是 指知识产权的对象的特性。这些观点在方法论上同样存在着违反同一律的问题，例如把 知识产权的特点与知识产权的对象的特点混为一谈，把特征与共性相提并论。其实，知 识产权的特征应当是其与其他民事权利(典型的参照系是物权中的所有权)相对而言的。 我们认为，知识产权作为财产权，其特点就是两个：时间性、权利内容的多元性与多重 性。
——知识产权属于财产权吗?显然，知识产权属于财产权。之所以提出这一问题，是因 为学者间曾就制定“物权法”还是“财产法”有过争论。所争论的其实还是概念问题。 在英美法中，“property”被翻译为财产(权)，但其中调整的对象则相当于大陆法系国 家在民法典中的物权。而在中文语境中，财产权的概念是与人身权相对的，显然其外延 比物权大，还包括其他的财产权利，如债权、知识产权。
(三)知识产权的正当性解释
“知识产权出现了合法性危机!”在连上帝都已经死亡的后现代背景下，这也不是什么 惊人之语。在国际或国内提出这一观点的，是针对知识产权法日益被演绎为全球知识产 权垄断工具这一现象。他们提出知识产权法是相对知识产权与绝对知识产权的衡平机制 ，现代国家应当确立对价与衡平的立法原则，知识产权法应重塑现代国家的衡平责任。 (注：徐暄：《知识产权的正当性》，载《中国社会科学》2003年第4期。)有人则从多 个角度探讨知识产权制度的正当性：知识产权的劳动理论(洛克)、人格理论(黑格尔)与 激励理论(制度经济学派)。(注：冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出 版社2003年版。)这实际上就是对财产权的历史回顾与当代解释。
不可否认的是，知识产权的正当性其实有相当的路径依赖，知识产权制度的出现是一 个历史多重因素作用的过程。纯粹的理论解释可以证成它，但可能不完全符合历史。从 这个角度来说，保护知识产权，其方向是正确的，但不同的路径选择则可能导致不同的 结果。
二、知识产权法：法典化?民法典化?
我国在世纪之交重启民法典制定，值此社会转型之时，期以法国民法典、德国民法典 为榜样而造就在世界有影响之中华人民共和国民法典。此愿固宏矣，而问题亦颇多。围 绕知识产权是否应当以及如何被纳入民法典，引发了有关知识产权立法体例的讨论。综 合起来，大致有如下几种观点与实践：
(一)完全纳入民法典论。把知识产权作为民法典的一编，与物权、债权等并列，不再 另行制定有关知识产权的单行法。越南民法典近乎此种做法。
(二)部分纳入民法典论。又可分为两种，一是知识产权制度在民法典总则中作原则规 定，但同时保留民事特别法的体例，不单设知识产权编，俄罗斯民法典属此；二是在民 法典中规定有知识产权编的内容，同时又保留知识产权单行法，如意大利民法典，荷兰 民法典是。
(三)知识产权法典论。将所有的知识产权调整对象纳入统一的《知识产权法》，形成 一个专门法典。法国知识产权法典是为著例。
(四)完全单行法论。要求仍按知识产权不同的调整对象各自立法，例如著作权法、专 利法、商标法、反不正当竞争法等。英美法系诸国大陆法系许多国家采此。
国内学者多持(二)或(三)，部分持(四)，几乎没有人持(一)。有学者通过考察，认为 现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度，但至今尚无成功的立法例。因为当今知识 产权制度是综合性、开放式、最具创新活力的法律规范体系，与民法典的要求不相容。 并提出“凡是范式的民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。 ”(注：吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《法学研究》2003年第1期。 )也有学者因此提出另行制定知识产权法典的。(注：胡开忠：《知识产权法典化与我国 未来的立法选择》，载《法学》2003年第2期。)另有学者起草了民法典“知识产权篇” 6章84条，却在全国人大常委会法工委公开《中华人民共和国民法(草案)》(注：该草案 只是将现有的民法单行法加以汇编，其中并无知识产权编。)后，认为民法草案没有将 “知识产权”作为专篇列入，是一个十分令人满意的选择。(注：郑成思：《民法草案 与知识产权篇的专家建议稿》，载《政法论坛》2003年第1期。)当然，也有学者认真地 从概念、规范与价值体系化的三个层面分析了知识产权体系化，进而成为民法典组成部 分的可行性与现实性。(注：宋红松：《知识产权法的体系化与法典化》，载《中华商 标》2003年第1期。)
我们认为，在进行知识产权与法典化或民法典化的讨论之前，有必要先回答如下问题 ：
——何谓法典?法典化的意义何在?这里涉及体系化的意义与价值。举要而言，法律的 体系化可以固化以往规范的经验与成就；通过其内在的一致性，发挥法律所应当具有的 确定性与可预见性；约束法律以外因素的干预，等等。在大陆法系国家，法典就是体系 化最主要的手段。与之相应的是法律的汇编，即把现有的法律规定简单地用阿拉伯数字 排序，这并不能真正发挥法典的作用。现在的民法草案稿如此，法国知识产权法典也是 如此。
——知识产权的特点是否构成立法技术障碍?有人认为知识产权法调整对象变化较快， 知识产权法条的内容也会因时而变，与民法典要求的稳定性不相容。我们认为，姑且不 论从大多数国家来看，知识产权法修订的频率不见得比民法典的修订为高，仅以法律的 稳定性与适应性而言，这种观点也甚难成立。立法的目的无非是把已经成形的、证明可 以有效调整社会关系的规范以法条的形式固定下来，而把形成中的问题交由司法实践解 决。一来是节约法官的思维过程，减少人为操作的可能性，二来增强法律的可预见性， 减少当事人从事交易行为的风险与成本。因此，寄望于制定法典后就可以一劳永逸是不 切实际的，也不符合基本法理。而且，以往的实践表明，知识产权法通过法官的解释、 通过反不正当竞争法及其一般条款、通过民法基本原则也可以及时对新出现的现象作出 调整，并非单纯通过修订法律解决问题。何况，如果能够形成知识产权法典，从技术上 而言，就具备了将知识产权作为民法典一编的条件，因此，也无须单独制定知识产权法 典。
——借鉴国外立法还是立足国内实际与经验?从国外立法例看，法国知识产权法典并未 被认为是一种成功，也没有更多的国家仿效。而把知识产权法纳入民法典则是大陆法系 国家新制定民法典的一个趋向。使之成为民法典的有机组成部分，也应成为我国今后努 力的方向。还应当特别注意，法学家的构建作用总是第二位的，“法律的生命不是逻辑 ，而是经验”(霍姆斯语)，“首先因习惯和民众的信仰，然后因法学家的活动——因此 到处是因内在的无声运行的力量，而不是因一个立法者的专断意志而得发展一套法律”( 萨维尼语)。这对于处于民法典制定热潮中的我国学者来说，也应时时警醒。
三、全球化背景下的知识产权问题
(一)WTO-TRIPS协定与中国知识产权保护
中国加入世界贸易组织已有两年，由此不仅给中国的经济带来了直接的影响，而且对 于整个社会结构都有重要的作用，包括对中国的法律制度乃至法律思维所带来的影响。 为适应WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)关于知识产权的最低保护标准， 我国相应地修改了国内法律，对相关的法规与规章也进行了清理，使得以往难以推进的 规定得以落实，当然也有部分未经充分论证的规定被带入了立法中。
按照世贸组织总干事素帕猜的评价，“中国至今所做的一切符合加入的承诺”。在世 贸组织知识产权理事会对中国加入世贸组织以来执行《与贸易有关的知识产权协定》和 加入议定书中有关承诺的情况进行审议之前，中国向世贸组织提交了十四项包括中国知 识产权方面法律法规在内的通报，并回答了美、欧、日等世贸组织成员向中国提出的10 1个书面问题，也获得了积极评价。但是，国内知识产权界对此似乎没有提供实证的、 全面的评价。
(二)发达国家与发展中国家在知识产权保护上的分歧与妥协
——药品专利与公共健康。世贸组织知识产权理事会于2003年8月30日通过决议，发展 中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行疾病而发生公共健康危机时 ，可通过强制许可制度自己生产有关专利药品，而且一些无生产能力的国家也可以获得 由此而生产的药品。其与现有做法的区别在于后半句话，即无生产能力的国家可以进口 其他国家经由强制许可而生产的价格较低的药品。但是，如何真正实现，恐怕仍是困难 重重。
——英国知识产权委员会的报告。英国负责国际事务的官方机构于2001年5月委托不同 国家各具学术背景与观点的人士组成了知识产权委员会，目的是听取各种不同的观点， 包括发达国家与发展中国家两方面的声音。该委员会于2002年9月发表了《知识产权与 发展政策的整合》的报告。报告以TRIPS协定的实施为线索，在一定程度上分析了知识 产权保护与经济发展的关系，并就知识产权给发展中国家带来的问题进行了深入分析， 因其中论及知识产权保护可能给发展中国家带来的负面影响，颇得发展中国家的好感。 不过，现实情况是，以TRIPS协定为框架的知识产权保护格局不可能在短期内得到改变 ，发达国家依赖知识产权以保持其竞争优势的做法也不会有变。真正能够做的，恐怕就 是如何建立适当的专利制度，将可能的负面影响减少到最低程度，应当引起发展中国家 的高度重视。有些问题对发达国家同样存在。(注：尹新天：《如何发挥知识产权制度 的作用——评英国知识产权委员会的报告》，载《知识产权》2003年第4、5期。)
——传统知识与生物多样性。有学者特别强调传统知识与生物多样性保护对于发展中 国家的意义，认为各种智力创作与创造是“流”，而传统知识(民间文学艺术与地方传 统医药)与基因资源则是“源”。这些方面是发展中国家具有优势的资源，因此应当将 其作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护。最先提出这种观点的其实是发达国 家的学者。当然，从技术进步、发明创造的角度看，“源”与“流”是否应当这样划分 ，其实是大有疑问的。至于其中的利益关系，恐怕也不是简单的法律规定，而是透过实 力所进行的利益分配。
四、知识产权与新技术、新经济
(一)网络环境中的知识产权
网络作为一种新的传播方式，被人称为第四媒体，它对人类生活影响的广度与深度都 是前所未有的，对知识产权影响亦不例外。网络技术的发展对知识产权所提出的问题是 全方位的。
——著作权问题。由于著作权与传播方式的天然联系，作品数字化与网络传输对著作 权法提出了许多挑战。例如，作品在网络媒体上的发表权、数字化复制权、网络传播权 、链接、最终用户的合理使用等。
——商标与其他商业标识问题。主要涉及域名与商标之间的冲突。争议的焦点是，将 他人的商标作为二级域名或三级域名进行注册或使用是否侵犯该商标权人的权益。此外 还涉及域名是否是一种新的知识产权，如何认定恶意注册域名等。
——专利问题。互联网带来了新的商业模式，在法律上则体现为对商业方法的专利保 护问题。
(二)生物技术的专利法问题
按照通说，发明与发现是判然有别的，其中，可以被授予专利是发明而不是发现。但 是，两者的区别在人类基因组序列上却遭遇了强烈的争议。争议的焦点：是建立开放的 数据库以使公众免费得到这些遗传信息，还是通过专利获得排他的垄断权。一些公共研 究机构主张前者，而一些私人投资的高科技公司则主张后者。显然，争议的根本原因在 于风险投资者的投资需要获得回报，而专利是获得利益回报的制度保障。但这也迫使知 识产权学界从问题的开始处进行思考：发明与发现是否有区别，其根本区别是什么?
(三)计算机软件保护：著作权与专利权
计算机软件在目前采用的著作权保护模式，其实是一直存在争议的，因为这一选择并 非基于软件本身的特性，而是出于保护软件开发商利益的需要。现在美国国内已开始转 向，其专利审查指南认为计算机软件属于可专利的主题。这一动向值得关注，其中原因 更值得思考。
(四)技术标准，抑或知识产权
近年来最蛊惑人心的话语之一就是“三流企业卖力气，二流企业卖产品，一流企业卖 技术，超一流企业卖规则”。超一流企业通过对规则(技术标准)的控制和垄断而取得优 势地位并获取超额利润。有人认为，知识产权比知识本身重要，技术标准比技术本身重 要……如果我们不能在知识产权和技术标准上有所作为，就不可能形成真正的竞争优势 ，就可能永远受制于人。”(注：张平、马骁：《技术标准与知识产权的关系》，载《 科技与法律》2003年第2期。)
在中国走向工业化社会的进程中，尤其在国际市场上各国日益倚重技术标准等非关税 壁垒控制进口的情况下，提出技术标准问题具有重要意义。但是，它更多地涉及国际贸 易，政府或企业谈判，以及反垄断法方面。其中与知识产权相关者主要就是专利权与技 术标准的关系。从法律上来说，现有的知识产权法已经存在专利技术许可制度，强制许 可制度等，可以解决此类纠纷。由于与发达国家尚存在相当大的技术差距，发展中国家 恐怕还得借助比较优势，还需依靠人力资源与制造水平(卖力气与卖产品)来参与国际市 场竞争，发展经济，并通过引进与开发，提升自身的技术水平，提高国际竞争力。因此 ，空言技术标准无益，也不可能造就真正一流企业。起决定作用的还是技术本身的先进 性与合理性，所谓技术标准比技术本身更重要的说法并不成立。