谈谈上海海运（集团）公司重组改制中的有关法律问题，本文主要内容关键词为：海运论文,法律问题论文,上海论文,集团论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
上海海兴轮船股份有限公司于1994年11月1日在香港公开发行H股（注1），各界认购踊跃，认购数为公开发行的13.9倍。11月11日， 上海海兴轮船股份有限公司的H 股股票在香港联合交易所有限公司正式挂牌交易。
上海海兴轮船股份有限公司（以下简称海兴公司）是第十二家在香港上市的我国国有企业改制的股份有限公司，也是我国第一家在海外招股并上市的大型航运企业。海兴公司是上海海运（集团）公司（以下简称集团公司）控股的股份有限公司，是集团公司重组、改制而产生的。
作为国有企业的集团公司和作为股份制企业的海兴公司是性质不同的两种类型企业。它们在所有制形式、运作的法律依据、监督机制及公开性方面均存在重大差异。因而集团公司重组、改制，成立海兴公司，实质就是在建立现代企业制度中，国有企业转换机制，依照国际惯例对企业进行一番脱胎换骨的改造。公司在重组改制过程中，必然会遇到大量的法律问题。其中主要有资产的转移，原订立的合同的变更，相关权利义务的变更、转移，控股股东与上市公司在同等业务竞争、关连交易等方面的问题。
笔者作为公司的律师，参加了集团公司重组改制成立海兴公司的全过程，并考察了其他国有企业改制为到香港上市的股份有限公司的经验。笔者认为，在国有企业重组改制为到香港上市的股份有限公司的过程中所涉及的大量法律问题，其核心是产权关系问题和运作关系问题，及集团公司主体资格及状况的承诺。
要解决这些法律问题，就必须以法律文件的形式，明确重组后集团公司与海兴公司的相互地位、相互权利义务关系以及各自对重组前有关权利义务关系的责任等。这些法律文件大多采用协议（即合同）的形式，也有少数是采用承诺函的形式。
承诺函与协议均是明确当事人权利义务关系的法律文件。其主要区别在于：协议是双方的法律行为，是双方意思表示一致在法律文件上的体现，协议的内容对双方当事人均有法律约束力；承诺函则是单方法律行为，是一方以书面声明的形式表示愿意承担某些法律义务，因而，承诺函仅对作出承诺的一方有法律约束力，接受承诺的一方一般不受承诺函的法律约束。承诺可以就某法律事实作出，如承诺为签订和履行协议向对方提供的资料均是真实的、准确的；承诺也可以就某法律行为作出，如承诺在一定情况下保证作出或不作出一定行为。
一、产权关系
1.重组分立，分家折产
长期在计划经济的体制下，如同其他国有大型企业一样，集团公司形成了大而全的模式。其内部机构大致可分为三个层次。第一层次是生产经营部门，如运输船舶和船公司；第二层次是生产辅助部门，如为运输船舶服务的燃料、物资供应、通信导航、船舶维修，港内辅助船舶等；第三层次是属于社会职能的机构，如学校、医院、建筑等及公安部门。
在重组时，从海兴公司的效益、形象出发，考虑到国际惯例，集团公司将远洋客货运、沿海货运等主要生产经营部门划入海兴公司，集团公司则保留沿海客运、生产辅助部门及属社会职能的其他部门。重组方案的确定，实际上就是国家批准集团公司根据《企业法》的有关规定，代表国家作为出资者把一定量的国有资产投入海兴公司。
如何确定投入海兴公司的国有资产价值是个重大问题。它既不能简单地仅根据其帐面值，也不能从类似的市场折卖价中估称。它必须由国家或国际社会认可的资产评估机构根据公开市值原则（注2 ）对投入海兴公司资产量进行评估，以确保国有资产在再投资时公平地实现其价值，防止国有资产在再投资中流失。实践证明，经评估后的投入海兴公司的资产值大于其原来的帐面值。
重组方案仅是集团公司重组改制的一个文件，对集团公司和海兴公司并没有法律上的约束力。因而根据重组方案，集团公司和海兴公司必须签订一份分立协议。分立协议以法律文件的形式，将集团公司和海兴公司分家折产的内容固定下来，从法律上构成了对集团公司和海兴公司权利义务的约束力。
分立协议主要包括以下内容：
（1）确认重组方案和其生效时间；
（2）确认评估后的资产值和资产划分基准日；
（3）原则确认资产的转移及有关债权债务的转移；
（4）原则确认双方各自对重组承担的责任。
2.变更文件，继承权利义务
分立协议在只是法律上分家折产，原则确认集团公司和海兴公司的资产划分，并没有在法律要求上全部实现资产所有权、使用权的转移和与资产相联系的权利义务的变更。
根据我国法律法规的规定，不少物业、产业的所有权、使用权的转移必须到国家有关行政管理部门办理相应手续后方为有效。如土地使用权须经过房管局，船舶所有权变更手续归港务监督局管理，车辆所有权变更须经公安局……。因而根据分立协议中有关资产划分的条款，海兴公司必须到国家有关行政管理部门依法办理实物资产所有权、使用权的变更手续。只有完成了变更手续，海兴公司占有、使用、收益和处分根据分立协议规定属于自己的实物资产才为真正合法。
根据民法原则，实物资产所有权、使用权的变更是物权变更。附属于物权的债权债务是随物权的转移而转移的，除非有特别的约定。因而，在分立协议中，集团公司和海兴公司约定，海兴公司在接受集团公司作为出资所投入资产的同时，也继承了附属于该资产的债权债务。如应收运费保险、仲裁、诉讼索赔，贷款的还本付息，在建项目的应付款，仲裁、诉讼中的赔偿……。
为使附属于资产的债权债务转移在法律上有效，集团公司和海兴公司还必须签订一系列相应的变更文件。其主要有合同变更协议和主体变更函。
（1）合同变更协议。由原合同关系产生的债权债务， 需签订合同变更协议。即由集团公司、原合同关系方、海兴公司等各方就原合同约定的内容签订相应的合同变更协议。在变更协议中各当事人一致同意，集团公司在原合同下的权利义务均由海兴公司继承和承担，即依据变更协议，海兴公司成了原合同的当事人。
（2）主体变更函。 由侵权行为产生的债权债务（如损害赔偿等），由海兴公司依据企业法人执照、分立协议，发出主体变更函，致有关方及正在处理该纠纷的国家有关机关，正式函告由海兴公司替代集团公司，继承和承担因侵权行为而产生的债权债务。
3.赔偿承诺，保护预后
如果说分立协议是确立资产转移的法律文件，变更协议是实现附属于物权的债权债务变更的法律文件，那末赔偿承诺则是保护预后、防止可能因资产及附属的债权债务转移而对当事人造成损害的法律文件。
在履行分立协议中，无论是从理论上还是在实践中都存在着这样的可能，即随着资产的转移，海兴公司不仅继承了在签订分立协议时已明了的现形的债权债务，而且还承担了在签订协议时尚未暴露或尚未了结的隐形的债权债务，如合同纠纷，损害赔偿，仲裁、诉讼案件等。显然，如果由海兴公司来承担在资产转移前就发生或潜在的各类债务是不符合公平原则的。
为从法律上解决这一现实问题，使集团公司和海兴公司的资产符合公平原则，符合香港法律和香港联合交易所有限公司（以下简称“联交所”）的上市规则，集团公司向海兴公司作出了赔偿承诺：
1.集团公司在海兴公司成立前已发生的、正在发生的，或在海兴公司成立后发生的但起因在海兴公司成立前的一切诉讼、仲裁、索赔、争议、支付、赔偿或处罚及其有关损失独自承担一切责任包括经济责任。
2.集团公司对在各合同变更协议生效前或生效后，但起因在变更协议生效前出现的一切与各合同有关的由海兴公司或者第三方引起的诉讼、仲裁、索赔罚款、争议、支付、处罚及其有关的经济损失在内的一切损失独自承担责任。
3.集团公司同意补偿海兴公司因接受、继承和承担该等资产而遭受的任何一切索赔损失和费用。
4.如果海兴公司遭受任何与合同变更协议有关的各种损失，除非是在各合同变更协议生效后，且是海兴公司自己的原因，否则集团公司应补偿海兴公司的上述损失。
二、运作相互关系
在现代企业制度下，控股公司和被控股公司均是独立的企业法人，各自具有独立的权利能力和行为能力，各以自己所有的资产承担民事责任。它们之间的运作关系，应当符合市场经济下公平的原则。香港联交所的上市规则对控股公司和上市公司之间的运作关系作了严格的限制性规定。
集团公司经过重组改制，产生了海兴公司，集团公司成了海兴公司的控股公司。海兴公司要发行H股，并在香港联交所上市交易， 其与集团公司的关系必须符合上市规则的有关规定。
规范集团公司和海兴公司运作相互关系，使之符合上市规则有关规定的法律文件主要有关连交易协议和不竞争承诺。
1.关连交易协议，市场条件下交易
根据上市规则规定，控股公司（包括其附属公司，下同）与上市公司的交易均成了关连交易。关连交易的双方必须就关连交易的内容、数额、条件等签订关连交易协议。关连交易协议应向公众和联交所披露。此规定的目的在于防止控股公司利用控股的有利地位，使上市公司在高于市场条件下与其进行交易，从而将上市公司应得的利润转移到控股公司，损害了上市公司和其他股民的利益。因此，作为控股公司的集团公司和海兴公司之间的所有交易，均需分门别类地签订关连交易协议。在协议中，双方明确约定关连交易的内容、条件、金额等，并将协议向联交所和公众作了披露。
就关连交易事宜，集团公司还特地作出承诺，海兴公司对集团公司提供的各项产品和服务的优先权，即优先于第三方取得关连交易协议中规定的产品和服务的内容、价格和条件等的权利；选择权，即海兴公司可以选择从集团公司或从第三方取得同类产品和服务的权利。
2.同等业务不竞争的承诺
在市场经济中，同业竞争应是公平竞争。控股公司如果继续从事其与上市公司相同的业务，那末在同业竞争中，控股公司就可能利用其控股地位，在上市公司的重大决策、经营管理等方面起负面作用，或从本应由上市公司经营的业务中切出一块，给自己或自己的子公司经营，从而削弱了上市公司的竞争力，以增加控股公司在经营同等业务中的赢利。这就构成了不正当竞争。
香港联交所的上市规则中对控股公司的同业竞争有严格的限制性规定。其基本点是控股公司不得从事与其控股的上市公司的同等业务，以保障上市公司其他股东利益。在重组改制前，集团公司的子公司、控股的其他公司所经营的与海兴公司同等业务的情况，均需向公众和联交所进行披露和解释。应使联交所确信，集团公司的子公司、控股的其他公司所经营的同等业务不会对海兴公司构成竞争威胁。
同时，集团公司作了同业不竞争的承诺，其主要内容是：
在集团公司仍为海兴公司控股股东，海兴公司在上市期间：
1.集团公司不会在中国或国外以任何方式从事包括但不限于自行经营、以合营伙伴身份或通过拥有另一家公司或企业的股份或权益而经营任何现时或可能与海兴公司业务构成竞争的任何业务或活动。
2.集团公司继续使控股的三家联营公司的管理层独立于海兴公司；集团公司不会在海兴公司抽调资源或把海兴公司的资源注入这三家联营公司。
3.集团公司不会批准这三家联营公司从事与海兴公司直接或间接竞争业务。
三、主体资格及状况的承诺
按照国际惯例，在重大协议中，当事人均需对自己本身的主体资格和状况作出承诺，以保证协议的主体合法，协议所依据的背景资料真实、准确、完整，没有误导对方当事人。
作为海兴公司的控股公司，集团公司就其与海兴公司签订的分立协议，及海兴公司与承销商签订的承销配售协议分别作出了内容广泛的承诺，其主要包括：
1.集团公司的主体资格
集团公司是一家具有法人地位与能力的国有企业，有权并已合法有效地签订分立协议；集团公司合法拥有经资产评估后的船舶、设备等，并有权依法将其资产投入海兴公司；在海兴公司发行H股之前， 集团公司是海兴公司的唯一持股人。
2.投入的资产帐目均是准确的
集团公司有关投入资产的过去三年会计年度的年报、帐目是经过合法审计的，其准确、真实、完整地反映了业务情况；按照税法应交纳的税均已交纳或作了全面拨备。有关贷款、抵押等协议均作了披露，没有到期未还的贷款。
3.业务经营正常
集团公司投入海兴公司的一切业务均在正常运转、一贯及没有中断的情况下经营，不会因重组、上市影响海兴公司的业务客户往来；影响海兴公司的经营区域或经营范围；影响原有合同的履行。海兴公司船舶已按其航区各自投保了足额的船舶险和保赔险。海兴公司所订立的合同是合法公平的，本身无违约事项。
除了已披露的诉讼外，海兴公司没有在中国或其他地方就有关归入资产成为任何诉讼、强制执行或扣押财产诉讼或仲裁中的原告或被告；海兴公司没有其他未了结或面临威胁之法律诉讼。
4.无劳工纠纷和工业及知识产权纠纷
5.所提供的资料是真实的准确的
集团公司向海兴公司、海兴公司的律师、会计师、上市保荐人、包销商和其他专业顾问提供的有关海兴公司业务后，事务或资产、财政状况等资料均是真实的、准确的、完整的。
集团公司在重组改制、成立海兴公司过程中，调整两者产权关系和运作相互关系的法律文件，均需向联交所报送，向公众披露备查。这样，从行政监督、公众监督两个方面保证了上述法律文件的实施，体现了市场经济就是法制经济的精神。
注1：H股，是每股面值人民币壹元的，以港币认购及买卖的人民币特种普通股。
注2：公开市值， 是指自愿买卖双方对全部有关事实均有相当认识，在自愿且公平的情况下，按持续使用资产的前提买卖某项资产以维持现时的用途作为持续业务运作的一部分而估计所需的款项。