软规则-公域之治的法理指引与规范性实现论文

软规则-公域之治的法理指引与规范性实现论文

软规则——公域之治的法理指引与规范性实现

□ 潘怀平 石 颖

摘 要: “软规则”,亦可称为“软法”,是国家治理不可或缺的社会规范。软规则作为一种非典型意义的法,在不断的社会实践中发挥着自身应有的作用价值。软规则以和谐秩序、利益平衡、多元共治等为法理支撑。在国家治理范式从传统的“强制管理”模式转向“公共治理”的过程中,“软硬规则兼施”的包容性规范体系逐渐形成,软规则与硬规则将实现优势互补、协调并进,采用“多元共治”模式为实现良法善治赋予期待。以社会群体的舆论压力、个体道德自律与情感动机、动态博弈合作与利益驱动为基奠,构建软规则的规范性实现机制。整体视之,软规则的制度设计理念与作用实现机制能够有效分担政府的治理压力,为国家治理体系和治理能力现代化开辟新渠道。

关键词: 软规则 公域之治 法理 规范性 善治

“软规则”,亦可称为“软法”,是国家治理不可或缺的社会规范。软法在公共领域中的规范作用是对国家法律治理效果的补强。随着“小政府,大社会”的国家治理格局的更新演变,软规则所能发挥的作用与享有的地位也愈加重要。正如我国著名行政法学家罗豪才教授所言:“建设法治国家,特别是法治社会,要倚重软法之治,现代法治应当寻求通过更多协商、运用更少强制,实现更高自由。”[1](P262)法学是一门理论学科,更是一门实践学科。深入的法学研究需要在实际实证场景中发现并归纳总结出法律问题与疑惑,继而回归至实践中进行思索与逻辑论证,探究其背后的法理指引,转而继续作用于实践,成为实证中可以解决实际问题的规范性期待。法学所关注的法律规范,不仅仅是国家法律规范,更应关注社会规范,特别是对于软规则的关注。软规则与硬规则相结合而达到的公域之治的善治秩序,势必将在实践中得以验证、得以双赢。本文的研究旨在探究软法在公域之治中的法理及其价值,为软规则的规范功能之实现指引合理路径。

一、寻求包容性的规则体系——软规则概念的浮现

法律学科上的概念,作为整个法学研究范式的起点,是法学命题探究的关键步骤。对于规范人们行为的“法”,曾一度以“强制力”“制裁”“命令”“义务”等加以认定。从中世纪神学家、自然法学家托马斯·阿奎那,到近代英国分析法学家奥斯丁,再到现代意大利新康德主义法学家韦基奥都将“强制力”天然的附于法律规则之上,并严格遵循着如此的思维逻辑和思考方式。[2]然而,随着社会的发展,这种以“强制力”定义法的方法得到不断完善。新自然法学家分别以多种论证手段和论证方式证明在现代法规则中,并不是所有规则的实现机制都是靠武力、强力以及制裁、惩处做到的,那些可以凭借指导与调整来完成使命的规范同样可以囊括在法律规则之内。如美国法学家博登海默所言:“法律的主要作用并不是惩罚或压制,而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。”[3](PP365-366)

与此同时,伴随有限政府观念的产生以及在世界范围内不断发展、演进,国家权力开始逐渐向社会转移,一些法律的制定与实施权力亦在向社会转移。[4](P158)如此一来,实际是在逐步实践“法律的社会化”,亦可称之为“权力的社会化”,进而由社会公权力来组织人们于更多自愿、更多协商、更少强制的状态下制定出具备更高自由的、无需或少需国家强制力保障的软规则来调整社会生活、维护社会秩序。

对于软规则,法国学者弗朗西斯·施奈德认为其是指:“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。[5](P198)罗豪才教授认为,“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[6]这样一种有着特殊约束力的,包括一些公共政策、自律性规则、行业标准、指导方针、行为守则等在内的规范性文件。它的存在并不与国家强制性的“硬规则”相矛盾,而有着独属于自身的制定、执行、实施机制,且不受干涉。因而,“软法不是从某些学者心中流淌进现代荒原的异在,也不是先验的形而上学,更不是逻辑的外化推演,而正是在全球各重大领域内的人类实践充分展现的总格局、新趋势。”[7]

法律作为一门极具实践意义的学科,往往会随着社会的发展与进步而对自身的概念、体系、立法模式等加以改变或革新。由此便可以理解,当传统立法的模式不能再继续适应新社会变迁的需要之时,新的法律模式必将出现并发挥日益重要的作用。而软规则的产生与发展正是如此,其所具备的协商灵活与参与共享渐趋成为公共治理中的重要手段,适应了新型的现代公域之治。

随着社会的发展,国家治理范式日渐从传统的“强制管理”模式转变到现今的“公共治理”,从而让更注重协调参与性的软规则能够浮出水面并发挥其无与伦比的作用。自21世纪以来,世界日益走向全球化,经济发展、政治制度、文化理念等各方面的联系与交往也日益密切,国际上的区域经济体开始追求一种更加开放协调的方式方法(OMC)来处理彼此之间的关系,这种方法能有效解决基于不同价值理念与文化基础背景下所带来的国际交往矛盾。这正是国际范围上的软规则适用。例如,在公共治理模式中存在着“合比例原则”要求:考虑到社会治理成本以及治理成效,在硬规则与软规则都能到达社会规制的目的时,我们优先选用的该是软规则。正如弗朗西斯·施奈德所言:“依照欧盟机构和成员国政府的解释,比例原则要求赋予不具有国家法拘束力的措施即‘软法’以优先性。”[5](P202)

二、公域之治的善治秩序——软规则的法理之维

传统文化及法治本土化资源蕴含了丰富的软规则体系。现代社会的利益平衡与规则调整克服了“国家-控制”法范式的弊端,为多元化的法律规范体系提供了平衡的利益格局。基于规则的多元化、社会主体的多元化,多元共治成为公域之治的善治格局。在所要实现的公域之治中,软规则得以正常运作的法理支撑体系有以下三个方面:

(一)和谐秩序

中国的“礼治”是中国古代社会中极有效并有力的治理举措。汉代以降,“礼法合治”这种结合“自下而上”的“礼”与“自上而下”的“法”,一度成为治国理政的逻辑起点与治理要义。“礼治”追求“和谐”或者“和合”。“礼治”可被视为一种“软规则”。“礼治”依靠人们价值认同、习俗熏染、家族教导乃至人本身的“善性”等达成社会共识,实现缓和社会矛盾、维持社会稳定的目标。

与硬规则不同,软规则的实现主要依靠个人内心的道德自律,以自我遵守与约束为要求,带有相当浓厚的道德色彩。因此个人的道德羞耻心与义务遵循就显得尤为重要了。在违背软规则的时候,个人会在负罪感与心中正义的作用下而选择自觉遵循。因而软规则的主要拘束力来源是以自愿为基础的,是享有高度个人选择权限的。

宝宝看到新奇事物,总想知道这是什么、为什么这样?所以就会去动动摸摸、敲敲打打。让他按照自己的意愿去进行,才能满足他的学习需要,因此,不堵塞宝宝进行自主学习的路是原则。

该司是原药监局的核心司局之一,前身是原国家药监局药品注册司。2006年,时任司长曹文庄被立案侦查。该案被中国检察出版社出版的《让贪官开口》称为“全国商业贿赂第一案”。该司也因其控制全国数千家药厂的药品注册,被称为“天下第一司”。

中国本土习惯法文化中是存在相当程度的柔性治理理念的。法律的具体实践当中亦存在着大量虽然没有法律强制力性质的约束力,但仍有着实际作用效果且为人们所自觉遵从的行为规则。民众对于软规则的接受会更容易,能较少产生排斥与抵触情绪,而更自觉的从内心去接受。现代法治理念本应寻求更大程度的协商而运用更少强制,以此来实现更高自由。而“兼容现代立法文明与民间乡土智慧,这正是软法治理的文化特质之所在。”[9]在公域之治中,实际亦存在着一些“活法”,我们也可称之为“软法惯例”,这些惯例中内涵的责任仍会受到群体成员的遵守执行,这正是软规则所带有的浓厚传统性与经验性之所在。[2]

中国传统“和合”文化及法治本土性制度资源与软规则中“合作”“和谐”“少强制”“少对抗”的理念完美契合,成为软规则在中国生存发展的有力支柱,并助力于中国法治建设的进步与发展。

(二)利益平衡

由于“国家-控制”法范式的存在着过多强制、较少协商,使得强调命令与控制的公域之治模式盛行,也带来了诸如公民权利保障、社会实质公平等问题弊端。而平衡论的“惠顾”,使得公域之治的制度设计变得更加注重权利、义务设置的平衡,更加强调行政权与公民权享有的平衡,公民有了更广泛的渠道与路径去参与、去表达、去诉求。这是一种平等的博弈过程,不再是传统意义中硬性的服从管理与强制命令。

立法与决策的合法性从一个全新的视角得以证立,自发性约束作用比以往强制性制约更具实效意义,随之而来的对自愿、公平与正义的诉求也得到了很好的满足。凡事物之存在总有两面,软规则固然给我们的公域之治带来了如此之多的好处,但也或多或少地存在着缺点与不足。譬如,灵活性与协商性在作为其优势而存在的时候,也成为了其缺陷所在。因为,没有像传统硬规则制定时的强制背景与严格的程序性规定,在面临权利侵害时的救济方式与途径自然就会变少而且作用力较差,从而引致一些具体操作执行中的弊端。对此,我们能够采取的办法就是在制定相关公域之治的软规则时,付出更多的理性、赋予更完善的责任配置与分担机制,尽可能地提高软规则的实际操作能力,在实施的过程中能够最大限度地增加开放程度与公开透明度,让民众能够高度参与其中,形成对公权力的有效制约,以及有效避免软规则实施过程中的缺陷。

由政党、政府、社会、公民等多元主体共同参与制定相关准则与政策方针的制定实施,寻得各方利益的最大化,使得各方能够以良性互动的模式共存。兼顾社会各方相关权利诉求,实现公共权力向社会的分享与转移,一定意义上构成了对公共权力的制约,防止了公共权力的滥用。整个公域治理过程中拥有了更具包容性的理论架构与分析模式,更加看重行政主体双方的平等协商、合作交流以及共参共建,以此达到一个平衡境地。

通过捷联惯导、激光传感器和超声波传感器组合确定掘进机机身在巷道中的位姿,利用视觉测量系统得到截割头相对于掘进机机身位置,再通过坐标转换[16-17]找到截割头相对于巷道的位置,最后按照一定的比例在显示器中显示,如图6所示。

(三)多元共治

迈克尔逊重整旗鼓,继续做观测“以太”的实验。1887年7月,迈克尔逊和西利瑟夫大学的莫雷(W.Morley)教授合作,莫雷有一个设备很好的实验室。他们信心满满,认为极有把握获得成功。他们将光走过的路程增加了10倍,为了减少转动的摩擦,他们还把安装光学仪器的大石板浮在水银面上。

伴随着“国家中心主义”的消减与“市民社会”的成长,政府在当代社会中的角色更是从“主导性管制地位”转变为“辅助性公域之治身份”。现代化的公域之治背景下,一些强制性甚是明显的行政手段(诸如行政审批、行政处罚等)渐渐不再会是处理公域事务的最佳手段或称最优选择,相反,一些诸如更具灵活性与协商性的治理举措浮出水面并得以重用(譬如政府购买服务、行政指导等),[10]因为这些柔性治理举措反而能够收得更高效果,更能达到公域之治所欲实现的目标。

在公域之治中,我们所追求的乃是一种多元治理、合作包容、较少强制命令的治理模式。引入软规则这样一种更为灵活的监管手段,实际是为构建更多元化的规范体系而努力的过程,是改革公域之治的一项重要举措。吸纳了软规则后的公域之治,实现了自身治理手段或称治理工具的多元化。由于软规则的开放、多元、协商与对话,打破了原先自上而下的单一规范体系的治理制度而产生了良好社会实效,实现了制度的灵活性,减少国家的包揽性,增强了成员的内心接受性与合意共识从而形成了更理性化的法治,也体现着文明治理规则体系的变迁与公域之治的善治秩序。

伴随着现代性的兴起与反思,公域之治开始更加注重公民的参与、协商,使得相当一部分治理权开始向社会分享,以寻求一种“协同性治理”,从而很大程度上解放了“国家强制”,充分有效地综合利用国家治理力量与社会群体治理力量,助力于国家和社会的适度功能分离,有利于公民社会建设。

1.2 实验病毒 柯萨奇病毒B组3型(Coxsackievirus B3,CVB3)由本院微生物病毒研究室提供,经Hela细胞活化,反复冻融3次后检测组织细胞感染率TCID50:10-3/mL。

三、从国家管理到公共治理——公域之治的规范性期待

现代化的法治体系乃是一种更具开放性、协同性和包容性的法治体系,是综合运用法治来调整社会关系、化解社会利益矛盾、维护社会正常秩序的一种治理状态。在包容性法治的时代背景下,期待形成以软规则与硬规则综合治理、协商并进、互为向导为基础的多元规则兼容体或称之为“软硬兼治”体,以助益于现代社会的法治建设与良法善治秩序。软规则作为一种非典型意义的法,在不断的社会实践中发挥着自身应有的作用价值。譬如,在环境整治(行政约谈机制)、互联网治理等公域治理中,呈现着国家硬性立法与软规则协调互补、有机共商、共促共治的良好局面。

随着社会转型进程的加快,我国在社会治理方面也面临着许多问题亟待解决。如,纠纷解决机制的畅通性问题;利益矛盾冲突的化解问题;改革发展成果的共建共享问题;利益表达与诉求的机制问题等等。这些问题在一定程度上呼唤着新的治理模式的出现与运用。近几十年来,各国开始追求公共行政领域事务的善治治理,全球范围内的公共治理也正在取代国家管理,普遍采用“治理”一词来替代旧时的“管理”,带来了社会调整理念和调整模式的转变,使得管控性的国家强制渐趋削弱,自主性与合作性的意味更加深远,从而在整体上呈现着一种强烈的“去管制”(deregulation)诉求,[11]体现着人们对自由、理性与协商治理、自治治理的追求。而政府所扮演的角色也在这一过程中得以转变,这转变固有其内在必然性,当然也有着社会发展的外部作用。与之相对应,传统意义上的“国家-控制”法范式也正面临前所未有的危机。这种传统的立法模式凭借的是法律位阶的严格等级、自上而下的单向命令传达,以国家强制力为保障而使得公民在违背法规则后将被施予相应惩罚。随着社会的发展与时代的变迁,法律这一社会规范形态在朝着社会化不断发展,法律含义与法律责任承担方式也在不断革新。为法规则体系注入新鲜血液的软规则,一改传统模式,运用更多建议、引导或劝说的方式取代原强制性的“硬”手段,引入了柔性机制与激励制度,具有更高程度的弹性意味,体现了一种“非司法中心主义”模式,以社会群体舆论性压力、个人道德自律与品质、自我监督与互相监督、利益激励诱导等方式实现了法规则实现机制与运作模式的革新。[6]“替代性的争端解决办法”(ADR)在此中应运而生。

软规则在公域治理的运用和实现,旨在推动整个社会治理体系变革,佐证了我国政府职能从硬性管制向治理服务转变的进步以及体制改革的各项深化。我国自改革开放以来即逐渐开始了公域之治的转型升级、社会阶层以及社会利益结构的更新变动。长期以来,以国家管理为核心的公共管理体系不断遭到诟病,在批判的进程中,公共治理范式以其独到的优越性占据了人们的理性思想世界。政府职能从管理型向服务型转变,浓厚的国家管理色彩逐渐褪去,社会治理理念、制度安排、方式方法乃至主体、环节均从不同程度上得以更新,从而软规则作用于公共治理成为现实的期待。

软规则的出现,实现了公域之治的民主化,同时也实现了国家治理方式、政府执政能力的现代化,其以更强合作性与协商性实现了公共治理,同时也成为公共治理的一项相当重要的凭借所在,使其从传统的单纯强制服从过渡到制约、激励与自愿服从并用的机制。综合运用国家强制性法律规范与软规则,提升执政能力与执政水平,从而为实现建构良好的政治生态格局而做出不懈努力。

软规则接受了公共治理范式,更新了传统法的概念,同时也提出了公域之治的多元治理模式:“软、硬规则兼施”模式。在这种治理模式下,一方面,软规则可以弥补硬规则的规范真空和立法滞后问题,便于第一时间对相关社会领域进行规范和调整。“软硬规则兼施”模式能够实现公域之治的法规范体系平衡。让具备两种不同特点的法规则范式互为补充,协调并进,互相增进彼此之间的正当性与法规则来源的合法性。在“软硬规则兼施”的包容性规范体系中,软规则与硬规则将实现优势互补、协调并进,以“多元共治”模式为实现良法善治赋予期待。

肖骁:好朋友之间的相处,重在坦率,重在舒服。我不希望他来找我借钱难以启齿,我也不希望我找他还钱的时候需要小心翼翼,这才是好朋友的相处之道。

四、舆论、自律与合作——公域之治的规范性实现

规则势必要倚靠一定的机制来实现,软规则亦不例外。我们所熟知的传统硬规则,通常是要靠国家强制力来实现。软规则作为一种较为特殊的法规则,亦拥有自己的实现机制来完成作为法规则该有的宣示、评价、预测、教育、惩罚等功能。软规则体现着鲜明的合意性、自律性与协商性,具备着更强的实用效果。实践中,软规则的实现机制很大程度上隔开了国家强制力的介入(保障实施或威慑救济),不再将规范性和强制力作为自身内部结构的判定标准。软规则的效力来自于人们的自愿服从和自愿履行,从而使得软规则具有隐性的社会强制力。软规则的实现机制更多的是靠法律意义上的“沟通主义”,运用引导性、劝导性与指示性的规范效用去期待受众遵循。以沟通立信、以沟通说服、以沟通追逐实效,从而获得软规则相应的合法性与正当性。以社会群体的舆论压力、个体道德自律与情感动机、动态博弈合作与利益驱动为基奠,构建软规则的规范性实现机制。

(一)社会群体舆论压力

在中国,人们心中的整体性与团体共处思维意识极强,在这样的心理作用下,民众往往会以个人服从集体的理念去行为处事。有人一旦违反,势必会遭到社会共同体的强烈非议、谴责与惩罚。而这种来自社会群体的压力,往往会引起极强烈的精神不适感。为了避免这种精神上与心理上的不舒适,个体便会做出自觉服从与遵循的价值选择。软规则有着自身独特的立法风格与伦理作用机制,容易具有较强的社会认可程度与价值的趋同度,于是采用讥讽、驱逐等情绪化表达的压力施予便会成为人们遵守软规则的一个作用机制。

由于缺乏天然二氧化碳气源,气驱技术在中国工业化应用较晚。近年来,碳捕集技术发展提供了二氧化碳气源,为气驱提高采收率创造了条件。中石油、中石化和延长石油在30多个区块开展了二氧化碳驱油埋存矿场试验。其中,中石油以捕集高碳天然气中的二氧化碳为基础开展了二氧化碳驱油-EOR实践;中石化以燃煤电厂、高碳天然气、炼化厂捕集二氧化碳为基础开展了CCUS全流程工程实践;延长石油则开展了以石油化工与煤化工耦合副产品二氧化碳为基础的驱油工程实践,实现了示范区增加原油产量和二氧化碳埋存的“双赢”。

从社会学与心理学视角来看,人们违背软规则往往承担着一定的示众、谴责直至被隔离甚至“出局”的制裁风险,从而引起人们高度重视对不良后果的规避以及更多群体认同感的获得。在这样的背景下,社会的公共理性与民众的个体理性相互作用甚至是相互妥协而生成了软规则的效力机制,同时社会利导与隐性惩罚机制亦成为其作用发挥的实现手段。

嘉善田歌作为音乐类非物质文化遗产存在着一种文化凝聚力,可以代表嘉善当地艺术文化、生活情趣和社交活动,是一种内在的、传统的、稳定的和珍贵的文化资源,拥有不可再生性。嘉善田歌的传承主体大致可以被分为三大类,传承者、传播者和接受者。要保护传承嘉善田歌文化关键就在于要优先保护传承主体,不断扩大受众群体以及社会管理机制创新这三个方面。

“软规则”区别于传统意义上的国家强制性法规范(即“硬规则”)而有着更广泛的协商性,其更注重沟通与回应、平等与宽容,从而在公域之治中日渐扮演着越来越重要的角色。[10]同时,“软规则”更新了对传统法概念与法范畴的认定与理解。亚里士多德在研究法治时的两个起步点,即是:“优良的法律”与“对优良法律的普遍遵守”。软规则构成了多元法律规则体系的一部分。这部分正因有其特殊优势(如民主协商性、符合平衡论等)而能够在达到“优良法律”要求之后,获得社会更普遍的遵守执行。实践中,公域之治探索出了一种以“硬规则”为基础,“软规则”为导向,“软硬兼治”的混合法体系,以期双方能够实现优势互补、资源共建。

(二)个人道德自律与情感动机

“和合”乃中国传统文化思想的精髓所在,亦深深烙印在民族个性及文化心理之中,成为中华文化的独特精神特质。在文化与思想方面,人们常常“求和”,注重融合而不喜冲突;注重合作而反对或者厌恶“分别”“对抗”。基于这样的民族性格和国家文化底蕴,使得与其气质相符的软规则能在一定程度上借助中国传统文化的基奠而顺势发展起来。

这样的“和合”文化传统下,欲要走符合我国实际国情、具备中国特色的法治改革之路,势必要借力“本土性制度资源”。正如朱苏力教授所言:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[8](P6)换言之,要依据“本土资源”发展适合本国的法治模式。相对应,软规则的柔性(或称非强制性),注重公众参与性、灵活性、自愿性,更具规范“亲和性”“高执行效率”“强适用性”和“高度灵活性”,正与我国传统的文化精神相互映照并完美契合。

软规则通常具有很强的成员认同感,从而对成员约束力会更强,而软规则机制运转也会随之更加顺畅、实现得也更加自然,是一种独具特色的“软遵循”。罗豪才教授认为,按照法国法学家狄骥的解释,“一项法律规则没有国家强制力作为后盾,并不意味着它就没有强制力。如果它有强制力,这种强制力不是来自外部,而正是来自于人们普遍认可的价值规范本身。”[12](P229)当然,按照狄骥的解释,软规则的强制力不同于外在的国家强制力,是一种内在的约束力,而恰恰是这种约束力起到了强有力的规制作用。

现假定240 m主跨为等截面梁且两端固结,将240 m梁等分为三等份,通过简单结构受力计算可得,当在主跨跨中1/3部分采用重量约为等效混凝土梁30%的钢箱梁时可减少两固结支点处约1/3的负弯矩,在如此大跨径的连续梁桥上减小端部负弯矩是极其有利的。所以当跨中的钢箱梁段长度越长则支点处产生的负弯矩越小,但钢箱梁的造价远高于混凝土梁,因而在减小主梁关键截面所受弯矩的同时缩短钢箱梁的长度,就能估算出主跨钢箱梁段的最佳长度[7-9]。

一种真正意义上的兼具“真、善、美”的规则一定会极其自然地携带着以群体性自律为基本标识的责任实现机制。合作协商、一事一议、自律为主、他律为辅、互律为补,如此的遵循构成了软规则的特殊效力机制。人们愿意主动服从并遵循软规则,有着极为独特的情感因素,或称之为“情感动机”。通常,我们所称的软规则之“软”并不在效力上,相反软规则的规范性与效力基础正体现于“软”之上。瑞士亚历山大·福克奇教授曾从心理学的角度论证了软规则是如何运用情感说服技术与实操技术来获得自身影响力的:相比传统的命令性规范,软规则的规范性来源是“认可”,在这种情感动机的作用下,软规则可被视为一种“良法”,从而获得了“服从权威”的情感动机:诸如“同情”(一种借鉴了譬如“调解”等的非法律纠纷解决机制中所运用的技巧)、“出人意料”(软法可以作为一种“先驱”式的制度设置,通过先行软法的实施,来试验民众的回馈与效果,以避免在有必要转化为硬规则之时出人意料,使公众难以接受)、“担心”(以此种情感动机入手,促使人们服从规范,鼓励民众改变自身不当行为)等情感都以不同形式实现了软规则的作用力。[13]

在公域治理中引入软规则概念能进一步增强社会道德信仰与价值理想,能够重建社会普遍信用意识,是解决诸多社会问题的一剂良方,对社会矛盾的化解、社会问题的处理都很有帮助。由于软规则主要凭借的是人们之间的互律与自律机制于人们内心意志的真实认同、积极配合,因而可以在很大程度上提高治理效率与规范水平。软规则已实际作为一种重要的法治资源而存在于法治社会建设当中。

(三)动态博弈合作与利益驱动

软规则具有很强的协商性。软规则制定者与被实施者存在一个相互博弈与调整合作的过程,这一过程能够使相关利益主体在互动与沟通协商的过程中充分表达利益诉求,通过博弈而获多方共识、通过博弈而获得相关制度的有效性。在这种协调博弈的过程中,达到共识而形成服从,从而使得软规则有着较小的试错成本、较强的机制适用性以及较高的执行力度。软规则的这种灵活性与变通性赢得众人的认同,让人们愿意去发自内心地接受并遵循。相比较于硬规则,软规则实际采用的更多是一种“引导性资源”而非“强制性资源”的保障来获得社会成员的自愿遵守,使得行政机关能得以实质有效地执法,具体指的是法所内含的理想目标、价值追求、道德伦理、利益分配等内在感召力量。

在软规则的实现机制当中,利益驱动机制往往能够发挥相当程度的作用。个体往往会出于趋利避害以及对利益最大化的追求而按章办事,也即按软规则行事。在公域之治中,典型的诸如以劝诫、劝导、指导建议等不以国家强制力为作用特征的行政指导行为,此种行政行为在实施中往往进行着一定的利益诱导,行政相对人在利益的驱动之下,往往会做出遵循法规则的选择。这样的作用下,对改善传统硬规则的执行“老大难”问题亦有重要意义,在一定程度上实现了法律在具体的社会生活中的“软着陆”。

五、结 语

国家治理能力在很大程度上考量的是国家制度供给的能力。软规则作为一种新的制度供给,能博采众家之所长,综合运用国家政府的创制手段与社会公民的自治约定、协商合意,从而得以构成双向合力式的制度供给安排。软规则的制度设计理念与作用实现机制能够有效分担政府的治理压力,为国家治理体系和治理能力现代化开辟新渠道。

软规则乃是一种可得弥补传统强制性法规则缺陷的社会整合手段。法治是一种规则之治,其中既可涵盖传统意义上的硬规则,也当然可以包含软法性质的各类各式规则。[14]而上述两种规则也天然存在着法律规制功能上的互补缺漏、法律规范创制上的相互转化以及法律治理逻辑上的紧密关联。我国本土性的文化为多元共治提供了优势的法治资源。

治疗方法:①全池泼洒复合碘(2%有效碘,500mL可用2000m3)或50%三氯异氰脲酸粉1.0g/m3对水体和蛙体表进行消毒,连用2天。②内服10%氟苯尼考粉,一次量为每千克蛙体10~20mg,每天2~3次,连用3~5天。③在抗生素治疗的同时,可在饲料中添加三黄散、板黄散等中草药制剂,在治疗结束后,继续投喂3~4天。

对软规则这一特殊法规则加以法学原理性揭示后,我们能更加明晰其背后的法理指引。作为国家治理体系的新渠道与社会主义法治体系的新元素,软规则带给我们的不只是理论研究上的宽度扩展、法治思维方式的更新变革,更是对整个公域之治的渠道拓宽。在此基础上,构建多元治理的公域治理模式才符合我国法治理念及规范性期待,才能真正实现法治现代化所追求的“善治”。

参 考 文 献

[1]罗豪才.为了权利与权力的平衡:法治中国建设与软法之治[M].北京:五洲传播出版社,2016.

[2]毕雁英.法律社会化视角下的软法责任[J].行政法学研究,2018(4).

[3][美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1998.

[4]郭道晖.法理学精义[M].长沙:湖南人民出版社,2005.

[5]Snyder.Soft Law and Institutional Practice in the European Community[M].in S.Matin(ed.),The Construction of Europe,Kluwer Academic Publishers,1994.

[6]罗豪才、宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006(2).

[7]王申.软法产生的社会文化根源及其启示[J].法商研究,2006(6).

[8]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京:北京大学出版社,2015.

[9]廉睿、杨海平、张利涛.论软法精神与软法治理在国家治理现代化中的耦合[J].领导科学,2017(29).

[10]王瑞雪.我国软法理论的溯源、建构与发展[J].学习与实践,2017(9).

[11]翟小波.软法及其概念之证成——以公共治理为背景[J].法律科学,2007(2).

[12]罗豪才等.软法与公共治理[M].北京大学出版社,2006.

[13]沈岿.软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据[J].法商研究,2014(1).

[14]刘长秋.党内法规为什么是一种软法[J].人民法治,2018(15).

中图分类号: D902

文献标识码: A

文章编号: 1243( 2019) 03-0052-006

作者: 潘怀平,法学博士,西北大学国家法律与党内法规协同治理研究中心主任,西北大学法学院理论法学教研部主任、教授、博士生导师,主要研究方向:法理学、党内法规。邮编:710127;石颖,法学硕士,中共陕西省委党校法学教研部教师,主要研究方向:法学理论。邮编:710061

(责任编辑:黄俊尧)

标签:;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  

软规则-公域之治的法理指引与规范性实现论文
下载Doc文档

猜你喜欢