非法经营罪的困境与出路——非法经营罪的主观故意认定，本文主要内容关键词为：非法经营论文,主观论文,出路论文,困境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在实务中，非法经营案件的被告人大部分都会以自己“不明知违法”或“不知行为性质”来抗辩，律师也通常以被告人不具有非法经营的主观故意作为其无罪辩护的一大理由。因此，如何把握被告人的主观故意方面，是准确定罪量刑的必备要件。笔者结合自己办理的一些非法经营类案件，对该罪的主观故意内容作详细论述。非法经营罪主观故意认定需要解决的几个问题：
一、是否需要违法性认识
行为人犯罪时是否需要违法性认识，一直是刑法理论界争论不休的问题，对于违法性认识在犯罪构成中的地位也有不同的观点。有学者主张，违法性认识是故意、过失之外的责任要素，是阻却有责性的要素，① 应放在阻却责任事由中予以考虑。有学者主张应放在犯罪的主观方面来考虑。是属于故意的认识范畴。② 在目前司法实务界通行的犯罪构成四要件下，本文将违法性认识放在犯罪主观故意方面内予以评价。犯罪故意的认识内容应包括两个方面：一是行为人对构成要件的事实本身的认识；二是行为人对构成要件的事实的评价性认识。后者是指行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是违反法律的主观上的自我评价。③ 但对于是要求行为人仅具有社会危害性认识，还是仅具有违法性认识，抑或是两者同时具备？学界有不同的争论。
具体到需要讨论的非法经营罪上，是否要求行为人在主观上必须具备违法性认识，存在着一定的争议，有观点主张，非法经营罪属于行政犯(法定犯)，区别于道德犯(自然犯)，系国家出于政策上的需要才被规定为犯罪，因此，本罪的故意要求行为人主观上必须有违法性认识，若行为人没有认识到其行为是被国家禁止的，则不能构成本罪。笔者认为这一观点值得商榷，如果以违法性认识作为非法经营罪主观的必备要件，势必会给司法实践认定本罪造成以下两个障碍：一个是如何认定行为人是否具有违法性认识；一个是行为人的违法性认识需达到什么程度。
违法性认识本来就只存在于个人的主观意识之中，司法实践中经常只能依靠行为人的供述来确定，因此，如果要以违法性认识作为该罪必备的主观要素，这无疑会给行为人得以借口不知行为违法从而逃避法律制裁提供机会。
此外，我国法律对于危害行为根据其危害性质和程度，分别用刑法和行政法规制。区别一般违法还是犯罪的关键就看犯罪构成的主客观实质要素，只有行为达到严重危害社会且应予刑法惩罚的程度，才能以犯罪论处。如果行为人辩称自己只是知道其行为只是违反了行政法规，并不知道触犯了刑事法律，是否就据此不能追究行为人的刑事责任呢？这显然是不合理的。因此，我们是否还需对行为人违法性认识的程度进行研究判断，这又在本来难以判断的行为人主观心理活动中，增加了司法机关判定的困难，而且如何确定一个标准来判断行为人主观上是具有一般违法性认识还是刑事违法性认识，缺乏可操作性。因此，对于行为人的违法行为导致的危害性质及程度，是否达到了严重危害社会的后果，是否达到了需用刑事法律规制的程度，一般情况下，是司法机关根据案件的事实及证据来作出判断，不以行为人对此的认识作为依据。
因此，如果将违法性认识作为认定该罪的主观必备要素，显然是不符合我国司法现状的。根据《刑法》第十四条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，可见，我国刑法采用的是行为人应具有社会危害性认识，而无需必须具备违法性认识，但违法性认识作为社会危害意识在法律上的表现，④ 在某些情况下，可以对其进行评价，如证据显示行为人具备了违法性认识，则可以作为其具有社会危害性认识的依据。
二、行为人认识内容的确定
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。我国刑法理论界通常认为，犯罪故意由认识因素和意志因素两个心理要素组成。认识因素，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素，是指行为人对危害社会结果发生的一种心理态度，或是积极追究，或是纵容放任。即认识因素，就是指行为人“明知”的内容，意志因素，就是指行为人“希望或者放任”的内容。
行为人的“主观明知”是属于意识形态的内容，是精神世界的东西，看不见摸不着，尤其在刑事犯罪中的行为人都会努力掩饰其真实意图，造成了对其主观故意进行司法认定的困难，因此，在司法实践中，对拒不供认故意的行为人，通常采用推定的方法来判断行为人的心理。
我国司法机关在大量司法实践中，对一些容易在主观故意认定上发生分歧的罪名，总结出了一些推定行为人心理的客观标准，以司法解释的形式出台，指导司法活动，比如2007年7月最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于走私犯罪主观故意的“明知”推定标准，2008年12月最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于毒品犯罪主观明知的推定标准等。从上述司法解释中可见，我国关于推定明知的标准确定，通常是司法机关以行为的发生时间、地点、条件、手段等客观特征中，总结出来的一定规律或经验法则。在司法实务中运用推定明知条款，必须以有证据证实的基础事实中，梳理出更多与结论存在优势联系的已知事实，以作出合理的判断。
目前发生的非法经营类案件中，大部分行为人都采用了成立一家合法的公司，在表面合法的外罩下，进行非法的经营活动，而一旦案发，司法机关会将公司的非法经营链条上其主要作用的人员一网打尽，而大部分人员在司法机关面前均以“只是在公司打工，不知道公司的业务是被禁止的”作为其违法行为的抗辩，比如在一起传销案件中，起着实际控制作用的主犯很“聪明”地、有意地规避着一些传统传销字眼，比如“拉人头”、“缴纳入门费”、“上下线”等，使得其经营模式与传统典型的传销方式在表面上存在一定的差别，大部分被告人均以此辩称“不认为这是传销”或是“不知道是传销”。在这种情况下，我们可以根据案件的事实及证据情况，对行为人的主观明知进行一个合理的判断。我们通过办理的一些案件，认为可以通过以下三个方面来判断行为人的主观明知：
1.以前是否有过与本案认定的经营行为相类似的从业经历。如在传销案件中，行为人有过从事传销的经历，则可推断行为人对传销行为的特征是明知的，则在该起传销案件中，行为人当然具有认识到其行为性质是传销的能力；
2.行为人在该公司非法经营活动中重要的工作岗位上任职，如非法经营期货案件中，负责对外宣传公司业务，招揽客户进行投资的所谓市场推广部门负责人，其“工作内容”决定了其对所从事业务的交易规则、特征应当是非常了解的，可判断行为人具有对犯罪行为客观事实的认识；
3.根据在案证据作出合理判断。在对被告人主观明知的认定问题上，除了被告人供述外，我们还可以通过在案的其他证据来进行推定，从其参与非法经营行为时间长短，其他证人对该行为的一般认知能力等进行推断，以驳斥行为人“不知情”的辩解。
如在一起非法经营期货案件中，绝大部分被告人都辩解“不认为这是期货”，而通过对在案证据的分析，我们发现，该案的大部分客户都明确提到了涉案公司给他们提供的就是类似期货的交易，这样一个连普通的客户都能认知的事情，难道在涉案公司工作时间都在一年以上的被告人会不知道吗？显然是说不过去的，也是不能成立的。根据证据显示，该公司从事唯一业务就是期货交易，而在案被告人的所有的工作都是服务于这项业务的，而具备完全刑事责任能力的被告人对其从事的业务应当是很清楚的，因为，像期货交易这样一种金融业务，只要是一个普通人都可以看出是大大有别于一般经营活动的高风险、高投机利益的经营，那么对此担负起最起码的注意、谨慎义务，对于任何一个常人而言都是不为过的，因此，我们完全可以认定其具有社会危害性的认识，也就具备犯罪的主观故意。
三、以公司为名义进行的非法经营案中从犯的主观方面通常是间接故意
根据行为人的意志因素，犯罪故意可分为直接故意和间接故意。我国刑法分则关于罪名的规定中，一般都包括直接故意和间接故意。行为人具有直接故意的情况下，对于认定犯罪没有任何影响。而间接故意是故意犯罪的特殊表现形式，通常发生在行为人为实现某个意图或目的，而放任另一犯罪结果发生的特定场合。
在以公司形式进行的非法经营类案件中，部分被告人通常辩解“我只是打工的，挣工资，没有想到会犯罪”，我们在认定该类人员刑事责任的时候，一旦证据显示其在公司从事的行为是完成非法经营活动不可或缺的行为时，他们在犯罪故意方面通常是一种间接故意，即对于非法经营的后果通常是一种放任的态度，即为了达到个人“挣工资”的目的，对其行为可能造成的危害社会的结果采取了放任的态度，在司法认定中，对于这类被告人通常认定为从犯。以区分于主观恶性程度严重的直接故意犯罪的行为人，而具有直接故意的行为人通常是非法经营活动的实际组织、策划、控制人。
四、事实认识错误情况下的主观故意认定
我国刑法在对行为人定罪时都遵循主客观一致的原则，反对客观归罪。但在司法实务中，有时存在着一种行为人的主观认识与客观实际不相符合的情况，这在刑法理论中叫做“认识错误”。根据我国刑法理论通说，对认识错误，可分为“法律认识错误”和“事实认识错误”，“事实认识错误”可分为对象错误、行为性质错误、因果关系进程错误等，其中以对象错误发生的情况居多。
如在一起非法经营期货案件中，被告人均辩解“公司经营的是黄金现货延迟交收业务，不是期货”，其实这就可能存在着一种事实认识错误中的对象错误的问题。如果行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实属于同类性质，就构成故意犯罪既遂，也就是刑法理论中所谓的“同类对象错误”。具体到该案当中，被告人所认识到的黄金现货延迟交收业务与其实际所经营的期货业务在法律性质上是相同的，即都是需要经过国家有关主管部门审批的，因此，无论是被告人所认识到的行为还是现实发生的行为都是违反了国家规定的，在主观上不影响故意的认定，在客观上也不影响行为的性质，因而对犯罪构成的整体性质并无影响，应当按同一性质的行为定罪。
事实上，在我国刑法理论也通常认为，行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上是相同的，属于同一法定犯罪构成要件范围内的对象错误，不构成行为对错误结果成立故意或者承担故意罪责的阻却事由。
五、是否需要以非法牟利为目的
有的学者认为，非法经营罪在主观上要求行为人具有牟取非法利益的目的，如没有牟利目的，则不应以本罪论处，应当由相关部门对其追究行政责任。对于该罪是否要求行为人主观上有牟利的问题，确实在理论界有一定的争议。
我们认为，根据我国刑法规定，非法经营罪犯罪构成所要求的主观故意，是指行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营，并不要求以牟利作为目的。事实上，通观我国刑法分则，若对于某些犯罪主观故意内容在目的上有特别的要求时，会进行明文规定或者予以提示，这在刑法理论界通常被称为“目的犯”，比如第175条高利转贷罪、第228条非法转让、倒卖土地使用权罪等，明确规定“以牟利为目的”，在这类法律明文规定有特定目的的情况下，若缺乏该特定目的，则不能够认定该罪。而我国刑法对非法经营罪的规定没有要求行为人具有非法牟利的目的，不宜以是否具备牟利目的作为行为人主观故意的要件，而且，一旦出现不以牟利为目的的非法经营行为，而该行为的社会危害性又很大的情况下，将会造成难以追究其刑事责任。
注释：
① 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第270页。
②③ 高铭暄主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第258—270页。
④ 同②，第264页。