韦伯形式理性法的发生学考察
徐 洁，张继成
（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）
摘 要： 形式理性法在韦伯的法律社会学中具有极为重要的意义，它是韦伯考察西方近代以来社会逐渐理性化的关键。一方面，这一范畴暗含了西方法律对个体自由的保障；另一方面，它又适应了西方世界袪魅之后日益抽象化的社会。形式理性法的形成是多种因素综合作用的产物：从法律的内部视角来看，罗马法在中世纪的复兴与继受、西方法律教育与法律职业的兴起以及以法国民法典和德国民法典为代表的法典化运动皆对法律的形式理性化起了推动作用；从外部视角来看，经济、政治与宗教等因素自身的理性化与法律的形式理性化有着亲和性。韦伯形式理性法思想承载着现代性最基本的意涵，中国法治建设应当遵守这一底线，并从制度上加以保障。
关键词： 形式理性法；韦伯；中国法治
引言
韦伯身处的时代正值西方古典自由主义衰落、社会主义兴起之时，整个欧洲的资本主义发展陷入空前困境。彼时，德国在19世纪中期逐渐开始架空法律对个体（消极）自由的保障，并扩张国家职能，转向福利社会的建设，法律愈加实质理性化。随着20世纪初国家主义倾向越来越严重，韦伯预感到这一倾向潜在的威胁：一方面，形式理性法无法解决不同价值之间冲突的问题，因为对任何一种价值的偏重在韦伯看来都是违背自由的内在要求的；另一方面，在韦伯看来，德国法治实践的实质化问题又只有回到法律的形式理性途径才能得到解决。反观我国当下的现代法治建设，其所面临的形式正义与实质正义的拷问同韦伯当年面对的问题在很大程度上是相似的。在这层意义上，借鉴前人的思考，探究韦伯的形式理性法思想，考察形式理性法的形成过程，阐释其内涵，有助于更好地理解和审视我国当下法治建设的实践。
在如何看待或观察法律时，韦伯区分了法学与社会学两种观察方式：法学家着眼于应然的层面，关注的是理念建构中具有规范意义的法律；社会学家从实然的现象出发，观察共同体中由人们主观上认同，并在客观上成为共同取向的那些实存的规范。基于韦伯的法律社会学立场，将形式理性法置于社会其他领域理性化过程的背景下，呈现法律与经济、政治、宗教等领域相互渗透、彼此影响的“有选择的亲和性”，是除了法律自身演进之外同样重要的维度。在这层意义上，为了对形式理性法的发生学考察进行更为全面的阐释，笔者拟从内部视角和外部视角两方面考察形式理性法的形成过程，然后论述这一过程对中国现代法治建设可能存在的启示意义。
一、影响形式理性法产生的内部因素
所谓内部因素，是就法律作为一个相对独立的系统而言，其自身具有的形成和发展的规律。详言之，罗马法的复兴与继受、法学教育与法律职业的兴起以及法典化运动，都对形式理性法的形成发挥了重要的作用。
（一）罗马法的复兴与继受
罗马法在古代历经几度盛衰，东罗马帝国皇帝查氏丁尼即位时，其已趋衰朽。查氏为重振帝国，组织了大规模的、系统的法律编纂活动，最为重要的成果是由《查氏丁尼法典》《法学阶梯》《学说汇篡》《查氏丁尼新律》组成的《国法大全》。随着帝国灭亡，《国法大全》地位一落千丈。直到中世纪晚期，西欧人文学者以复兴古希腊、古罗马文化为旗帜，在思想文化和宗教领域展开了一场反对蒙昧主义与宗教神学的思想、文化及社会运动。在这一背景下，罗马法得以再次复兴，并迈向新的巅峰。罗马法复兴以意大利和法国南部为中心，主要通过注释法学派对《国法大全》的学院式解说这一研究活动和评注法学派运用罗马法解决现实问题这一法律适用活动体现出来。在注释法学和评注法学的共同努力下，《国法大全》的体系化程度和权威不断提高，“13世纪以后这样的研究逐渐促成了一个以罗马法为主体，并且融合了一些教会法和地方法的共同法体系的形成”[1]224。在这一共同法体系中，教会法和地方法以多种方式吸收借鉴罗马法的内容，并在西欧各国的法律适用过程中加以传播。罗马法的复兴与继受使得欧陆各国在16世纪后发展出各具特色的私法体系时，仍然保留某种共性，这尤为体现在法律体系的形式特征上。
进一步来看，韦伯从内容和形式两方面阐述了罗马法的特征。从内容上来看，与伊斯兰教穆夫提的法律相比较，罗马法更具世俗性；从形式上来看，罗马法具有抽象性、逻辑性与体系性。“早在皇帝时代，除了罗马法历来就固有的分析性的基本特点外，又出现另一个因素：法律概念的日益抽象化的特质。”[2]135“分析性”体现在“把诉讼的提问进行分解、因而也是法律事务形式主义的分解为逻辑上‘最简单的’事实……把日常生活中一目了然的事实的整体分解为在纯粹在司法上可以明确性的基本行为”[2]131。法律概念的抽象性为法律实务者的解释留下空间，并同时促进了法律逻辑运用的日渐娴熟。这种抽象程度的升华部分源于统治结构的变化，韦伯认为罗马共和国时期的官员在实践中学习法律知识，或者从法律顾问那里习得部分，但在帝国时期“行政机构的理性化和官僚体制化，首先在行省的服务方面，大大地推动了系统地学习法律的必要性”[2]37。这种必要性一方面客观上要求法律的体系化，另一方面也推动政治积极介入法律编纂。事实上，法律的形式特征有利于资产阶级的相关利益者，专业性的法律操作能够阻止世袭王公的司法转向父权家长制的轨道，保持一种形式的平等，避免走向实质正义的利益分配格局。
这天天朗气清，暖风和畅，江无齿神情轻蔑、临风而立，袖中早已藏好了淬毒的飞镖，只等赵白一出手便立马掷出去。
（二）法学教育与法律职业的兴起
在古罗马时期罗马法的创制和适用由权威的法律家来担任：法律家的理论著作一旦被官方认可即成为一种法律渊源，对法官的司法活动构成约束力，例如，公元426年，由赛维鲁皇帝颁布的“引证法”就规定了乌尔比安、保罗、帕比尼安、莫德斯汀和盖尤斯这五位法学家的著作具有法律效力。[3]42更为重要的是，“法律家的智识努力和理论建设为法律职业活动提供了一个可供整个法律职业群体利用的知识资源”[4]16。法律家、法官和律师共享一套话语体系，利用法律技术来为所需对象服务。
罗马法在中世纪的复兴当然也与欧陆的法学教育密切相关。韦伯将法学教育分为理性的法学教育和经验的法律教育两类，由罗马法复兴带动的一系列教学活动是典型的理性的法学教育。由于法律课程主要分为教会法与市民法（罗马法），法律教育单位也就被称作“市民法与教会法系”。作为世界上第一所以法律教育为中心的大学，波伦那大学教育的内容、方法和传统影响了整个西欧。12世纪意大利的其他城市、德国、法国等地方按照波伦那大学的模式创办大学，罗马法因此得以传至后世。理性的法学教育培养了一个职业的法律家阶层，他们用所学的法律知识引导现实的法律活动。“凡是只有这种教育毕业的人才许可从事法律实践的地方，它就占有法学教学的垄断地位。”[2]122这种从理论到实践的转化主要有三种途径[5]168-169：一是法学家直接介入法律实践领域，担任法律顾问、律师、法官等法律实务角色；二是培养的学生在法律实践中贯彻罗马法及研究成果，例如，波伦那大学民法教授阿佐对《查氏丁尼法典》和《查氏丁尼法学阶梯》的注释汇编与指导书是司法实践的参考书，其研究成果享誉整个欧洲；三是法学家为法院审理案件提供建议。总的来说，形成的法律职业主要有四种人员[5]170：代诉人、辩护律师、公证人和法学教授。与罗马时期的罗马法不同，经过法学家注释与进一步研究后的罗马法日趋体系化，“法是作为必须‘应用的’、‘准则的’、本身逻辑上毫无矛盾和毫无漏洞的完整的整体”[2]181，法学家们参与了理性化的法律建构，在这层意义上，对法律的纯粹形式逻辑的体系化追求与学者们内在的知识诉求紧密相关，对此韦伯也持相同看法。
另一种教育类型是经验的法律教育，其典型是由律师主导的英国行会式的法律教学。律师的出现源于诉讼的日渐复杂，这使得法院对审判和取证技术有了专业性的要求，法律代表制度随之得到发展并促进了法律职业群体的发展。到15、16世纪，律师在与教士的竞争中占据垄断地位，“真正从事实践的律师像合作社那样联合起来，生活在行会的会所里，法官只从他们当中产生，并且继续与他们结成生活的共同体”[2]119。“在律师公会中，很少学习正规的法学课程，而将更多的精力放在研究令状、法律分析与争辩等复杂的程序技术上。”[6]211这种经验式的教育产生出以类推适用判例为特点的司法理性，与欧陆国家法的形式理性化相背离，但韦伯认为普通法具有浓厚的外在形式主义的特性。
如今，城市高层建筑越来越多，其沉降引起的变形问题是一个值得关注的重点。对变形监测资料进行处理，建立数学模型进行预测分析，不同的模型有各自优缺点，但在众多模型中，灰色模型在沉降预测中有着独到之处[4]。针对传统GM（1，1）模型预测精度不高的情况，本文利用残差值进行修正，建立了残差GM（1，1）预测模型。通过实例分析发现，改进后的残差模型相比传统GM（1，1）模型，精度上有了更大的提高，预测结果更贴近真实值。因此，建立残差灰色模型对于判断建筑物的沉降变形，预测其沉降趋势有一定的意义。
（三）法典化运动
当新教体现的入世禁欲主义支配着这个世界时，现实世界逐渐开始有了自身的诉求，且渐渐对超验的彼岸世界有了“免疫力”，尤其是涉及人际关系这个领域时。“起初是宗教要求贬低了‘世界’的价值，现在则是‘世界’来贬低宗教要求的价值。”[10]36世界“袪魅”，个体从统一的宗教要求中释放出来，开始表达自身的需求。由于人们对意义的深层渴求依然存在，宗教并未消失，而是退到个体的私人领地，每个人有其坚守的理念，社会渐趋多元，自由精神由此形成。个体伦理理性化是宗教世俗化的结果，与之相随的是个体完整人格的形成。需要指出的是，这一完整人格的形成深受基督教教义的影响，上帝与教徒之间的联系是一对一的，教徒必须独自面对与上帝的交流以及自我救赎问题，这有助于个体人格的形成，是西方文化中个人主义形成的渊源之一。韦伯指出，这一伦理理性化的特征在于：“从心理学的角度来看，眼前的、此岸的，对于那些寻求救赎的人来说恰恰是最基本的，这是他们的惯习。”[6]125这种惯习表现为现代人日常生活中的条理化与纪律化，并且正是在专门化的工作中，寻求着塑造自身个性的空间。
综而言之，康、乾二帝对江南景观的选择与写仿，满足了他们放松身心、漫游胜境的需求以及将天下名园胜景归为己有的愿望，对江南景观产生了重要影响。从宏观角度来说，康、乾二帝与江南景观之间的互动，也促进了满汉之间、南方与北方、宫廷与江南的文化艺术交流，实现了清王朝从地理格局大一统向政治文化格局大一统的转变。
编纂法典的理由是多元的，查氏丁尼在位期间发起的罗马法编纂及罗马法复兴时期注释法学派对罗马法的重新注释，为近代民族国家的法典编纂提供了大量的法律概念、法律技巧等，这就大大便利了后世的法律编纂。但最为重要的原因还是政治方面的，因下文会详述，在此就不多言。此外，韦伯在论述法国民法典的形成时提到了一个十分关键的因素：自然法。韦伯认为，法国民法典的“系统性的整个抽象的结构和无数各种条文规定的公理的方式，不能推动法律思想在其实用的相互关系中对各种法律制度进行真正建设性的提炼加工”[2]187。于是，抽象的法律原则有了存在的必要，它有助于整个法律规则体系的完整连贯，亦在适用层面提供解释的理由，为法律的适用留下一定空间。这种抽象的法律原则在法典中并不鲜见，它的形成源于自然法。韦伯从社会学的视角来看自然法，认为它只有在不受成文法强加破坏、能使人直接承担义务且对实际的法律生活有影响时才被考虑。自然法不同于“人民精神”，亦与“法律感觉”相左，它是理性主义的规范，是个人价值理性的最高形式。韦伯指出，自然法“构成法的发展的一种独立的因素，在形式上，它们起初增强了变为在逻辑上抽象的法的倾向，从根本上提高了法律思想的逻辑力量”[2]195，并且，也只有自然法“能够创立形式性质的准则”[2]189-190。那么，自然法究竟如何促进法的形式理性化呢？在这里，抽象地讨论自然法是远远不够的，必须结合自然法的具体内容来论述，这又涉及各个领域的具体制度规定，尤其与宗教、经济因素相关，笔者将在下文重点阐述。
二、影响形式理性法产生的外部因素
综上所述，政治因素对法的形式理性化影响大体可以分为两方面：一是政治受制于经济的要求，作为工具，反映各个阶级力量的博弈，并借助权力的操作将博弈的结果呈现出来，这体现为法律逐渐世俗化且趋向实质理性，前文已述自然法对法的形式理性化的推动作用，所以，形式理性法不过是这场利益之争的最终结果；二是政治作为独立因素产生的影响，世袭王公制是政治共同体权力由封建制结构逐渐集中的形态，共同体的统一带来治理的问题，需要明晰的立法。
从因势而谋的文津图书奖，到全域服务的深圳“图书馆之城”，再到历久弥新的“上海图书馆讲座”，这些具有典型意义的公共图书馆服务品牌的案例，凝练了中国公共图书馆事业蓬勃发展的全新经验；展示了具有中国特色公共图书馆服务品牌的鲜活实践；贡献了中国公共图书馆在全球图书馆事业发展中的创新智慧。
（一）经济因素：市场机制的抽象性
现代社会中的经济以市场经济为主要形态，市场“作为一种社会制度，它的重要特点就是抽象的交易性”。“发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的‘面孔管理’和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。”[7]17-18那么，市场机制的抽象性体现在哪些方面呢？首先是建立在分工基础之上的生产和交换，现代分工体系因为技术的发展而日益专业化，再加上商品生产的规模越来越庞大，这就导致商品的生产和交换被切分为许多细小的环节，由此构成了一条漫长的生产和交换链。一方面，每个具体的环节有各自的功能，且依据科学的知识不断完善，如此，整条产业链便可视作不同类型知识的相互合作；另一方面，现代市场机制打破了传统小农经济之下的物品生产模式，生产资料与所有者分离，各个环节可以在不同的时间、地点进行，产业链由陌生人之间的相互交易构成。其次，就消费而言，现代社会的消费不再仅仅满足自然的欲望，而是满足不断被制造出来的需求。“现代社会的消费……是利用闲暇时间对欲望进行再生产，意味着将每个消费者的闲暇时间变成了一个新的社会抽象空间”[7]20，其结果导致消费与生产的界限愈发模糊，每一次消费之于由其所带来的更多消费来说，无异于生产过程本身。从这种意义上来说，人的需求是无限的，它与生产交换的互动可以永久存在下去。再者，大规模的同质性商品取代了带有人为差异的手工艺物品，同质性体现为商品的“机器产出”，它的背后是一套机械操作流程与技术标准。最后，作为支付手段的货币的抽象性对经济行为的影响不可估量，它“把经济机会愈益变成为拥有货币数量的机会”[8]102，人们的经济行动具有可计算性，其差别只不过是其可获得的货币量大小的不同，“货币将所有不可计算的价值和特性化为可计算的量，它平均化了所有性质迥异的事物，质的差别不复存在”[9]88。韦伯将这种技术上的可计算性称为经济行为的形式合理性。
市场机制的抽象性实则反映的是人与人之间的社会关系的抽象性。韦伯在讨论自然法的种类时，提到形式的自然法，这是现代经济生活的抽象性在法律上的表现之一。形式的自然法“主要以‘契约理论’的形态出现，而且尤其是以其个人主义的形式出现的”[2]190。用现代的法律术语来说，形式的自然法是私法领域里意思自治的来源，个体通过自愿协议订立目的契约，从而完成交易。自然法不但是实证法的正当性基础，更是促进实证法形式理性化的动力因素。在笔者看来，这种动力因素具有自我指涉性，经济因素对法律的影响最终还是为了经济自身的缘故，法律的形式理性品质不过是一个媒介，将抽象交易过程中对“陌生人的范畴性理解”[7]19以书面的方式确定下来，使各类行为固定下来，便于后来者参考，重复相似的行为。在这里，法律一方面要确保经济主体的自由，因而不会事无巨细地规定契约的具体内容；另一方面，法律又是程序技术，它引导经济主体订立契约，赋予相关行为法律效力，并予以保障。更为重要的是，法律还是一套知识系统，管理陌生人合作的知识。正是在后两个层面的含义上，才说明法律发挥了它的可预计性。当然，作为一套知识系统，为了避免其在适用中的冲突，我们至少在制度设计时必须保证它的逻辑性、严密性，这也是形式理性的应有之义。韦伯认为经济因素对法的形式理性化影响是间接的，我们不妨将自然法视作这一“间接”的媒介。
水利自动化的基础是自动监测系统，其主要任务是监测和监控，因此，对传感、采集和传输数据的智能化和组网要求也越来越高。应用过程中存在的问题是监测点范围有限，集中在灌溉区自动化和大坝安全监测系统，由于无线传感网络的无线射频为100～300 m，距离较短，2.4 GHz的频率绕射性能较差，组网的条件范围较小，导致在测点分布相对离散的水利自动化系统中无法应用，例如局部地区的山洪灾害预警系统中使用相对有限。虽然现已有距离较长的无线传感器产品问世，但仍需进一步证实其组网和传输的可靠性。
（二）政治因素：政治的去特权化
韦伯将焦点集中在世袭王公的最高统治权上，并首先论述了王公在司法环节对刑法与私法的干预。“军事的利益以及一般‘秩序’的利益”[2]164迫切地要求权力对刑事领域进行调节，王公的干预打破了古老的日耳曼部落审判大会合作社式司法的形式主义和非理性主义，改变了原来单一的刑罚模式，加入了经济罚的因素。原有的量刑与刑罚固化为两类：用于命案的血亲复仇与非命案的惩罚性小的赔偿，加入财产的因素后，量刑则变得灵活。在私法领域，最高权的干预出现得较晚，以下列两个因素的出现为前提：一是法律绅士作为一个阶层的出现；二是市民阶层的产生。针对法律绅士的司法权干预，需要注意的是此时司法与行政合一，因此，这一干预事实上是将司法权的行使纳入整个政治共同体的行政管理之中，例如，罗马执政官对裁判法官下达指示，对诉讼当事人下达命令，或者亲自审理案件，又或者转移案件的管辖权。这种管理与市民阶层的诉讼要求相结合，前述的指示或命令都旨在“消除某些起初是受魔法制约的形式主义”，这种形式主义与市民的利益相悖，因为“随着流通的日益频繁，市民的流通需求创造了在按指令调节中的填表格程序”[2]166，文字记录作为证据取代了诸如决斗这样非理性的取证手段，后者对市民来说是忍无可忍的。
法律的编纂总是面临着习惯法的挑战，起初法典化行动并不顺利，例如早期普鲁士的《土地法总则》，试图将所有土地问题都用法律来规定，严守字面含义，最终失败。18世纪以来的开明专制时期，父权家长制追求实质正义的倾向与专家所推崇的形式主义精神相悖。但一方面，罗马法的概念与方法影响深远、难以摆脱；另一方面，追求实质正义的结果常常导致论证缺乏严密性。如韦伯所言，“系统性终究部分地不是由形式法学的概念出发，而是从有关的利益者同法的实际关系出发”[2]184，利益相左，争执的结果是破坏了力争“明确性”的企图，最后还是寻求法律的体系化来解决冲突。在这里，我们看到了法律编纂对秩序的保障作用，亦隐约地触及了实质理性与形式理性的关系问题。
政治的核心是权力，前现代社会，法律未从政治中分离出来，权力结构的演变对法律发展的影响自不待言。韦伯认为政治因素是推动法律走向形式理性化的最重要的外在因素。从历时性的角度看，权力结构的变化本身也是其他各种因素综合作用的结果，不同的统治类型之间有着很长的过渡期，权力结构的变化异常缓慢，但以法律的分离或独立为标志，前现代社会的权力被“特权”打上深深的烙印，法律的形式理性化过程也可视作政治去特权化的过程。那么，这一过程如何发生？
那么，是什么原因使这种实质理性的法转变为形式理性的法呢？韦伯认为，“这可能基于世袭王公行政管理的固有的、内在的需要”[2]172。这可以从以下三方面来加以理解：首先，王公的财政和政治权力的利益需要资产阶级的有关利益者的支持，因此，王公当满足后者的需求，资产阶级的有关利益者要求明确清楚、不受特权随意的干扰，以保障契约的法律效力。其次，理性的经济人需要法律的可预计性。于是，“王公的利益和市民阶层的利益结为同盟，是形式的法的理性化的最重要的推动力之一”[2]173。再次，出于王公政治统治的需要。国家的统一、完整与社会秩序的维护有赖于法律的统一，这主要涉及官员的统一管理与任用。韦伯认为，法律的统一能够促使官员的无差别任用，也为官员的升职提供机会，因为他们不再因为只懂得所在地区的法律继而在任职地的选择上就不再受出生地的束缚。最后，其他被统治阶层也有可能对明确的法律感兴趣，从而对统治者提出要求。这一系列缘由推动了系统的法律编纂活动，其目的就在于促成王公所统治的政治共同体内部社会的一致。最终的结果是，王公的权力也受制于法律的规定。如果说早期资本主义与王公的利益有一定程度的一致性，前者必须依赖王公的特权才能得到发展，那么，当历史到了某个临界点，王公的特权开始走向资产阶级的对立面，法律的系统化要求随着革命的爆发达致最高点，“在资产阶级的影响下，革命所进行的编纂则强调和提高个人及其权利范围对付政治权力的形式的、自然法的保障”[2]196，王公特权被革除，法律作为制约政治权力的手段开始有独立的品质。
通过以上两方面的阐述，我们看到，王公对司法的干预并未直接导致法律彻底的形式理性化，它的作用在于，使得司法摆脱了原始的魔法力量，法律实践为现实的利益服务，法律的规定渐趋实质理性。此时，王公掌有最高权力，他或者被授予权力的官员（贵族）可以自由行使，不受约束。但是，完全不受制约的情形并不是绝对的，且事实上，特权越来越难以维持。由实践而产生的法律往往具有“纯粹经验的和十足形式主义的性质”，一旦确定下来，守法就成为客观的要求，于是出现下列情况：“最高统治权同某种法律维护陷入竞争，甚至连最高统治权也仍然是不能触犯法律维护的合法性，因此它不得不接受法律维持的普遍基础。”[2]167最高权与法律的合法性要求彼此博弈的过程是十分漫长的，且存在无数的过渡形式。但正是在这层意义上，韦伯断言：世袭王公的立法“愈是能够完全消除部落审判大会合作社式的司法——它往往有这种倾向——它就愈加行动自由，它就能够给法打下它所固有的、特殊的、形式的品质的烙印”[2]167-168。父权家长制的立法便是最好的例子。父权家长制的法律在韦伯看来是无形式的，但它追求社会秩序的实质原则，这些原则涵盖了政治的、福利功利主义的和伦理的内容。王公可以通过“内阁”司法的途径干涉法律的维护，依据实质性的原则审理案件，这在本质上是一种决定法律维护的条件和形式的特权，其自由行使以不违背这些原则为限度。
边境搜索战斗中搜索分队要注意相互配合，防止人员伤亡。搜索的主要目的是将违法犯罪分子轰赶至我伏击地域，所以在搜索中可以虚张声势，对违法犯罪分子形成足够的心理压力，迫使其逃离藏匿地点。
法律是历史的、具体的，它反映社会问题的同时，也受制于社会的结构。形式理性法亦是历史的产物，在宏观层面上它与现代社会共生，这里详细论述社会具体领域这一外部因素对法的理性化产生的影响。
这种将民间口承叙事作为狭义历史表述的重要手段去关注和探讨的研究取向，与新史学观的研究思路颇为契合。本文即从新历史主义视域出发，以辽宁满族民间口承叙事及辽宁满族区域文化史的建构为例，揭示民众底层的口述历史是如何与上层官方正史相互印证、相互作用。尤其是通过“叙事文本”及“历史文本”进行对比，阐释作为言说历史的两种路径——口述历史与正史在记述历史过程中的具体记录原则及作用发挥逻辑，突显民间口承叙事作为口述历史的价值和意义。
（三）宗教因素：新教与个体伦理理性化
西方宗教的理性化经历了巫术宗教的一元论世界图景到事实与价值对立的以神为中心的传统二元论世界图景，再到事实与价值的彻底分裂以至宗教最终走向世俗化的演变。其中，宗教改革作为由一系列分化的历史事件组成的近代现象在联结中古的统一世界与现代的多元世界之间起着重要的作用。根据韦伯的看法，巫术般世界图景的动摇源于人们对巫术日渐加深的理性认知，人们在一个历史节点上开始认为神祇们规定了某种秩序并监视着其是否被切实遵循，这一想法“不只引出了礼赞的观念，也使原罪、良心以至于救赎的观念逐渐形成”[10]15，这种对神的观念的系统化加剧了此世与彼世的鸿沟。面对神所要求的完美世界与现实不完美世界之间的紧张关系，信徒们迫切要求合理的解释，这正是人们每一次建构“世界图景”的起点。宗教改革将此世与彼世的紧张关系推到极端，在文艺复兴的人道主义思想背景下，形成路德宗、加尔文宗和圣天公会三大主要的新教教派，其中，路德宗的天职观与加尔文宗的预选说对资本主义经济伦理的形成起着至关重要的作用。
相对于天主教来说，路德宗的贡献在于，它“有力地强调现世内以职业为导向的工作中合乎伦理的成分以及其宗教上的褒赏”[10]31。“天职”一词，徳译Beruf，英译calling，宗教中原指上帝安排的任务这一观念，路德在《圣经》的翻译中，首次将该词赋予日常生活中的涵义。上帝安排的任务不再只是逃避现世的禁欲主义式的苦修，而是包括了上帝所安排的身份、地位和职业等由神决定的现世劳动。个人必须遵守神意的安排，集中注意力，恪尽职守，以劳动为绝对目的本身，在工作时要除去“不断计较怎样才能最悠闲最不费力又能赚到同样薪水的想法”[11]7。世俗的活动获得伦理上的评价，它至少不再低于苦行，人们通过履行世俗职业的义务开启了通向救赎的道路。加尔文宗在宗教的世俗化道路上走得更远，它摆脱了路德宗“天职观”里的传统主义，赋予其韦伯意义上的道德内涵，将在现世中的劳动谋得财富、功业确立为“唯一那种由神所赋予的义务”[11]63。加尔文宗对世界图像的建构将人与神之间的中介彻底摧毁，上帝处于绝对的超然地位，不可被认知，人类被“贬抑”为上帝的工具，其存在的唯一意义就是服务于上帝的荣耀与最高权威。所有人的命运自永恒以来就是被决定了的，个体救赎的命运无法通过任何教士、教会、圣事来改变。这种宿命的基调将信徒置于绝望的境地，他们只知道部分人能得救，却无从确定自己是否蒙受恩宠。正是因为实践中信徒自身的利益，加尔文宗并未按照前述的逻辑走上宿命主义的道路，它“在一点上不得不妥协：它必须顺应信徒对于确定性上的心理需求”[10]33。换句话说，加尔文宗必须对恩宠的确证给出可操作的解释，让人们根据各自在现实世界中的表现来确证自己是否是上帝的选民。其重新解释的结果就是：一是要求信徒们弃绝怀疑，视虔诚的信仰为每个人的义务；二是世俗的“志业”被作为救赎命运的认知根据，教徒们通过不停地工作来侍奉、荣耀上帝，牧师据此表现来决定其是否被入选。加尔文教的“天职观”在宗教上对世俗的劳作做出积极的评价，财富获得的多寡都直接关系到自身获得恩宠的状态。这导致教徒们专注于现世的生活，一方面恪尽职守，冷静自制；另一方面为追求经济上的成功而做出精心的规划，现世的生活变得日渐系统、合理。
法典化运动是18、19世纪欧陆各国一系列法律编纂过程与结果的总称。罗马法的复兴与法学教育的兴起对后世的深远影响之一便体现在这里，当然，法典化运动又不仅仅源于这两点。这一运动中产生了为后世所熟知的大陆法系的代表性法典《法国民法典》和《德国民法典》，两部法典体现出来的法律的完整、连贯、清晰与体系化正是形式理性法这一理想类型的最佳诠释者。
三、韦伯形式理性法思想对我国法治建设的启示
（一）转型时期中国法治建设的困境
怀特海有言：“在理解之前，先有表达；在有表达之前，先有关于重要性的感受。”[12]621转型中国中的社会秩序并非单线演进，而是呈现出断裂、失衡的特征：城市与农村、发达地区与落后地区，贫富差距大、发展不平衡；个体诉求日渐多元，潜在冲突愈发频繁。总之，多种秩序交织，前现代的、现代的甚至后现代的问题在同一时空中涌现，颇为复杂。学者们因对不同领域重要性的感受不同，在学理上也就体现为从不同维度对同一问题展开论述，结果是，许多看似相左的观点之争归根究底是着眼点之争。这种情形在法治问题研究上同样适用，中国法治建设的困境正体现在这些不同维度的张力之中。下面，笔者从个体与国家两方面分别总结既有研究的争论。
从个体层面来探讨中国法治建设大致可以从以下两个问题出发：一是着眼于法律普遍适用的可行性，从而衍生出法律适用的法律效果与社会效果如何统一这样的子问题；二是着眼于个体的权利保护，具体来说又衍生出权利如何得到保障以及保护何种权利的问题，后者体现为形式正义与实质正义之争。首先来看法律普遍适用的可行性问题，法治的要义之一即法律至上，落实到实践中则要求司法人员按照法律的规定进行裁判。然而，形式理性法（现代法治）解决的是现代社会的问题，它有一定的适用前提。根据学者的研究，在农村或基层，许多纠纷具有如下特点：“纠纷案情的延伸性；纠纷诉求的非适法性。”[13]46案情的“延伸性”是指发生在乡村的纠纷“起因和结果不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所致，而是有着复杂的前因后果和社会背景”；诉求的“非适法性”指当事人的诉求往往是情感取向的，并不一定是法定的权益。笔者认为，由社会现代化不平衡带来的问题可以进一步细分：一是法律纠纷解决机制问题；二是诉讼案件中的疑难案件问题。那么，争议之处在哪里？在法律纠纷解决机制问题中，法院司法职能的垄断地位是争议点。实践中，基层干部是解决乡村纠纷的主体之一，其解决纠纷数比法院多出数倍，既然如此，是否该承认基层干部实际履行司法职能的合法性？若对其加以规定，显然有司法与行政职能合一之嫌。坚持法治合法性取向的学者与从强调法律适用有效性的学者由此产生分歧。在疑难案件中，依法审判有时会造成法律效果与社会效果的背离，以后果为取向的学者侧重法律的社会效果，反之亦然。概言之，对于法律普遍适用的可行性问题，学者在事实与价值之间争论不休。再来看个体的权利保护问题：对于个体权利是否得到保障的问题与下述国家层面涉及的内容具有相似性，在此略过。这里需要强调的是保护何种权利的问题，主要表现为立法领域的自由与平等之争。现阶段贫富差距的两级化让关注社会弱势群体的学者极力呼吁平等价值，这一倾向对经济、社会保障领域的立法有着重要的影响。强调自由价值的学者着眼于社会的可持续发展，认为自由是推动社会前进的最重要的价值。这两种价值皆是社会正义的内涵，于是，学者间的不同见解在对法律实现何种正义这一问题上集中呈现出来。
从国家层面看法治的现实困境，主要是权力问题。由于我国民族国家、现代社会的建构是通过自上而下推行国家意志的方式进行，国家权力渗入社会的各个方面，因此，一个强而有力的权威是必要的。但同时，集中的强权就极易带来对个体权益的侵害。在对形式理性法的发生学考察中，我们得知，西方现代社会的产生是公民与国家抗争的过程，事关个体安身立命最基本的利益，也被称作消极自由，是国家权力无法干涉的领域。这一理念使得在政治体制的设计上，强调限制公权力，注重对权力的监督。正是在这一前提下，即便现代社会发展带来积极自由的保障问题，要加大政府职权，也不会突破权力制衡的底线。然而，在我国，学者之争在于：一方面，国家权力滥用现象十分普遍，公民的消极自由得不到保障，侧重该维度的学者呼吁“小政府”；另一方面，社会问题突显，如贫富问题、食品安全问题、环境保护问题等，这需要国家对各领域进行干预，履行其社会职能，强调这方面重要性的学者呼吁“大政府”。于是，从结论上看，学者在政府权力是大是小上观点相左。具体到法治问题上，提倡“小政府”或者说致力于权力制约问题的学者认为，法治建设应当遵守立法、行政、司法职能的严格划分，并且在法律适用环节遵守法律规定，否则给滥权提供空间。反之，提倡“大政府”或者说侧重于社会治理问题的学者认为，法治建设应当符合社会治理的逻辑，贯彻特定时期的国家政策，尤其在司法、行政环节，严格遵守法律可能会导致适得其反的效果。例如，在司法领域，前一种观点是排斥司法能动主义的，后者则认为具有一定的必要性。
归根究底，以上的争论反映了“后发外生型”的现代化国家的痼疾，这些国家要在同一时空下面对西方几百年内产生的不同问题。我国特殊的国情会放大前述问题的严重性、艰巨性，法律面对的是一个政治共同体中各个领域的问题，这些问题原本就因时空错乱的社会背景而显得错综复杂，集中在法律的视域下，其困难程度可想而知。
（二）韦伯形式理性法思想的启示
理论与实践的不同之处在于，不同的理论可以在观念的世界里共存，人的实践却无法同时呈现多个维度，因而必定是有侧重的。该如何看待中国法治的困境呢？让我们回到韦伯的形式理性法思想。笔者认为，韦伯的形式理性法思想是一个观念史与社会史研究相互交织的产物，它展现了西方历史的发展脉络，历史是具体的，因而，形式理性法作为一种存在是特殊的。从这一点来看，韦伯的思想对中国法治实践的参照价值是有限的，它无法为中国现代化图景指出一幅具体的蓝图，也即在中国法治建设中无法对具体问题的解决提供指导。同时，它亦是有缺陷的，形式理性法在当代西方社会多元的情形下，也面临着对自由保护不力的问题，韦伯对此有着相当敏锐的察觉，但他却无能为力。那么，形式理性法思想对中国法治实践来说到底有何意义呢？笔者认为有如下两点：第一，虽然这一思想不能告知我们建设一个怎样的法治中国，却告诉我们现代社会不是什么。现代社会一定是反对专制的，这意味着，国家权力不再属于少数的个人或群体，而是属于政治共同体内的所有成员，因此，权力的行使要以符合公民的利益为前提。公民有权利表达其诉求，现代政治正是公民反应各自诉求的渠道。第二，我们要注重历史的意志。韦伯在其法律社会学中运用了理想类型的研究方式，虽然他坚持价值中立的立场，不在各种类型之间作价值判断，但每一种类型都有浓厚的历史性。以三种统治类型为例[6]154，也许现代社会依然存在魅力型或传统型的统治，但在现代性的时空环境下，只有法理型统治是主导，其他两者只能作为例外存在。
那么，在这两点启示下，如何看待我国法治的现实困境呢？笔者以为，前述的困境也许并没有我们想象中的那么大，学者之间纵然分歧种种，也一定是以现代社会的反专制性为共识的。例如在自由与平等的争论中，我国社会的不平等很大程度上并不是自由竞争的结果，许多人资本的原始积累是在市场并不规范的情形下，利用其身份地位等优势获取的。即便当下，市场经济中充斥的权力寻租现象仍然十分普遍。换句话说，当我们对实现何种社会正义，即自由更多抑或平等更多争论不休之时，却忽视了这些形式的、实质的权利能否得到保障。当个体的私有财产面临源于国家行为侵害的可能性时，探讨财产的多寡是无意义的。按照秦晖的观点，自由与平等之争在目下中国并非真问题，更多的自由与更多的平等对中国都是有益的，且两者在反对专制上能够实现共存。与自由相比，平等对国家的要求更高，它强调政府的积极作为，更是要以权责一致为前提。
然而，由权大于责到权责一致的转变过程，是两种文明形态的对抗。金观涛与刘青峰在对中国近现代社会宏观结构变迁的研究中引用达尔文的话来表明他们在历史研究中所感受到的某种不为人所支配的历史意志，“达尔文在他的自传中，谈到他为何探索生物进化规律时曾这样写道：‘我观察这伟大的世界，尤其是人类的特质，我不能赞成，武断地认为世界只是由无目的的力量在支配着的想法。这个世界不论是善是恶，必然有一个无所不在巨细靡遗、弥于宇宙的定则存在’”[14]429。两位学者认为，一个支配中国历史的宏观模式是意识形态与一体化组织的结构，它突显的是中国作为农业文明的最高形态而生成的社会整合模式，然而，却与现代社会格格不入。这一宏观结构就像笼罩在中国的魔咒，是“中国文化和文明几千年来最大的无意识”[14]430。然而，当下的中国已不再是封闭的体系，它必须直面现代化的冲击，并且已经走在现代化的道路上。正是在这一背景下，韦伯的形式理性法思想无疑可以作为我国法治建设的历史先导，它承载了现代性最为本质最为基本的内涵。
以人为本，以儿童的需求为出发点，打造教、康、保整合的服务模式。通过不断学习和不断实践，形成了专业整合的服务流程，并在实践过程中不断完善[6][7]（见图2）。
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The Genetic Study of Weber's Formal Rational Law
XU Jie, ZHANG Ji-cheng
(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)
Abstract: Formal rational law is of great significance in Weber's sociology of law, which is the key to his study of the rationalization of modern Western society. On the one hand, this category implies the protection of individual freedom by Western law; on the other hand, it adapts to the increasingly abstract society after the disenchantment of the western world. Formal rational law is the product of many factors. From the internal perspective of law, the revival and succession of Roman law in the Middle Ages, the rise of legal education and legal profession in the West, and the codification movement represented by the French Civil Code and the German Civil Code all promoted the formal rationalization of law. From the external perspective, the rationalization of economic, political and religious factors is closely related to the formal rationalization of law. Weber's thought of formal rational law bears the most basic meaning of modernity. The construction of rule of law in China should abide by this bottom line and be guaranteed by system.
Key Words: formal rational law; Weber; rule of law in China
中图分类号： D909.1
文献标识码： A
文章编号： 1673-2359（2019）03-0057-09
收稿日期： 2018-09-15
作者简介： 徐洁（1989- ），女，江苏南通人，中南财经政法大学法学院博士研究生；张继成（1964- ），男，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。
责任编校 顾理辉
标签：形式理性法论文; 韦伯论文; 中国法治论文; 中南财经政法大学法学院论文;