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中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1674-5205（2009）04-0112-（010）
中国面临着严峻的国际争端，例如，与日本的钓鱼岛主权争端和东海大陆架划界争端，与越南、菲律宾、马来西亚、文莱有关南沙群岛的主权争端，与印度的边界争端。这些复杂的国际争端对中国及相关国家都是巨大的挑战。目前，我国在解决国际争端的手段上还是显得比较僵硬，基本上仍然遵循这样的认识：政治争端适用政治手段，法律争端适用法律手段。这种认识不仅限制了我国在争端解决手段上的选择空间，而且也使得我们一贯推崇的谈判协商机制变得过于单一，缺乏必要的灵活性。因此，在全球化的今天，提高对国际争端及其解决机制的认识，更好地利用和发展国际争端解决机制，最大限度地争取以和平的方式解决与周边国家的各种争端，维护区域和平，促进经济发展，是当前比较紧迫的任务。
一、争端分类引发的问题
根据国际法学家理查德·比尔德教授（Richard B.Bilder）的总结，国际争端分类的标准大致有六种：（1）争端事项；（2）争端特点；（3）争端方之间的关系；（4）争端对争端方的重要性；（5）争端对国际社会其他成员的影响；（6）争端是否适合法律手段解决。[1]13-17
第一种分类强调争端的具体内容。依据这种标准可以将争端分为领土方面争端，管辖方面争端，外交保护方面争端，条约义务方面争端，海洋法方面争端，国际税收方面争端，财产取得方面争端，等等。第二种分类强调争端的特点，依据它可以将争端分为有关事实方面的争端，有关法律规定方面的争端，法律应该如何规定方面的争端，有关条款如何安排方面的争端，谁来解决上述问题的争端，以及争端解决程序方面的争端，等等。第三种标准强调争端主体之间的关系，依据它可以将争端分为两大类：相互合作主体之间的争端和相互不合作主体之间的争端。第四种标准考虑的是争端对争端方的国家利益的重要性，依据此可以将争端分为对国家利益特别重要的争端和对国家利益不太重要的争端。有些国家在接受国际法院第36（2）条时，对涉及国家重大利益的争端，例如，领土和大陆架争端，就加以保留。第五种标准注意的是争端对其他国家的影响，依据它我们可以将争端分为只涉及个别国家的争端和涉及整个国际社会的争端。第六种标准是涉及争端是否适合法律手段解决，显然，依据它可以将争端分为适合适用法律手段解决的争端和不适合适用法律手段解决的争端。在以上六种标准中最常用的是第六种。实际上，在我国，无论在学理界还是在实践中，将国际争端分为法律争端和政治争端已经成为一个普遍的做法。[2]955-973在端木正教授主编的《国际法》教材中对国际争端的分类有如下描述：国际争端的内容是多种多样的，但是其性质可归纳为两类：一是由政治利益冲突而引起的争端，称为“政治性争端”；二是由法律权利冲突而引起的争端，称为“法律性争端”。[3]406从这种分类来看，似乎存在着纯法律性质的国际争端。而事实上，在政治因素主导的国际社会中，主权国家之间的法律争端从其根本上来看都有其政治背景，它只是争端国之间更为广阔和持久的政治斗争中一个组成部分，可以这么说，所有的国际争端或多或少地涉及国家的政治利益，都带有一定的政治色彩，根本就不存在所谓纯法律的争端。在1984年，美国就请求国际法院裁定尼加拉瓜对其的起诉是违反国际法中政治性问题原则，即：含有政治因素的国际争端国际法院不能具有管辖权。然而，国际法院否定了美国的主张，认为根本就不存在政治性问题的国际法原则①。端木正教授在其将国际争端划分为政治争端和法律争端时也承认两种争端往往不能截然分开。
一旦将国际争端分为政治争端和法律争端，国家就可以被轻而易举地把任何争端放入政治争端这个大筐子里，从而排除法律解决方法的适用。显然，这种分类明显带有实用主义色彩，特别是把这种争端分类的方法和争端的解决手段联系起来，就是说，法律争端应该用法律手段来解决，比如，仲裁和法院判决；而政治争端应该用政治的手段来解决，比如，谈判，协商，斡旋，调解，调查和协调。这也是我国学者常用的方法，认为政治性争端因涉及国家主权问题，不适宜用裁判解决，故称为“不可裁判的争端”；法律争端因只涉及法律解释和适用，常可用裁判方式解决，故称为“可裁判的争端”。基于这种认识，中国在处理和他国的国际争端时（除经济方面的争端）都坚决排斥第三者裁判。这也使中国成为安理会五大常任理事国中唯一一个完全排斥国际法院管辖的国家。谈判协商成了中国解决国际争端唯一的选择。这样做完全是出于最大限度地控制争端的解决和保护国家利益的考虑，但是我们应该同时注意到，这种做法和国际社会的法治化发展趋势是不相称的，而且，谈判协商是有其局限性的，并不一定在任何情况下都能及时有效地保护国家利益。[4]当争端方在实质问题上分歧太大，谈判反而会加深双方的分歧认识，拉大双方的距离，这对争端的和平解决反而不利。适时适当地允许第三方介入在某些情况下反而有利于争端的和平解决，更好地保护国家利益，维护国家的国际形象。
实践中，一旦某一争端因含有某些政治因素，争端国就轻易地把它列入非法律争端的范畴，从某种意义上就意味着争端方有可能期待用它们的权力来解决争端。如果争端国都倾向于使用权力，那就会存在使用武力或武力威胁的危险。从这一点来看，这种分类方法本身对和平就存在着潜在威胁的一面。
另外，许多国际争端明显既含有法律因素又含有政治因素，即所谓的混合性争端。对这类争端的解决方法，争端国更具有选择性。是选择法律解决手段呢？还是选择政治解决手段呢？在争端国选择之前，这个问题的答案是模棱两可的。这就很容易让人认为采用这种分类的当事国注重的是控制争端的解决过程和结果，而并不是寻求公平合理的解决。
即使我们认定的适合仲裁和司法判决的法律争端也需要技术处理，使争端更为具体，使其具有可裁决性。就像罗伯特·詹宁斯（Sir Robert Jennings）指出的那样，可以合理地认为被标为具有法律性质的争端就应该被认为不仅该提交裁判的争端具有客观的性质，而且更应该被认为该争端含有很高的技术程序，通过这些技术程序，法庭和当事方可以将争端具体到某种形式，足使它在法庭辩论中具有可操作性，也就是说，具有可裁决性。[5]405如果在整个争端解决过程中，允许争端国依据政治因素拒绝法庭管辖，任意采取不合作的态度，那法律解决手段就失去了意义。
事实上，争端就是一种分歧，它既包含法律和事实因素，也包含政治因素。国家常会因政治利益而产生争端，例如因国家主权和领土完整受到侵犯而引起的争端。所谓法律争端也往往和政治因素交织在一起，纯法律争端往往是不存在的。国际争端应该被理解为国家间的分歧，这种分歧已经达到了可以用国际争端解决手段（比如，谈判，斡旋，调解，仲裁，司法判决）来加以解决的程度。国际法院就从不接受争端国提出的因为提交的法律争端只是政治争端的一个部分所以法院就应该拒绝裁判提交裁决的法律问题②。一旦争端方选择用司法手段解决争端，这就意味着他们都接受争端问题是法律问题而且国际法院对该争端具有充分的管辖权。过分强调国际争端中的政治因素会影响争端解决手段上的灵活性。
二、政治因素对和平解决国际争端原则的影响
和平解决国际争端作为国际法基本原则之一已经在联合国宪章中得到确立，《联合国宪章》基本宗旨之一就是要促进国际争端的和平解决。宪章第2条第3款规定：各会员国应以和平方法解决其国际争端，避免危及国际和平、安全及正义。这一原则进一步体现在《宪章》第33条第1款：
“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。”
《宪章》第33条第2款授权安理会在其认为必要时促请各当事国以和平方法解决其争端。安全理事会认为必要时，应促请各当事国以此项方法，解决其争端。在1970年《国际法原则宣言》中，联合国大会阐明，国家应该尽早采取谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或自行选择的其他合适的和平方法，求得争端的解决。
从《联合国宪章》和其他有关国际公约对该原则的解释看，国际社会并不限定宪章所列举和平解决国际争端的方法，也就是说，国家和国际组织可以自行选择或创立自己认为对解决争端最有利的和平方法。所以，和平解决国际争端原则首先意味着国家有选择解决手段的自主权。国家只要选择的不是国际社会所禁止的战争或战争威胁等非和平方式，其他方法都是允许的。但是，如果争端中一国强调政治因素，而另一国强调法律因素，那就会造成在解决手段上出现分歧，强调争端政治因素的国家就会认为谈判协商应该是争端解决的手段，而强调法律因素的国家就可能认为国际法院是最公正的解决去处，从而会形成新的争端。
和平解决国际争端原则还意味着在争端解决过程中，争端方需遵循真诚和善意原则。国际法院在它的审判实践中已经确立争端方有义务在整个争端解决过程中秉承善意。《维也纳条约法公约》也规定，缔约国有义务善意履行对其有效的条约义务。世贸组织的争端解决机制中也明确规定成员国在协商过程中必须一秉诚意。在渔业管辖权案中，国际法院认为，依据习惯法，冰岛，德国和英国有义务秉承诚意进行谈判协商。事实上，和平解决国际争端原则要发挥效能都依赖于参与方的诚意。但是在现实中，真诚和善良如何界定？现在国际社会还缺乏一个有效机制去认定争端方在解决争端过程中的善良和诚意。如果政治因素被强化，那么衡量真诚和善意的标准就会更加难以界定。
和平解决国际争端原则并不意味着争端国有解决争端的义务，除非争端危及国际和平与安全。依据《联合国宪章》第2条第3款的规定，即使争端国没有通过和平的方式解决它们之间的争端，致使争端未果，并也不会因此引起争端国的法律责任。从宪章的规定看，争端国自由来决定什么争端需要解决，以什么方式来解决，以及什么时候来解决。国家可以通过签订条约来设定争端解决的义务，其中可以规定具体的解决步骤和方法。如果条约中只是规定用和平的方法来解决彼此的争端，缺乏具体的步骤和相应的义务，这种规定的现实意义是有限的。政治因素在现实中常常体现在国家在某些情况下会采取拖延的策略对待一些国际争端。
和平解决国际争端原则还存在例外情况。依据《联合国宪章》，在两种情况下可以使用非和平的方式来解决争端，一种是为了自卫，另一种是经联合国安理会的授权。[6]679现在，争论点往往在于如何理解自卫权，在什么情况下国家有权行使自卫权？在领土争端的冲突中，相关国家都在主张行使自卫权；那么根据什么标准来认定自卫的合法性？自卫是否包括针对大规模杀伤武器和恐怖分子的先发制人式的自卫呢？这些都是政治性国际问题，已经引起国家间各种分歧。如果没有制度化的争端解决机制的保证，和平解决国际争端原则就不能充分发挥其作用来保障国际和平。
三、单一政治手段的局限性
争端解决方法常被划分为两类：政治手段和法律手段。政治手段具体包括谈判和协商，斡旋和调停，调查与和解。法律手段则包括仲裁和司法判决。在我国学理界，政治手段具体也包括谈判和协商，斡旋和调停，调查与和解，法律手段也包括仲裁和司法判决。然而，从我国政府的实践看，政治手段很大程度就指谈判和协商，不包括第三方介入的其他政治手段。面对领土和边界争端，我国政府往往声明谈判和协商是争端解决的唯一手段。在实践中，谈判协商两个词语常常会互换使用。但是在理论上，这两个概念是有区分的。相对而言，协商是一个更复杂的法律概念，它缺乏确切的定义。虽然协商更注重于避免或预防可能出现的争端，而不是实际存在争端。协商可以分为临时协商和长期协商，双边协商和多边协商。严格意义上讲，协商不同于谈判，它所联系的更多是某种情势和潜在的矛盾，而不是现实的争端。所以，一旦协商条款是为了解决某一现实的争端，那它和谈判条款就无法区分了。
谈判是最基本的争端解决方式。穆尔法官（Moore）在《巴勒斯坦特许权案》中是这样下的定义：“……在国际范围内，国际法意义上的谈判是指政府通过法律和有序的行政程序行使它们毫无争议的权力，调节与其它政府的关系，讨论、调整和解决它们之间的分歧。”③ 该定义中体现了谈判的法律性一面，即：谈判属于法律程序，必须在一般国际法律框架下运行和发挥作用。其实，政治手段和法律手段的根本区别并不是政治手段不依据法律来解决争端，或者说，法律在争端中不发挥作用。事实上，即使像谈判这种没有第三方参加的政治解决手段也有法律规则调整。[7]707-724整个谈判过程中，法律一直是看不见的第三者。同时，争端方对各自法律依据的认识会影响谈判结果，同时也会影响争端方是否选择谈判以外其他解决方法。[8]8政治手段和法律手段的区别主要在于政治手段解决的结果不具有法律拘束力，而法律手段解决的结果是具有法律拘束力的。
作为最古老的解决和防止争端的重要手段，谈判受到青睐是有其明显优点的。优点主要体现在以下几个方面：
首先，谈判在程序上最为灵活，可以用来解决任何争端，无论是法律争端还是政治争端；而且，可以通过谈判方授权的任何程序来进行。[9]36
其次，在谈判过程中，争端方可以最大限度地控制争端的过程和结果。各国政府一般都倾向于在解决争端中使自己的控制最大化，特别是在争端涉及其非常重要的国家利益，比如，领土主权。因为通过谈判解决有关争端整个过程完全是由争端方自己来决定，不会由第三方强加，所以自控性是最强的。谈判使争端解决的责任由争端方自己来承担，所以他们处在最好的位置来协商出双方都能接受的解决方案。
第三，谈判一般能够最大限度地保证争端解决的可接受性和稳定性。因为任何通过谈判达成的解决方案一般被认为是争端方自由协商的结果，并不是第三方强加的，所以争端方更愿意去接受。
第四，谈判解决争端最有可能促进争端方长期友好的合作。谈判的结果往往没有绝对的赢家和输家，因为双方必定从谈判中有所收获。谈判结果体现的是妥协和包容，对双方来说，都是有所失同时又有所得，不会是一方独得另一方独失的结果。
最后，相对来说，谈判一般较为简单直接，费用比较低。和第三方解决手段相比，它可以更容易秘密进行。在谈判过程中，争端各方能够增进了解和合作，努力控制争端的发展。
但同时，我们也认识到谈判并不是完美的手段，它也有它的不足和局限性，特别是近些年，在国际法有了很快的发展的背景下，这些不足就越发明显。
第一，谈判时，争端方只依据他们各自主张的事实和法律。如果双方处于对立冲突状态，或出于最大限度地强化自己的主张，或出于国内公众的压力，往往双方都不愿意先做出让步，致使谈判僵持。
第二，在没有第三者影响下，谈判常常有利于强者而不利于弱者。强者更容易利用其强势优势来迫使弱者就范。谈判结果可能只会反映各自的谈判实力，而不是体现法律上的平等和正义。缺乏合法性的主张可能会在强权的压力下而成为谈判的结果。所以自认实力弱的一方可能会去选择谈判以外的其他方法来解决争端，譬如，和解，仲裁或司法判决。如此一来，两个处于争端中的大国会因对各自实力的骄傲而不愿做出妥协和让步，导致谈判无果。
第三，谈判是解决争端的一种手段，但不能保证可以解决争端。如果争端方观点相差甚远，而且没有共同的利益关系，谈判就很难奏效。比如，在领土争端中，占领者就往往看不到谈判的必要性。如果双方都不愿意妥协，谈判就会破裂。在没有其他解决手段的情况下，就很可能爆发战争。1982年在英国和阿根廷之间因福克兰岛主权争端爆发的战争就说明了这一点。在既没有第三方介入来帮助争端方达成妥协又没有第三方来裁决的情况下，解决争端成为了不可能。
第四，谈判的政治性质很强，所以往往屈从于其他利益集团的压力。有些时候，这些来自外界的压力会阻碍谈判的进行，甚至会使政治谈判无法实现。这时，第三方的介入或者提请第三方裁决都会减轻争端方政府为达成妥协的直接责任，从而使争端解决成为可能。
最后，争端方的谈判程序和资源可能不足以确立双方都认可的实事或资料，这些实事和资料对解决争端是至关重要的。特别是争端的解决涉及复杂的技术问题时，第三方的帮助可能会很有效。譬如，1984年两伊战争涉及使用化学武器时，当时的联合国秘书长德奎利亚尔就派出一个由瑞士、瑞典、西班牙和澳大利亚专家组成的委员会作为第三方介入前线调查，并负责汇报调查结果，寻求争端解决的可行方法。[10]372
为了弥补谈判这种方法的不足，在实践中，谈判可以和其他争端解决方法结合起来，譬如，和法律手段结合起来使用。其中，一个重要的概念是“法庭协商”。“法庭协商”是指仲裁庭或法庭在审理过程中积极引导争端方通过谈判协商方式解决他们的争端。在裁决或判决做出前，这样的谈判在任何阶段都可以进行。该概念在国际民用航空组织理事会争端解决规则中得到体现。该规定要求理事会应该积极促成争端方通过直接谈判方式来解决争端，这使得促成谈判成为1944年芝加哥公约第十八章所规定的法律手段的组成部分，而不是补充手段。
在爱琴海大陆架案中，法庭就拒绝接受因存在谈判的事实法庭就不能行使管辖权的说法④。如果谈判成功，审判程序就可能终结。在渔业管辖权案（英国诉冰岛案）中，国际法庭认为谈判是当事方的义务，所以法庭在这种情况下指导当事方谈判正是在发挥其司法功能。总的来说，国际法院始终都在强调司法手段只是直接友好的谈判手段的补充⑤。不管在什么情况下，只要不违背国际法院规约，法庭都试图促成当事方通过直接友好谈判的方式来解决纠纷。
这里，谈判不是作为一种独立的手段去解决争端，而是作为法律手段的组成部分。这种手段上的结合使得谈判协商在仲裁和司法审判阶段也可以发挥作用。如果在程序上更清楚一些，“法庭协商”可能会吸引更多国家将它们的争端提交到国际法院。
事实上，谈判与斡旋、调停、和解、调查之间都存在内在联系。当争端方无法通过谈判方式解决他们的纠纷时，他们可以同意使用斡旋和调停的方法，使得第三方有限介入，帮助他们打破僵局。斡旋时，第三方的角色一般往往仅限于促使争端方联系并开始谈判。开始或从新开始谈判就意味着斡旋的终结。调停时，调停方的角色常常更积极些。为促成争端方面对面地谈判，调解者会提出他自己的建议。这些建议是非正式的，不具有拘束力。所以，斡旋和调停的结束就意味着谈判的开始。
和解是指第三方根据事实和法律向争端方主动提出解决争端的建议和方案。虽然建议对争端方不具有法律拘束力，但是比起斡旋和调停，和解中第三方介入得更积极。对和解的性质有两种认识。一种观点认为和解是一种制度化的谈判。和解委员会的任务是积极设计和促成当事方对话，同时又提供必要的协助，以达到解决争端。另一种观点认为和解更接近于调查或仲裁。[11]60和解委员会的工作包括提供信息、分析双方立场和提出合适的解决方案。和解委员会可以主动视和解为一种准仲裁形式或者由当事方要求其行使此职能，此时，和解在形式上都要比谈判正式。如果双方同意将争端提交给一个独立的委员会或者第三国进行和解，那最后的解决方案就可能相当于裁决。如果争端方不接受和解结果的话，争端会继续存在，这时，失去耐心的一方很有可能采取法律之外的其他单方面行动。
调查常常用于比较复杂的争端的解决程序。作为1899年《海牙和平公约》规定的一种争端解决方法，调查主要是指争端方同意成立一个由独立公正人员组成的国际性的机构，从事公正调查和澄清事实的事务，最后，由争端方来决定调查机构的调查结果对他们是否具有法律拘束力。调查的目的是帮助谈判、和解或仲裁或司法判决程序的进行。联合国安理会、联合国大会、联合国秘书长、国际民用航空组织理事会和国际劳工组织经常使用这种方法。在现实中，很少有争端方同意接受调查结果对他们具有法律拘束力，当然，也很少有争端方对调查结果完全忽视。目前，国际社会还没有一个具有强制力的调查机构存在，同时，争端方又都不愿意接受对方提供的有关事实的材料，所以在现有的国际法律体制中，调查委员会的作用是非常有价值的。
谈判和其他的争端解决手段都有这样或那样的联系，把谈判孤立起来在很多情况下并不利于国际争端的解决。斡旋、调查以及《联合国宪章》第33条规定的其他解决手段都可以被视为对谈判手段的补充，它们要么是帮助争端方谈出结果，要么在谈判出现僵局的时候替代谈判以求争端解决。谈判和其他争端解决方法并不矛盾。其他争端解决手段的介入并不必然意味谈判的终结。而且，在确定存在争端之前，或多或少都会有些谈判活动。在面临复杂的国际争端时，单一地适用谈判协商是不够的，灵活地把谈判与其他争端解决方法结合起来会更有利于争端的解决。
四、法律解决手段的补充作用
仲裁作为一种法律手段是由争端方在愿意接受仲裁裁决拘束力的情况下选择的一种不同于谈判、斡旋、调解和和解的争端解决手段。1899年《海牙和平公约》第15条给仲裁作了如下解释：
“国际仲裁的目的是由各国自己选择的法官并在尊重法律的基础上，解决各国之间的纠纷。”
这一解释含有两层含义：（1）仲裁双方的同意；（2）尊重法律。仲裁双方同意的内容不仅包括选择仲裁员，而且还包括仲裁程序和管辖权。尊重法律是指仲裁员在庭审中必须遵守自然法中的公正原则，在尊重法律之基础上做出裁决，并接受裁决是最终的。
仲裁区别于政治解决手段主要体现在裁决权交给第三方，由第三方来裁决争端事宜，争端方有义务接受和遵守仲裁裁决。和谈判比较起来，仲裁的优点主要表现在以下几个方面：
第一，仲裁可以被认为是从权力主导的谈判手段进化为规则主导的争端解决手段。由“权力取向”向“规则取向”是现代国际法的发展趋势，仲裁等强制解决机制更能体现这种趋向。[12]从广义上讲，仲裁可以被理解为将法律规则引入到国际关系中的一种尝试，目的在于用法律解决程序取代武力解决手段。这一优点在1899年的海牙和平会议上被认识到，所以会议上极力推崇仲裁，以避免使用武力来解决国际争端。
第二，仲裁使当事方有机会自己选择法官来决定他们的争议事项。通过协议被选定的法官往往是当事方信赖的某一领域的专家，所以他们更适合解决争议事项。
第三，在协议的基础上，仲裁可以用来解决当事方选定的各种争议事项。当争议事项变得更具体时，当事方更容易有目的性地做些技术处理。这就不像在谈判，因政治因素的影响，争端会变得庞杂难控。
第四，仲裁裁决不同于谈判的结果，当事方必须遵守仲裁裁决。从某种意义上讲，这样就可以终结纠纷，息事宁人。
最后，因为仲裁条款具有强制性，当事方会遏制自己不理智的行为。即使仲裁条款没有被适用，它的存在本身就具有一定的法律效果。仲裁的优点曾帮助很多国家解决了它们之间政治色彩很浓的边界争端⑥。在《阿根廷诉智利仲裁案》中，英女王伊丽莎白二世就授权给三人组成的仲裁庭，由该仲裁庭利用政府资源获得航拍照片，据此精确绘制出偏僻的争议区域的地图。这些地图帮助仲裁庭公平划分了争议区，并确保仲裁裁决中确立的边界线和实际标界线完全吻合。在《印度与巴基斯坦西部边界案》中，印度和巴基斯坦作为两个亚洲国家成功地通过仲裁解决了人口稀少的偏远争议区的划界问题。虽然裁决结果受到印度国内公众的反对，但是它对国际争端解决机制的发展很有意义。
司法解决就是将争端提交给常设法庭，寻求具有法律约束力的判决。司法判决是从仲裁发展来的，两者有很多相似之处。但是，发展到今天，司法判决和仲裁还有其不同之处的。司法判决只能依据国际法作出，而仲裁可以在仲裁协议允许的情况下依据非法律原则来进行裁决。仲裁协议中可以规定一些规则，由仲裁庭来加以适用。譬如，1871年的《华盛顿条约》第六条就作了有关战时中立国义务的所谓“华盛顿三原则”的规定，这三原则可以由仲裁庭适用⑦。再者，国际法院可以处理涉及国际法的各种争端。而仲裁庭只是一个由当事国挑选的仲裁员组成的机构，该机构一般只处理某个或某类争端。法庭一般要进行公开庭审，并将最后的判决公诸于众。而仲裁往往是秘密进行，如果当事方要求不公开仲裁裁决，那仲裁庭就不会公开裁决内容。另外，在一般情况下，仲裁比司法判决花费要高。进行仲裁的当事方必须要承担仲裁员、记录员和其他工作人员，以及与仲裁有关的所有费用，而由国际法院来判决的话当事方就不需要承担这些费用。
国际法院现在是主要的司法解决机构。从上世纪60年代开始，一直到90年代，国际法院受理的案件数有了实质性的增加。冷战结束以来，越来越多的发展中国家以及从前苏联独立出来的国家开始利用国际法院来解决它们的争端。[13]218在1999年，国际法院受理的案件数达到17件之多。这一重大变化在一定程度上是由于国际法在一些领域有了重大发展，可适用的法律越来越多。特别值得一提的是国际法院在《尼加拉瓜诉美国案》中愿意作出不利于美国的判决，这一判决增加了发展中国家对国际法院的信心。对国家来说，和谈判比较起来，法律手段具有将责任外部化的功能。国家可以利用有效的法院判决对它的民众说：看！我们已经尽力了，但是我们无法控制这样的结果发生，这不是我们的错，我们必须遵守法官的判决。
值得注意的是国际法院审理的很多案件带有明显政治性质，例如，《美国诉伊朗人质案》、《伊朗诉美国破坏波斯湾油田案》、《利比亚诉美国案》和《波斯尼亚诉南斯拉夫种族灭绝案》。国际法院通过自己审理的案件不断丰富了它的案例法，使其他国家得益于通过国际法院的案例来进一步认识自己国家面临类似的争端，这样更有利于争端方依据普遍的国际法原则和规则来解决它们之间的争端。国际法院的判例为谈判和协商提供了法律依据，是政治解决手段的重要补充。
五、争端解决机制的发展前景与启示
从签订1899年的《海牙和平公约》起，国际争端的解决程序就开始朝着规范的法律程序迈进。正规化和法制化应该是将来整个国际社会争端解决机制的发展趋势，争端解决会从没有法律约束力的政治解决手段向具有法律拘束力的法律解决手段渐进。[14]344这一点在上个世纪80年代末和90年代初随着冷战时期的政治障碍减少和全球化步伐的加快显得格外明显。在国际经济领域，人们对法律手段表现出的信心是前所未有的。不论是国家之间还是跨国公司之间的经济纠纷常常通过国际仲裁来解决。各种各样的国际法庭和仲裁庭会不断涌现，这一方面会造成国际法庭的泛滥，另一方面也反映出越来越多国家愿意将它们的争端交由法庭或仲裁庭解决。
索恩（Louis Sohn）教授早在上世纪60年代就提出用仲裁手段来解决非法律性争端。他认为虽然国际法并没有规定特定争端适用特定法律，但是争端方可以授权仲裁庭适用公允善良原则。[15]98他甚至建议成立一个常设仲裁庭，通过国家授予其管辖权专门解决非法律争端。《关于和平解决争端的欧洲公约》第19条就规定，“由于当事各方同意不预先采取和解，或者由于此项程序无结果，缔约各方应把在它们之间产生的非第一条所指的并且尚未获致和解的一切争端通过仲裁程序予以解决”。[16]720
《关于和平解决争端的欧洲公约》的有关规定以及索恩教授的建议可能就在预示如果仲裁能不断提高它的吸引力和增强它的普遍适用性，国家通过仲裁解决争端的做法就会越来越普遍。过去的一些案件，比如，Lanoux湖仲裁案（法国－西班牙，1957年），Gut Dam仲裁案（加拿大－美国，1965年）⑧，Ran of Kutch案（印度－巴基斯坦，1968年）⑨ 以及大陆架划界案都含有很重的政治色彩，但是都通过仲裁得到了解决⑩。仲裁常常被描述成一种比司法判决更灵活的解决程序，它的结果体现着一种双方的协调，所以更容易被当事方接受。
近些年，和解表现得很活跃，有时还与仲裁常常一起出现在双边和多边协议中。在2000年，在埃塞俄比亚与厄立特里亚的边界争端中，双方开始就试图用和解方法来解决，失败后改用仲裁方法解决(11)。以色列与埃及的塔巴边界争端的解决也很类似。《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》和《远距离跨界空气污染条约》的缔约国就尝试利用和解委员会来帮助它们遵守条约义务。欧洲安全与合作组织还设立了常设和解庭和仲裁庭。在世界贸易组织的争端解决机制中和解作为成员国可选手段之一。联合国海洋法公约也有类似的安排。
随着国际争端解决机制的发展，一些新的原则得到了适用，其中最重要的原则就是真诚善良原则，也就是说，争端方在试图解决争端过程中，务必要秉承真诚和善良的态度。真诚善良原则直接关系着诚实、公平和合理，在某一特定时期，它是由该时期国际社会对诚实、公平和合理形成的强行标准所决定的。如果争端方选择了谈判来解决争端，那国际法院或仲裁庭就会要求谈判方必须一秉诚意地谈判。突然终止谈判就被认为是一种违背真诚善良原则的行为。世贸组织争端解决谅解中就明确规定，如果成员国根据协议请求用协商方式解决争端，那被请求的成员国就应该在收到请求后10天内给予答复，并且应该真诚善意地进行协商。
如果一国通过协议商定以某种方式解决争端，那该国就有义务真诚善意地履行该协议。否则，就会构成违约。就如郑斌所言，任何争端解决机制的正常运作都依赖于参加者的真诚善意，就这一点可以说明真诚善良是争端解决的一般性原则。[17]
现在各种争端解决方法（谈判，协商，调查，仲裁和司法解决）更倾向于结合起来适用，以达到互相补充，特别是第三方解决方法很好地补充了直接谈判的不足。为了解决各种各样的争端，1982年《海洋法公约》就很有想象力地把谈判与其他第三方解决方法有机地结合起来加以适用。[18]170-193公约第十五部分（争端解决）和附件七规定，针对因公约的解释与适用产生的争端，当事方可以自由选择《联合国宪章》中规定的手段来解决。只要做到这一点，当事方就等同于履行了和平解决国际争端的义务。仲裁在公约中有三处出现：（1）争端方可以依据第280条至282条的规定同意或事先同意选择仲裁解决；（2）根据第287条第1段的规定，争端方可以通过声明选择符合附件七的仲裁方式；（3）只要争端不被包含在依据287条第3段所做的声明中，可能被认定当事方依据第286条和第287条第3段的规定已经接受了符合附件七的仲裁解决方式。
虽然1982年的《海洋法公约》把第三方解决手段排在谈判协商之后，但是第三方手段的强制性是其争端解决制度的核心。《公约》第74条和83条明确规定如果争端国在合理的时间内不能达成解决协议，它们就必须需选择公约第十五部分规定的争端解决方法。根据第十五部分的第298条（a）（1）的规定，如果排除了适用强制的司法判决或仲裁解决手段，在满足相关条件下，任何争端一方都可以将争端提交附件五第二节所规定的和解。这就是说，争端中的成员国有义务在合理的时间内通过谈判解决它们之间的争端，不然，他们就得采用第三方介入的和解方式解决争端。在公约中，和解手段是完全强制的，不允许保留。
争端解决的未来不仅受全球化和跨国机构不断发展的影响，而且受联合国频繁的斡旋、调解和仲裁活动的影响。在联合国中，解决国际争端的主要责任由联合国大会和安理会来承担。
依据《联合国宪章》第14条的规定，联合国大会可以针对各种情势建议和平调解的方式，不论情势的性质为何，只要该情势有可能损害国家间一般福利或友好关系。很明显，这样的规定对联合国大会所能建议的措施以及所涉及的争端性质都没有限制。《联合国宪章》第24条规定，维持世界和平与安全的责任主要在安理会。这样规定是为保证联合国能代表成员国迅速及时地采取措施。
近些年来，安理会作为第三方的实践也表明它在解决国际争端中的作用在加强。安理会在索马里、海地和伊拉克问题上采取的行动就体现了种倾向。从1990年5月以来，安理会的否决权就很少被使用，这就使安理会在处理世界和平与安全问题的优点得到一定的展现。
这些年的实践中，联合国秘书长在解决国际争端中也表现得积极主动，他以第三方的身份主动斡旋和协调各种国际关系。譬如，在彩虹勇士一号案中(12)，当事方就请求联合国秘书长充当调解人，并事先同意接受秘书长调查结果。甚至在解决萨尔瓦多问题时，联合国秘书长的朋友们都在帮助秘书长进行调解工作(13)。
应该指出区域性组织在解决国际争端中也适时地协调与联合国之间的关系以及成员国之间的关系。《联合国宪章》第52条就鼓励使用区域方法来帮助实现和平解决争端的总目标。《宪章》第52条规定并不排除使用区域手段解决区域性和平与安全问题。成员国在将争端提交到安理会之前应该尽量通过区域方法和平解决争端。在1992年－1995年索马里事件中，联合国就积极与区域性组织合作，其中包括非洲统一组织、阿拉伯联盟组织、伊斯兰大会组织和不结盟运动组织(14)。1991年政治解决柬埔寨冲突就体现了安理会与东南亚国家联盟之间的合作(15)。
近些年，一些地区尝试性地建立更为高级的争端解决机制。目前，有两个这样的区域性组织进行这样的尝试，一个是欧洲安全与合作组织（后面简称欧安组织），另一个是非洲统一组织的首脑大会。
在1991年瓦莱塔会议上，欧安组织通过了争端解决的原则和欧安组织和平解决争端的程序。瓦莱塔会上形成的原则一方面强调参加国依据国际法和平解决它们之间的争端，另一方面，同样也强调争端的预防和处理。如果它们无法就争端解决方法达成一致，根据欧安组织程序法规定，争端成员国必须将争端提交给第三方解决。
欧安组织整个机构中就含有争端解决机制。在涉及国家重大利益情况下，该机制仍然是建立在当事国同意的基础上。其中规定，争端一方可以因争端涉及国家领土完整、国防、领土主权和管辖权争议而主张不适用该争端解决机制。当然，当事方也可以同意该机制形成的意见或建议对它们有约束力。
在1992年斯德哥尔摩会议上，欧安组织开始邀请成员国签署欧安组织成员国间的和解及仲裁公约，并规定由欧安组织的和解委员会来补充瓦莱塔程序。只要争端双方同意或一方依据互惠原则宣布接受由和解委员会进行和解，该和解委员会就拥有对争端的管辖权。欧安组织也同意所谓直接和解方式解决争端。直接和解就是指由部长理事会或高级官员委员会直接指导争端方进行和解。和解可以根据欧安组织公约的规定进行，也可以由欧安组织的和解委员会承担进行。
非洲统一组织的首脑大会在其宣言中试图组建一个行政中心，行政中心由国家元首组成。和欧安组织的规定相比较，非洲统一组织首脑大会的宣言内容就显得很笼统。然而，非洲统一组织的首脑大会的目的是很明确的，就是试图建立一个有效的、综合的和多层面的争端解决机制，其中，第三方解决手段更加制度化和正规化。在这一点上，两个区域的做法有相似之处。
针对中国所面临的领土和边界争端，虽然无法设计出一种万能的争端解决机制，但是在新的国际环境，中国应该在争端解决机制上有自己新的线条构想，其中灵活地把谈判协商与其他争端解决手段有机的结合起来，形成一个综合型结构框架，不能仅仅局限于单一的谈判协商。对此，笔者提议，在新的争端解决机制中，解决框架应该包括三个阶段：两个政治阶段和一个司法或准司法阶段。
在第一个阶段，争端方先通过谈判协商来解决有关争端。这也是我国实践中的做法。如果谈判协商能够解决争端，那再好不过了。但是如果谈判协商不能解决争端，那就需要进入第二个阶段。在这个阶段，争端方需要做些安排，为争端解决进一步打基础。比如，争端方可以签订协议，同意适用国际法院或其他国际司法和仲裁机构形成的案例法。虽然争端方不可能也没有必要将它们所有的争端提交给国际法院或其他国际司法和仲裁机构，但是完全有可能而且有必要用过去的相关案例来重新认识相关争端。这种新认识是再次谈判的新起点。争端方也可以签订协议，同意搁置主权争议，共同开发争议地区。不管是什么样的安排，其主要目的为了增加争端方解决争端的政治意愿和信心。
第三个阶段可以成为司法或准司法阶段。具体来说，如果在前两个阶段仍然无法解决，争端方可以签订特别协议，同意将争端交由第三方来解决。当然，第三个阶段在实践中并不总是必须的，但是这个阶段在争端解决机制框架构想中是不能缺少的。在谈判中，如果争端某一方提议签订特别协议，明确规定如果争端在一定的期限内不能协商解决，双方需要将争端交由第三方解决，例如，国际法院，国际海洋法庭，或其他国际仲裁机构。这时，如果另一方断然拒绝这一建议，从而使争端解决搁置，那么拒绝方的国际形象会受到损害，它主张的合法性会受到国际社会的质疑。这种国际舆论压力是我们不能不考虑的。其实，在第三个阶段，当事方会更加清楚彼此的主张要求与法律依据。这样，再次给双方一个新的谈判起点。如果争端方认为没有必要让第三方解决的话，那它们很有可能通过妥协达成解决方案。另外，通过这些阶段，当事方是否愿意由第三方解决的信心也在不断变化，在信心增强的情况下，交由第三方解决也不失为可选之举。
在此框架的指导下，针对具体争端设计出的解决方案会更加灵活多样，从而摆脱以往单一谈判协商的僵化机制，为解决复杂的国际争端提供机制保障。
六、结束语
国际争端的解决在现实中是非常复杂的，它既需要实体规则又需要程序规则。在认识和解决争端过程中，可以依据国际法，特别是国际法院和国际仲裁庭的判例来做必要的法律分析，了解争端方的各自主张的法律依据，分析争端的历史和现实背景，努力通过平等协商来公平合理地解决争端。如果谈判协商不能解决争端，通过第三方来解决也是可以考虑的。不能僵硬地认为所谓的政治争端只能用谈判协商来解决。事实上，有些争端通过谈判协商得出的解决方案并不一定公平。国际争端解决机制作为程序规则的组成部分是整个国际法律规则体系的重要组成部分，是和平解决国际争端的重要保证。这一点在现在拥有大规模杀伤性武器的年代显现得更为重要。联合国的成立以及禁止使用武力和武力威胁原则的引入促使国际社会不断探索各种解决国际争端的和平方法和机制。冷战的结束给广泛的国际合作铺平了道路，政治、经济和法律的全球化得到极大加强，国家间的交往更加频繁，随之而来的各种各样的争端就越来越多。及时有效地解决这些争端意义重大。争端解决手段的法律化和程序化趋势是非常明显的。在这一方面，欧洲的步伐比其他各洲都要快。通过把法律解决手段与其它手段有机结合，仲裁和司法解决也表现出新的生机。以往那种以强调争端中政治因素来排除法律手段的做法看来与时代的趋势不相吻。程序化和制度化的法律手段在实践中应该得到重视和加强。中国作为大国在这方面应该有更大的作为。
收稿日期：2009-04-02
注释：
① Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.U.S.),ICJ Rep.1984,p.392,429,para 84.
② Nicaragua v.US(Jurisdiction and Admissibility),ICJ Rep.1984,pp.392-439; Nicaragua v.Honduras,ICJ Rep.1988,pp.69-91.
③ The Mavrommatis Palestine Concessions case(Judgment) PCIJ series A.No.2(1924),pp.62-63.
④ ICJ Rep.1978,p.3 and in particular Judge Nagendra Singh,p.48.
⑤ ICJ Rep.1974,pp.3-13.
⑥ 例如，Lac Lannoux ease(1957),the Gut Dam Claims(1965),the Argentine/Chile arbitration and the Pakistan/Indian arbitration (1968).
⑦ 60 British and Foreign State Papers,p.40.
⑧ 8 ILM(1969),p.118.
⑨ 50 ILR 1968,p.2.
⑩ United Kingdom v.France,1977,54 ILR,p.6.
(11) Eritrea,Ethiopia Recommit to Peace Agreement,16 Mealey's International Arbitration Reports 2001,p.16.
(12) 74 ILR 1987,p.241,256.
(13) Cited in the Report of the Secretary-General on an Agenda for Peace-Preventive Diplomacy,Peace-making and Peace-keeping,UN A/47/277;S/24111,17 June 1992,31 ILM 1992,p.953,970.
(14) See Report of the Secretary-General on the Situation in Somalia dated 19 January 1996 UN S/1996/42 and the resolutions on Somalia.
(15) 31 ILM 1992,p.174.