蔡瑞新 （四川大学 四川 成都 610000）
摘要：
预约合同国外早已规定了几百年，我国虽学术界有不停之讨论，但至12年最高法院颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》尚才有定论，在当今经济迅猛发展的时代，预约合同的重要性愈发显现，但最高法院的司法解释多是一笔带过，很多问题未有一锤定音的结论，法官的自由裁量空间过大，给诸多案件带来了极大的不确定性。
关键词：预约 合同 继续履行
前言
在楼市火热的前提下，商品房的认购合同我们不会太陌生，还有生活中常见的一些预订酒店、机票的合同等等都属于预约合同。预约合同愈发重要，问题愈发凸显，现实生活中一直缺少法律规制，直到2012年的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”才在法律上正式承认了预约合同地位。
一、一篇文章引发的讨论
讨论从一篇文章开始，笔者偶然间从中国法院网上看到了转载于《人民法院报》的这样一篇文章《预约合同不能被判决继续履行》[ http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1167484.shtml 中国法院网《预约合同不能被判决继续履行》来源：人民法院报 2013-12-25 09:59:15]看罢思绪辗转反侧，细细斟酌后笔者仍然难以认同该文作者之观点，于是笔者翻阅了一些论文，案例，试述关于预约继续履行之拙见。
1.文章梗概
2009年7月，孙某与某房地产公司签订房屋认购协议书，约定孙某认购该公司销售的楼房。根据合同约定，孙某向该公司支付了定金2万元和30%的购房款。后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。孙某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议。
2.基本理由
该文作者认为应当驳回诉讼请求，并进行了论证：
（1）判决继续履行于法无据。法律上没有明确条文规定预约合同可以继续履行。
（2）预约对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务。
（3）判决强制履行有违合同法意思自治的原则，但一方当事人违约导致本约不能订立，违约方应承担违约责任，但不适用继续履行。[ 同上。]
二、什么是预约合同
1．概念
据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[ Black＇s Law Dictionary，5th edition，West Publishing Co． ，1979，p． 1060．]将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。在国外预约合同早有规定，《法国民法典》第1589条规定:“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。”德国学者德根科尔布在 1887年在其《论预约》一文中，最早提出预约为独立合同的观点。[ 吴从周: 《论预约: 探寻德国法之发展并综合分析台湾最高法院相关判决》，《台大法学论丛》第 42卷特刊。]《奥地利普通民法典》第 936 条最早在法律上认可了预约合同。
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2.预约合同的成立条件
王利民教授在《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》一文中对预约和意向书进行了区分[ 《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》法商研究2014年第1期（总第159期）56-57页。]，我们借此以窥预约合同之成立条件。
（1）是否具有订立本约合同的意图。“只有当对未来合同的内容具有足够的确定，并且只要内容未变就会订立合同时”预约合同才具有效力。[ 陈进: 《意向书的法律效力探析》，《法学论坛》2013 年第 1 期。]（2）是否包含了订立本约合同的内容。预约所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还是必须缔约的义务?与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。[ 上海市第二中级人民法院( 2007) 沪二中民二( 民) 终字第 1125 号民事判决书。] （3）是否包含了在一定期限内订立合同的内容。（4）是否受意思表示拘束。（5）是否交付了定金。
综上，包含了双方有订立本约并有受拘束的意思、一定的履行期限，或可能支付了一定的定金，就可能成立了一个预约合同。
3.预约与本约的区别
预约合同以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款。[ 陈自强: 《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司 2002 年版，第 108 页。]一旦预约具备了完整的合同条件：意思表示一致、具有合法的“标的”、 合法的主体，这时预约就不在是预约，而是本约。如，当事人在合同中约定订立租赁合同，如果当事人已经就租赁的期限、租金等达成合意，则应当将其认定为本约合同。
三、笔者的反问
1.有法可依
回到上文讨论的案例，该文作者说于法无据不能判决继续履行，“民事问题，有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”这是大陆法系国家民法典中一项较普遍的规定。日常生活也千变万化无法与法条做到一一对应。即使根据体系解释来说，预约合同也属于合同的一种，可以参照合同的相关规定适用。而不是轻易的驳回诉讼请求，导致案不结，事不了。
2.本预分开
从前述案情来看孙某支付了定金，对方也收纳了定金。代表着对方愿意接受合同的约束，只要有完整的标的、价款、及期限等一些合同必备的条款，笔者认为应当是构成本约了，而不再是预约。
3.不违自治
（1）预约本就是为了订立本约而存在的，双方意思表示一致认同了订立本约的意思，且愿意受拘束，这才有了预约，甚至可以大胆一点认为，预约合同双方所指的标的或者说合同的目的就是订立本约，一方违反了预约合同，就直接的导致了合同目的根本得不到实现当然的要承担违约救济责任。因为双方签字盖章时，双方对自己的权利义务就做了处置。
（2）在整个合同法第七章违约责任中，并没有哪一条说，必须排除继续履行，相反的是合同法107条直接规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。补救措施中继续履行排在了最前面，可见继续履行是对当事人最好的宽慰，因为从磋商到缔约，可能费尽了千辛万苦，金钱的赔偿并不能抹掉准备的汗水。
参考文献：
【1】汤文平: 《德国预约制度研究》，《北方法学》2012 年第 1 期。
【2】奚晓明主编: 《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与使用》，人民法院出版社 2012 年版。
【3】陈自强: 《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司 2002 年版。
【4】陈进: 《意向书的法律效力探析》，《法学论坛》2013 年第 1 期。
【5】张坤华：《预约研究—以效力为中心》中国政法大学
【6】王培韧：《缔约过失责任研究》北京人民法院出版社。2004年版
【7】余立力：《信赖利益新论》武汉武汉大学出版社。
作者简介：蔡瑞新（1993.07-），男，安徽省淮北人，成都市双流区四川大学 法律硕士专业 硕士研究生
论文作者:蔡瑞新
论文发表刊物:《知识－力量》2017年10月上
论文发表时间:2018/1/16
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