风险刑法行为错位论，本文主要内容关键词为：刑法论文,风险论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2011)06-0066-10
一、从风险社会到风险刑法的“实质”
风险社会概念是风险社会理论的核心概念。社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)1986年在《风险社会》一书中首次使用“风险社会”概念来对后工业社会现实进行建构性描述。他认为风险社会是指“工业化所造成的副作用具有可控性，这的确是一个设计精妙的通过制度化的解决方法预防不可预见事情的反思程序，是一个设计巧妙的控制社会，它把针对现代化所造成的不安全因素而提出的控制要求扩展到未来社会”。①英国学者斯科特·拉什(Scott Lash)从风险文化角度解读风险社会的涵义，认为在当代社会，风险实际上并没有增加，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识到的风险增多和加剧了。②吉登斯在探究现代性基础上考察风险社会，认为风险社会是指由于全球化的发展和科学技术的进步，使当今社会面临着与传统社会不同的风险，它是现代性发展的结果。同时吉登斯也强调了风险社会的两重性，指出：“风险一方面将我们的注意力引向了我们所面对的各种风险——其中最大的风险是我们自己创造出来的——另一方面又使我们的注意力转向这些风险所伴生的各种机会”。③总之，在他们的笔下，一种新的社会——风险社会仿佛真的来到。
于是一些刑法学者提出面临新的社会性质刑法如何发挥自己的功能的问题，有的主张刑法应当全面出击以防范控制风险社会中的风险为己任来适应社会的需要。为此，他们首先仿效社会学家对风险社会的认识视野完成了对风险的定性，其将风险描述成为人与社会的一种普遍状态，风险成为个人与社会的不可分离的属性，对个人与社会具有绝对性，具有极大的不确定性与危险性。如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中就大言，“原始的风险因子就是人本身，基于人的天性和心理偏好，同样基于人的这些禀赋。即在这个社会系统以及它的子系统内，人作为高速旋转的齿轮，更倾向于去阻止这个社会系统以及它的子系统在没有摩擦的状态下进行良性运转。因此，人成为这个风险社会的不安因素。”④诸如乌氏这样的学者将风险描述成人的不可分离的属性其用意是显而易见的，即制造一个人的困境：个人自身的属性(风险)可能摧毁人自身，个人自身存在内在矛盾性。而对风险普遍地绝对地存在于社会的假设的论证则更是看上去十分自然的事情，他们把风险描述成一个看不见摸不着无法计算又足以摧毁整个人类的“巨大魔鬼”，像幽灵一样弥漫在人类社会之中随时都可能对人类发起攻击，更甚的是，他们将这个魔鬼与科技理性、社会文化与社会现代化“捆绑”在一起，这样这个魔鬼似乎就无孔不入又无处不在了。如贝克在描述风险时所言：“……这可以从风险也是一种‘不由自主的负流通’这一事实看出来。没有人愿意接受或同意它，但它却无处不在。全球风险社会的一种特性就是危险出现变形，它很难被描述或监视。”⑤这一被贝克自诩的“巧妙设计”其动机何在？只要我们看看他们的目标与实现目标的手段就再明白不过了，在他们看来，既然人与社会由于风险导致了自身内在的矛盾性，人与社会同时陷入困境，在风险面前，人与社会丧失了自我调节与自我处理的能力，风险远比人与社会强大，在个人、社会、风险三者当中风险是压倒性的，人与社会应该给风险让路，风险成为最强大的势力，即意味着：当个人与风险相遇时，个人应该出让个人权利而不能再坚持自己，当社会与风险相遇时，社会应该改变社会权利的边界而不能坚持自己，当国家——民族与风险相遇时，国家——民族应该改变国家权力与主权边界而不能坚持自己，风险概念消解了个人社会权利与国家权力的边界并大肆侵入了它们的内部，风险成为唯一的“君王”，它对包括人在内的任何生命与事物都具有“支配”的权力，这实际就是他的“巧妙设计”的背后动机。无怪乎贝克在描述风险的概念时，大言不惭地说，“表征风险社会的‘定义关系’，类似于卡尔·马克思所说的表征资本主义社会的‘生产关系’。这两者所关注的都是支配关系(relations of domination)。”⑥他又说：“在风险社会，‘定义关系’被认为与马克思的‘生产关系’相类似。风险社会的定义关系包括在一个特定的文化范围内建构特定的规则、制度和风险的认定与评估能力。它们在风险政治学中，是法律的、认识论的和文化的动力基质。”⑦可以较清楚地看见，风险表示一种社会支配关系，之所以对风险社会的风险如此定性，就是要确立风险关系在社会关系中的统治地位，包括法律关系，以他们的眼光要用风险关系来“重估一切价值”，过去的一切道德学体系将被推翻。正是在这一判断假设的基础上，包括刑法在内的国家上层建筑被要求转向，以服务于风险社会的风险关系的支配地位，于是风险刑法理论提了出来，建立在传统社会关系上的传统刑法理论遭到全面地抛弃，因此，离开风险关系的支配地位的目的就无法发现和解释风险刑法理论的各种现象，风险关系为支配性的社会关系的假设是风险刑法理论各种“异常”现象的渊薮。
在以维护风险关系为支配关系的风险刑法理论对传统刑法理论的颠覆是疯狂的。具体表现及其实质在以下几方面：第一，用风险取代实害，“危险犯”成为主要的犯罪类型。不仅在原有的危险犯领域，而且在实害犯领域，风险概念成为犯罪行为是否成立的核心标准，即使对于实害犯而言，重要的不是造成了实际的危害后果，重要的是对发生这种危害结果的危险进行提前防范。如德国法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔明确提出：“强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。但是，他又会造成极大的不安，这种不安不仅是对他自己，更多的是对他人乃至社会的整体。如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应，显然已为时过晚。对他处以严重的处罚，益处又有多大呢？按照以前的刑法理论，刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应，然后对犯罪分子处以重刑”，⑧而按照“风险刑法”理论，“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。⑨第二，刑法中的因果关系被抛弃。传统刑法通过相当性、客观归责或中断性的判断限制条件因果关系的成立范围建立了传统因果关系学说，而这一学说被风险刑法的主观风险学说所取代，认为“危害行为”是否产生了危险发生的可能性依赖于风险是否被感知，正如贝克所言，“危险的传递与运动经常是潜在的、内在的，也就是说，对于我们的日常知觉来说，它是无影无踪的。这种社会无形性意味着，与其他的诸多政治问题不同，风险只有被清楚地意识到，才可以说它们构成了实在的威胁，而且这包括文化价值和符号以及科学论证。”⑩也就是说，一种行为是否存在危险可能性是通过意识评估出来的，而不依赖于行为与危险状态之间是否存在的客观联系。然而对于这一点一些学者对之并不十分清醒，提出风险刑法理论应用了疫学因果关系，用盖然性说明条件关系的成立，(11)实质上，这不过是风险刑法理论使的障眼法而已，由于盖然性本身具有高度的不确定性，这种不确定性就为意识的主观评估留下了足够的空间，对危险进行主观评估才是其抛弃传统刑法理论中的因果关系的真正原因。第三，风险刑法对传统法益进行抛弃。关于这一点从乌尔斯·金德霍伊泽尔在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中的论述就可以清晰地知道，他说：“安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁，而是期望能够避免社会混乱，也就是抛弃了对个体法益的保护，要么保护这种状态，要么就根本不存在本质意义上的法益。例如，水的清洁取决于污染是否对人的身体健康或水的供应产生影响。在具体的个案当中，犯罪人通过具体的犯罪行动给利益人造成损害，这种损害在实践当中往往是没法证明的。”(12)可见乌氏明确主张刑法应抛弃个人法益，应以安全为首要目标，而在风险刑法的视野下安全首要目标即意味着风险普遍化与风险控制至上，这与传统刑法保护具体法益的观念根本相悖。换句话说，传统刑法法益以具体法益为内容，保护法益就要保护具体法益，风险刑法正是对刑法保护具体法益的立场的否定使法益保护失去支撑点，法益观念变成了没有具体含义的抽象观念，其目的就是为了让风险关系取代法益侵害关系成为违法性的评估标准。第四，风险刑法根本改变了传统刑法的主观构造与性质。客观构成要件与法益是主观故意与过失的认识对象，前者对后者具有规制作用，前者的改变会对后者的构造发生影响：一是风险刑法对法益的抛弃，使其主观上不需要对法益侵害有认识；二是风险刑法对危害结果、刑法中的因果关系的抛弃导致客观要件的要素发生根本改变，由这些要素构造的行为类型的构造也随之发生根本变化，进而行为类型的性质也发生根本变化。因此，风险刑法主观上不仅不需要对危害行为与因果关系有认识，而且即便是需要对行为类型的客观要件有认识，但也只不过是对结构与性质已经发生改变的行为类型的认识。可见，风险刑法在主观上不仅放弃了结果本位，而且是向已经置换了原初涵义的行为类型本位转变，比向行为本位转变还向前迈了一步。实质上，风险刑法通过对客观结构的转换而达到对主观结构的转换，即是通过被改造的客观构成要件的类型来解决主观归责问题，即主观归责问题简单转变成对前者的主观认识问题。所以，有学者概括地说，风险刑法主观上是从结果本位向行为本位转变，(13)这一说法并没有准确把握风险刑法主观上真正的构造与性质，风险刑法主观构造与性质的要害在于：被改造的客观要件表示的行为类型本身具有完整的归责的功能，即行为人对客观要件存在主观认识就可以主观归责。之所以风险刑法在主观内容与主观归责问题上作如此简化处理，实际是为了保证法律拟制的行为类型完整的归责功能，这一功能意味着可非难性被义务规范违反性取代作为罪责的基础，实质就是主观上保证通过行为类型化表示的风险关系在刑法中居于支配地位。第五，风险刑法中的行为的性质发生根本变化。风险行为是风险刑法最核心内容，理解风险行为必须明白风险行为是法律拟制的，至于行为人实施行为是否真的存在风险是无须证明的，哪怕这一具体行为根本不可能产生风险，也被认为实施的是风险行为，因为是否存在风险是法律拟制的结果，只要法律拟制将某种类型化的行为规定为风险行为予以刑法调整，符合构成要件的行为都被认为是风险行为，所以从这点看，风险刑法所关心的与维护的是法律拟制的行为类型与风险行为的等值性质，它禁止的是一切可以满足这种行为类型的行为。所以对风险刑法中的行为，法律拟制即刑法规范规定的行为类型是关键，法律拟制这一方法指向的对象是刑事法律规范，造成的结果是设置了刑事法律义务，违反刑事法律义务规范导致犯罪是法律拟制的实质内容。同时，通过对实害、因果关系、法益的抛弃它改变了行为的客观要素，通过对指向危害结果的意志因素的放弃与对认识对象的改变它改变行为的主观要素与结构，这样传统刑法中的行为的内部要素与结构发生了巨大的改变，以抽象危险犯为例，风险刑法中的行为内部只剩下法律拟制的行为类型与抽象风险两个要素，而法律拟制的行为类型本身就表明了抽象风险存在，所以实际上只有一个要素，即法律拟制的行为类型，这一法律拟制的行为类型实质就是刑事法律义务规范，所以风险刑法中的行为内部的核心要素是刑事义务规范，即是说，风险刑法中的行为不法主要是违法性问题，即违反整体法秩序，而不是构成要件符合性的问题，或者说其行为不法的构造思路是从违法性开始的，而不是从构成要件符合性开始的。同时正是风险刑法中的行为内部结构发生如此巨大的变化，所以，可非难性作为罪责基础成为不可能，而是以义务规范违反作为罪责的基础，实质上就是以风险关系作为罪责的基础，可非难性转变为预防必要性、报应论转变成一般积极预防论，刑事政策的实质因素(风险关系)全面取代了刑事法律内部的结构标准体系。
二、刑法行为结构原理的提出与论证
“无行为则无犯罪”，行为是刑法的核心概念，犯罪是一种行为，行为是“对刑法所有现象的最高统一体”，这是刑法的基本原理。日本学者大冢仁认为：“处于犯罪概念基底的首先是行为。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论。古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念的重要意义，在今日的刑法学上，无疑也必须以行为概念为核心来确立犯罪概念。”(14)德国学者耶塞克认为，“……刑法规定的对象是行为人的具体行为，而不是行为人的寄生的或反社会的生活方式。由此可以得出结论：犯罪论是以行为而不是以行为人个性为基础的。”(15)可见，行为是犯罪概念的基础，对犯罪论具有最基本的本体性意义。
那刑法中的行为究竟是什么呢？刑法行为史大致有两种基本的立场：一种是从存在论的角度，着重强调行为中的物质因素与精神因素对刑法行为性质的决定作用，如李斯特、威尔兹尔、尼斯尔、团藤重光等就是从存在论出发认识刑法行为的，如目的行为论在看到因果行为论中因果性对人性成分的忽视而提出行为人的行为目的是引导因果事件的操纵因素，刑法行为论在存在论上将物理因素与精神因素统一起来。另一种是从价值论的角度，着重强调行为中的规范因素与评价因素对刑法行为的决定作用。施特密、小野博士、洛克辛等就是从价值论出发认识行为的，正如施密特所言：“所谓行为是指向社会性外界的有意活动，严密地说：由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”(16)洛克辛教授认为：“对一个行为的定义，不是通过那种根据经验可以找到的东西(除非因果关系，有意志的举止或目的性)来决定的，而是通过价值评价的同一性认识来决定的。”(17)小野博士也认为：“在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为，这种行为也是伦理性质的行为。刑法学也不能不把这一点作为构成要件中的核心要素来提出问题。”(18)社会行为论与规范行为论看到存在行为论难以为刑法行为中的物理因素与精神因素设置一个统一的模式，即难以将目的性与期待的目的性在存在论层面统一起来，毕竟期待的目的性通过期待的因素又增加了一个规范的判断，于是只好采取综合的方法去寻找目的性与期待目的性的上位概念，其结果只有在规范的领域将他们统一起来，在这样一个基本的思路下，社会行为论与规范行为论产生。实际上，刑法行为中既存在物理因素与精神因素，也存在规范要素与评价要素，是存在论与价值论的结合，是科学主义与人文主义的结合，只是出于对刑法行为性质解释的需要，会着重强调其中某一因素或要素的特殊意义而已。刑法中的行为至少存在两层意思：一是行为是行为人实施的“裸行为”，即一种事实行为，刑法行为的着眼点依身体性、意思性、目的性、人格性；二是刑法行为是对“裸行为”价值评价的结果，是伦理规范或法规范意义上的行为，刑法行为的着眼点依社会重要性。
至此，笔者提出刑法中的行为内部存在这样一个结构，将犯罪现象微观为一个刑法中的行为，结构是刑法行为的本质，在这一个行为中存在三个基本的体系：物质体系、精神体系及其由二者相互作用产生的价值体系，物质体系与精神体系属事实体系构成第一性层次，价值体系属规范体系构成第二性层次，事实第一性层次派生规范第二性层次，规范第二性层次却不能生成事实第一性层次，这就是刑法行为的最基本结构。这一原理在近现代刑法的犯罪论中表现如是：危害结果、危害行为及其二者之间的因果关系为主要表征构成刑法行为的物质结构体系，行为人的认识因素与意志因素的内容与能力等为表征构成刑法行为的精神结构体系，违法性、规范的构成要件、期待的因素等为表征构成刑法行为的价值结构体系，这三者不仅自身表现为一种结构，而且三者之间也存在事实与价值的第一性与第二性的结构关系。至于对刑法中的行为的内部结构状况，笔者将从以下角度予以进一步的论证：
(一)法哲学的论证
从社会学的角度看，社会行为一般指由一种社会的刺激引起的人的行为，或者一个人的行为的结果引起另外一个人的结果。德国社会学家韦伯给社会行为下了一个定义：社会行为是这样一种行为，它按行为者所考虑的动机与他人的行动发生关系，并在此关系过程中确定其发展方向。按新行为主义心理学的看法，任何行为都要经过刺激(S)，然后经过中间变量(O)，即心理操作过程，主要包括需要、动机和认识等，最后才对行为目标做出反应(R)。美国著名社会学家柏森斯认为，社会行为的结构包括以下几个要素：行为者、目的、手段、环境条件。英国著名社会学家吉登斯在结构化理论中认为，行为与结构之间具有结构二重性的特点，即结构既作为自身反复不断地组织起来的行为的中介，又是这种行为的结果；社会系统的结构性特征并不外在于行为，而是反复不断地卷入行为的生产与再生产之中。(19)实际上，它们都大致地认为行为存在三个不同系统：手段、环境与行为结果基本上表示了行为中的物质体系、认识与心理动机大致表示了精神体系、主体的目的与需要大致表示了行为中的价值体系，并将社会行为理解为由各要素组成的一种结构。
从价值论看，我国学者王智认为，在事物对人的关系中，事物存在三种性质：一是事物对人的生理属性；二是事物对人的感觉系统的关系属性，即事物能够引起人的感觉或能使其变化的属性与能力；三是事物对人的需要系统的属性，事物能够改变人的需要的能力。价值是事物的第三性质，第三性质是事物对人的需要或情感的属性，因而是否同人的需要与情感相关是区别它们的关键，其中第一性质与第二性质归为事实，第三性质归为价值。并且强调客观不能与事实画等号，主观不能与价值画等号，事物的第二性质是事物与感觉的关系属性，虽然有主观感觉参与，但整体上是属于事实的东西。(20)在笔者看来，以关系属性论的角度，事物的第一性质表示事物与人之间存在一种物质性关系，事物的第二性质表示了事物与人之间存在一种精神意识性的关系，事物的第三性质表示了事物与价值之间出于主体的需要存在一种价值关系，这三者实际上集中概括了主体与客体的关系形式，而作为犯罪来评价的人的行为也正好是一种主客体关系，因此以主客体关系为视角，刑法中的行为同样存在三种不同性质的关系形式，即第一性质的物质性关系、第二性质的精神关系、第三性质的价值关系，实质是事实与价值的关系，并且其中第一性质与第二性质归为事实，第三性质归为价值。
实践论是一种更为有力的证明，它将行为解释为一种实践基础上的主客体关系，实践论认为，主客体关系是以实践关系为基础的价值关系，主客体之间存在一种双向作用结构。马克思说，“在人的实践活动之前或之外，并不存在什么先定的抽象关系，人并不处在某一种关系中，而是积极地活动，通过活动来确定这种关系。”(21)指出主客体关系本质是一种实践关系，即事实关系。马克思又说：“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的。”(22)指明了基于实践的主客体关系具有目的性，“为我”标志是主客体关系成立标志，主客体关系即亦是一种价值关系。(23)实际上，主客体之间存在双向作用，客体与主体存在相互制约互动的关系，事实关系与价值关系就是在主客体的双向互动中产生发展的。黑格尔说：“主体在其自在自为的规定的存在中所具有的对自身的确信，就是对自己的现实性和世界的非现实性的确信。”(24)我国学者李德顺认为：“主体客体化与客体主体化是主客体相互作用的内容，主体客体化就是客体以其自在规定性影响、限制、制约和改变主体，客体在主体身上映现自己、实现自己。客体主体化是主体作用与客体的内容与效果，即主体依据自己的主体尺度，从物质和观念上去接触、影响、改造客体，在客体身上显现和直观自己的本质力量，从而实现自己的发展。”(25)由此，他认为，主体客体之间的作用存在一种双向结构，主客体之间是相互作用的关系。(26)因此，以实践论来理解刑法中的行为论可以看到是事实关系与价值关系、存在论与价值论的动态的双向的结合，事实属性与价值属性不可分割地统一于人的行为之中。
从行为与价值规范的生成关系来看，行为是价值规范的基础与来源，因此刑法中的行为不仅是一种价值规范，也是一种事实性行为。从行为模式与制度的形成关系来看，个体行为中包含了价值与规范的“基因”，个体在不断地作用和改变周围的世界之中创造价值因素，规范制度不过是对个体行为中包含的这些“价值基因”的提炼，因此，刑法行为中的价值因素是从个体行为中提炼出来的，它离不开个体行为的实践活动，只有从存在论的基础上理解刑法行为的价值论才能够找到价值因素的根基。沃特斯(Malcolm Waters)认为，“社会世界的各项制度(institution)不是被直接给定的，而是人类的成就。”(27)哈耶克则指出了行为——价值规范(制度)的生产机制，他说：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的秩序的生成，是极其复杂但却又条理井然的。然而，这既不是什么设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所作所为会有此结果的人的各自行动。”(28)他又说：“所谓社会秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预期所指导的，这亦即是说，人们不仅可以有效地使用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里获得合作。”(29)这就是说规范制度是通过个人行为的作用自生自发型地形成的，在个人行为之间已经存在行为模式，这种行为模式就是一定价值规范，制度就是对这种行为模式包含的价值规范的确认，个人事实性行为之中不可避免地包含了规范价值因素的基因，将行为的事实因素与价值因素分离不符合刑法行为制度规范的生产机制规律。
(二)刑法行为学说史的论证
从刑法史关于行为论的发展过程可以合乎逻辑地推出行为内部结构，即从各个行为论学说的正面指引与“空缺阴影”可以拼凑出行为的内部结构。
自然行为论以自然科学特别是物理学的方法，将行为视为物理意义上的自然举动，将行为中的精神因素仅仅理解为由物质作用下自然产生的消极的心理刺激，如李斯特所言，“所谓行为是对外界的有意的举动，更正确地说，是有意的举动使外界变更(作为结果)。”(30)可见，自然行为论将行为描述成由人的身体活动(类似机械活动)、物质性危害结果及物质性因果关系为表征的物理系统，其旨在通过这些表征刻画行为中存在深刻的物质结构，这是自然行为论给我们留下关于行为的正面线索。社会行为论看到自然行为论价值无涉的缺点，于是将刑法中的行为理解为与价值相关的行为，是具有社会意义的行为，正如施密特所言：“所谓行为是指向社会性外界的有意活动，严密地说，由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”(31)显然，社会行为论的创新之处就是指出刑法行为的价值属性，可以说，正是因为物质体系并不能单独产生价值体系，所以在自然行为论描述了行为中的物质体系之后，社会行为论为弥补其缺陷而指出了行为之中存在价值体系，至此，在理论上我们已经基本看到在刑法中的行为存在两个体系：物质体系与价值体系。目的行为论看到自然行为论与社会行为论将行为中的意思理解成消极的心理刺激而忽视意识的能动性的弊端，于是批评自然行为论与社会行为论是盲目的因果性的因果行为论，从存在论的角度，认为行为具有现实的目的性，威尔兹尔就认为，刑法学上的行为是“由目的订立的意思所支配的实在意义的统一体”。(32)实际上，目的行为论主要是将自然行为论与社会行为论中的存在于行为中的消极被动的意识替换成积极能动的意识，这使原来在自然行为论与社会行为论中认为隶属于物质体系的意识基本独立出来，这样，目的行为论就明确表明了在刑法中的行为内部存在一个具有独立性目的因素，实际上目的因素不过是意思的表征而已，这不过是告诉我们在行为内部存在一个具有独立性的意思体系，即精神体系。人格行为论对目的行为论作了发展，从存在论出发，认为刑法中的行为是行为人人格的发现，它的倡导者日本刑法学家团藤重光提出：“刑法上所考虑的行为必须是行为人的主体的现实化……简而言之，当人的身体动静在其背后与其主体的人格态度相结合、可以看成是其人格的主体现实化时——而且只限这种情形——就把它解释为行为。”(33)人格行为论是一种事实的行为论，对此日本学者大冢仁有明确的认识，人格行为论是一种存在论的行为论，它所强调的是作为事实性的人格行为。在这一点上与重视价值的社会行为论是有根本区别的，而它与目的行为论、自然行为论一样将行为理解为事实性行为，只不过它还是一种主体行为论，行为人的主体性是犯罪行为成立的前提条件。实际上，人格行为论强调人格因素在行为中的内在作用，不过是说明刑法行为之中的精神因素的复杂性、长期性与独立性罢了，不过是强调行为之中的精神体系仅仅通过目的这样意思因素不足以表达精神体系在行为之中的地位罢了，也就是说，它不过是在加强的动机支配下换了一个表达行为中的精神体系的角度而已，因此人格行为论比目的行为论更明确地表达了在刑法中的行为结构之中存在一个强大的必须予以重视的精神体系。至此，从近现代大陆法系刑法行为论发展史来看，我们基本可以归纳出刑法中的行为存在三个基本体系，即自然物理的物质体系、意思主体性的精神体系及社会意义的价值体系。
那么三者之间的结构关系如何？我们分析以下四种行为论的结构就可以得知。我简要地将各种行为论中主张的行为表示为具有结构性的描述：1.自然行为论：物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)——属事实行为论；2.社会行为论：物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系——属规范行为论；3.目的行为论：物质体系+能动的意识(独立性的精神体系)——属事实行为论；4.人格行为论：物质体系+主体性(独立性的精神体系)——属事实行为论。可以清楚地看到，其一，在1.物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)——属事实行为论中，由于消极的意识是隶属于物质体系，不具有独立性与能动性，所以物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)=(近似等于)物质体系。由此推出物质体系属事实层面的东西。其二，1、3、4不过是物质体系+精神体系——属事实行为论由低级向高级发展的三种形式而已，即1、3、4固化了物质体系+精神体系——属事实行为论这种思想，也就是说，精神体系根本上不是能够改变事实属性的东西，行为中的物质体系与精神体系属于事实层面的东西。其三，我们看到在2.社会行为论：物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系——属规范行为论中，与1、3、4相比较，物质体系+精神体系基本相同，但增加了价值体系，结论也随之由事实行为论变成规范行为论，又物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)是事实层面的东西，可以得出价值体系不是事实层面的东西，如果价值体系是事实层面的东西则2.的结论部分应也是事实行为论，而2.的结论实际上是规范行为论，所以价值体系不是事实层面的东西。其四，基于以上的分析，在2.中是因为价值体系导致了结论部分的改变，所以推出价值体系是规范行为论结论成立的根本原因，又因为物质体系没有规范的性质，规范的性质只能从价值体系中产生，所以价值体系具有规范的属性，属于规范层面的东西。其五，总结其一、二、三和四得出：讨论的行为中存在两个不同的层次，一个是由物质体系与精神体系组成的事实层次，一个是由价值体系代表的规范层次，这是两个不同性质的层次。其六，再看2.物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)+价值体系——属规范行为论的结构含义，物质体系+消极的意识(隶属性的精神体系)属于事实层面的东西，2.可以大致转变成：事实层面+价值体系——属规范行为论，又根据其五已知事实层面与规范层面是两个不同性质的层面，根据其四已知价值体系属于规范层面的东西，因此可以得出：事实层面是规范层面的前提与基础，没有事实层面不可能有规范层面。
基本结论：刑法行为中的物质体系与精神体系共同构成刑法行为的事实层面，刑法行为中的价值体系构成刑法行为的规范层面，刑法行为中的事实层面是第一性，刑法行为中的规范层面是第二性，前者是后者的前提与基础，前者决定后者，后者是前者具有的价值规范意义。
三、风险刑法中行为结构错位分析
刑法行为包含自然因素、意思因素、主体因素与社会意义因素四个相互联系的因素，前三者是从存在论的角度，认为行为存在可以观察的身体动静、心理学上的现实意识及行为主体性的东西，且心理学上的现实意识及行为主体性的东西构成行为的主要精神因素；而社会意义因素从规范论的角度来说明整个行为的社会重要性(价值)。而由刑法行为的结构状况表明，行为中的三个事实因素是第一性层面的东西，即基础前提层面的东西，行为中的规范因素是第二性层面的东西，是依赖于事实因素的东西，行为中的三个事实因素对行为中的规范因素具有支配地位(前文已反复论证过)。这一结论告诉我们应按事实——规范的路线与位置关系去构造刑法中的行为，将事实与规范紧密结合构建刑法行为制度，而不能按其他的范式如规范——事实的路线与位置关系去构造刑法中的行为，否则不管其动机与机能如何都犯了本末倒置的错误，都违背了刑法的行为结构原理。然而，风险刑法却频频犯这样的错误，以抽象危险犯为例，它以这个社会存在普遍的绝对的风险与积极防范抽象危险为由，从维护法秩序出发，认为一个行为之所以被认为是犯罪行为的根据是因为行为违背了规范，违背规范的性质是行为的首要性质，至于行为之中的事实因素并不对是否构成犯罪行为具有决定意义，这样行为中是否有实害，是否有确定性的危害行为，是否有物质性的因果关系都不具有决定意义，行为中意思因素具有什么样实质的意识与主体性具有什么样的认识能力与意志可能性也不具有决定意义，它们被规范因素分解得支离破碎而流于形式化，即规范为了满足确证自己的需要，按“规范——事实”的行为构造路线对行为中的精神事实限制范围，使精神事实的意义破碎化与形式化，这样，建立在以物理事实与精神事实为基点的刑法行为结构就根本改变了，这显然是一种本末倒置的错误。具体而言，它通过减少或改变行为的客观构成要件使认识的对象发生改变，不法行为类型成为认识活动唯一的依附体，客观构成要件对主观认识的对象规制作用随之大大丧失；它将对法律拟制的不法行为类型的认识等值于主观罪过，实质上取消了意志因素在主观罪过之中的作用，同时，这一认识仅限于满足于法律拟制的行为类型的要件，这脱离具体行为事实本身具有的实质的社会意义来考察的方式使仅有的认识因素并不具有实质的社会意义而成为确认规范的工具；这不仅破坏了某一行为下行为人的精神状态的整体性与实质意义，而且通过对之的破坏来否定行为人长期的精神作用形成的稳定的主体性的东西；这种完全听命于规范因素的简单粗暴的处理方式使行为中的精神结构及其精神因素自身具有的平衡调节作用丧失殆尽。
在风险刑法行为“结构”设计中，规范因素在破坏行为结构中的精神因素的同时，它对行为结构中物质因素进行了更严重的破坏，以抽象危险犯为例，它任意抛弃实害，切断了行为中事实要素中的因果关系，把攻击目标指向了危害行为的确定性，其目的就是要摧毁行为结构中由实害、危害行为、因果关系表征的物质结构及由这种物质结构产生的力量，从根本上讲，摧毁行为的内在物质结构才是它真正的目的，而实害、危害行为、因果关系不过是行为中物质结构的表征而已，也可以反过来讲，抛弃实害、切断了行为中事实要素中的因果关系、否定危害行为的确定性而破坏行为中物质结构的本身表明就是要确立规范因素在行为结构中第一性决定性的地位。由于法益与实害在很多情形具有天然的亲近性，危害结果本身就是法益受到侵害最明显的证据，同样危害行为作为一种恶能给他人权益带来实在的危害的特征也与法益紧密联系起来，法益不过是说明危害结果与危害行为具有的社会意义罢了，实际上，法益与危害结果、危害行为及其因果关系为表征的刑法行为的物质结构具有一脉相承的关系，法益的观念不过是危害结果、危害行为及其因果关系为表征的刑法行为的物质结构在刑法行为的价值结构中的必然延伸，因此要摧毁刑法中的危害结果、危害行为及其因果关系为表征的刑法行为的物质结构，就必须清除它在刑法行为价值结构中的顽强影响——法益，这样，风险刑法理论在对行为的物质结构进行破坏之时，抛弃法益就是迫不及待的事情了。所以，从根本上说，风险刑法理论作为一种最极端的规范行为论是对(危害行为+危害结果+因果关系——指向法益)这一刑法行为的物质结构的破坏与抛弃，而不是局限在某一物质结构的表征。
实际上，刑法的行为结构原理主张一种结构行为论，这是一种以结构为基本思想的综合行为论，认为由行为内部的各因素、各因素之间的关系形成了一种决定行为性质的结构，这一结构不仅是形式的而且是实质的，刑法行为的结构最基本的就是由行为事实因素、行为规范因素及二者之间形成的基本关系产生的结构，这一结构表现了刑法行为通过事实因素与规范因素的同化作用与制衡作用产生的整体性，并通过结构将各因素与结构形式所涵摄的意义予以限制并达到同化，它看到了结构是刑法行为的本质，具有解决事实因素与规范因素异质性矛盾的功能，根本地避免了刑法行为学说史上将事实因素与规范因素分离来对刑法行为进行“原子式”属性定义，它不是只执一端，而是通过结构形式将行为内部的各个因素集合为一个整体，结构行为论主张行为自身的整体性、同化作用、自我调整能力及行为自身存在的转换法则，这避免了某一因素中心主义带来的弊端与因素属性思维的局限性，因此它是反对单一的规范行为论或单一的存在论的，尤其反对风险刑法这种几乎完全丧失对规范因素的制约作用的极端规范行为论。
而从刑法的行为原理来看，风险刑法理论存在一个无法逾越的障碍。如前文所述，刑法行为结构中的事实层面是第一性层面，决定第二性的规范层面，刑法的行为结构的构造应该按事实——规范的路线与位置关系来构造，即以事实层面为起点与基础来设计，而规范层面作为事实层面的派生物无法脱离对事实层面的依赖而独自以自己为基点设计的，规范层面永远不可能是“初始者”，它在行为结构中不具有原初意义，因此，按照“规范——事实”的路线与位置关系来设计的风险刑法理论根本违背了刑法行为结构原理，它造成了刑法行为结构的错位，即将行为中属于第二性的规范层面当作第一性的基础层面，而将行为中属于第一性的事实层面当做第二性的被决定的层面，行为结构设计的内部出现了主次完全颠倒式的错位。这一主次完全颠倒式的行为结构错位是风险刑法理论的根本性质，也是它的根本缺陷，正是这一根本缺陷，风险刑法理论无法实现自足，出现了诸多严重问题。就行为论而言，它无法再造一个完整的确定的自足的刑法行为的物质结构，它通过对实害与因果关系的抛弃、对危害行为确定性的攻击、对法益的清除而根本地摧毁了行为结构中的物质结构的表征体系，这似乎为它重新造一个行为结构中的物质结构的表征体系提供了可能，但是这是不可能实现的，因为它的前一个摧毁破坏是建立在根本违背行为结构原理的基础上进行的，违背了行为的事实层面第一性的基础原则这本身意味着它已经把行为的物质结构抛弃了，而不仅仅是抛弃这一结构的表征，所以它不可能再建一个符合刑法行为结构原理的行为的物质结构。事实也证明如此，以抽象危险犯为例，在抽去实害、因果关系、危害性行为的确定性与物质性法益相互参照形成的行为物质结构的界限之后，抽象危险行为失去了行为的边界，仅仅剩下“危害行为”与抽象危险，但危险究竟在哪里？在何种情形下被称为存在抽象危险？这些都是不确定的，抽象风险高度的不确定性无法为“危害行为”提供确定的参照点，“危害行为”与抽象风险之间无法建立一种联系稳定的结构，更甚的是，抽象危险行为仅仅剩下的堡垒“危害行为”由于失去实害、因果关系与法益施与的联系限制，它自身的物质性与确定性也大大减损，对究竟什么是抽象危险犯的危害行为在行为的物质结构中根本无法确定，为规范对它任意评价大开方便之门，法的确定性受到极大影响，这为侵犯人权与破坏刑事法治埋下了祸根。
四、余论
风险刑法的错误要害是将风险关系错误定位为支配社会关系，行为错位不过是风险刑法诸多错位之一，实际上，风险刑法理论是由一系列的前后相连错位构成的错位链条体系，由于行为内部结构存在错位，在行为的外部也不可避免地发生不法行为——责任的错位，进而延伸到责任——刑罚的错位，再进而引起刑法规范——刑事政策的错位，再进而延伸到刑法的目标——刑法的社会基础的错位，而风险刑法行为内部结构错位是这一系列错位链条的首端与肇始。但是只要牢牢抓住刑法行为结构原理，就可以一眼识破风险刑法这样反法治的理论。最后，我借用邓正来先生对风险社会理论将可能会引起中国社会发展断裂的警告来提醒那些主张以风险刑法理论来作为中国刑法发展的出路的学者，邓正来教授在《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》一文中专门指出，“当下的世界结构实际上对中国的发展构成了一种“双重强制”，因为它在自然时间向度上为中国的发展引入了两个外部性的“未来”。一方面，这种世界结构经由经验制度及其地方性知识层面的全球性示范而对中国形成了强制——这是一种制度和理念层面的强制，因为它在中国的自然时间向度上强设了一个“现实的未来”(亦即第一现代世界)；另一方面，这种世界结构经由建构“风险社会”或“生态社会”而对中国形成了强制——这是一种我所谓的经由话语建构而形成的强制，因为它在中国的自然时间向度上强设了一个“虚拟的未来”或“假想的不确定性风险”(亦即第二现代世界)。这种双重强制意味着，西方社会因为不曾有过“未来”示范而在建构其生活和制度的自然时间脉络中得以采取一种自生自发的“试错”(try and error)方式，而这在当下的中国则是根本不可能的，因为上述“现实的未来”和“虚拟的未来”成了中国的未来，亦即它们为中国的未来强设了一种规定性。因此，它不仅把自然时间向度中的“未来”与“现在”之间的界限给切割掉了，而且也使得中国无法再按照自己发展的自然时间向度来考虑各种问题。”(34)实际上，刑法理论必须以本国历史的自然进程为基点，以未来假设为所谓的“着眼点”而轻易改变甚至破坏这一自然时间进程，将会导致一国刑事法治的断裂，当前在我国经过长期历史发展逐渐形成了以保障个人权利为主要目标的刑事法治的自然进程，我们需要做的是顺延这条路走下去，而不是或主要不是像风险刑法理论不顾刑事法治的历史的自然进程只知一味地向前看，否则，这将会导致刑事法治保障个人权利与维护社会秩序的关系出现断裂，我国已有的刑事法治的成果将会白白地被糟蹋，风险刑法理论不是中国刑法发展的出路。
注释：
①[德]乌尔里希·贝克等：《自由与资本主义——与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》[M]，浙江人民出版社2001年版，第124页。
②郑红娥、宋冉冉：《风险社会的研究述评》[J]，《社会主义研究》2009年第6期。
③[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》[M]，译林出版社2000年版，第56页。
④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》[J]，刘国良编译，《马克思主义与现实(双月刊)》2005年第3期。
⑤[德]乌尔里希·贝克：《风险社会再思考》[J]，郗卫东编译，《马克思主义与现实(双月刊)》2002年第4期。
⑥同前注⑤。
⑦同前注⑤。
⑧同前注④。
⑨同前注④。
⑩[德]贝克、邓正来：《风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话》[J]，《社会学研究》2010年5期。
(11)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》[J]，《中国社会科学》2007年3期。
(12)同前注④。
(13)陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》[J]，《法商研究》2011年第4期。
(14)[日]大冢仁：《刑法概说(总论)》(第3版)[M]，冯军译，中国人民大学出版社2003版，第94-95页。
(15)[德]汉斯·海因里希·耶塞克：《德国刑法教科书》[M]，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第244页。
(16)同前注(14)，第94页。
(17)[德]克罗斯·洛克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第133-134页。
(18)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》[M]，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第84页。
(19)金炳华：《马克思主义哲学大辞典》[M]，上海辞书出版社2003年版，第236页。
(20)王智：《价值与体验》[M]，广西师范大学出版社2008年版，第110页以下。
(21)《马克思恩格斯全集》(第19卷)[M]，人民出版社1998年版，第405页。
(22)《马克思恩格斯全集》(第1卷)[M]，人民出版社1998年版，第81页。
(23)同前注(22)，第53页。
(24)[俄]列宁：《哲学笔记》[M]，人民出版社1956年版，第183页。
(25)李德顺：《价值论》[M]，中国人民大学出版社2007年版，第57页。
(26)同前注(25)，第61页。
(27)[澳]马尔科姆·沃特斯：《现代社会学理论》[M]，杨善华等译，华夏出版社2000年版，第17-18页。
(28)[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上册)[M]，邓正来译，生活·读书·新知三联书店出版社1997年版，第67页。
(29)同前注(28)，第200页。
(30)同前注(16)。
(31)Liszt-Schmidt,Lehrbuch des detuschen Strafrechts,26.Aufl.1932,S.154。
(32)Welzel,ZStW.,Bd.58,1939,S.503。
(33)[日]团藤重光：《刑法纲要总论》[M]，创文社1990年版，第104页以下。
(34)同前注⑩。
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