我国涉外民商事审判中的识别困境与出路，本文主要内容关键词为：出路论文,困境论文,我国论文,民商事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2010年10月28日第十一届全国人大常务委员会第十七次会议通过并于2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法。”这是我国首次在立法中明确采用“定性”并规定解决定性冲突的法律依据为法院地法，进而排除了在理论上颇具争议的“准据法说”、“分析法学与比较法说”、“个案识别说”、“功能识别说”、“分割识别方法”、“折中办法”、“以政策分析为基础的适当标准”等①作为涉外民事案件审判定性依据的可能性。这使得长期以来关于解决识别冲突依据的争论暂告一段落。②
从《法律适用法》第8条规定的文义分析，似乎解决了两个相关问题，一是识别的对象(或范围)为“涉外民事关系”；二是解决识别冲突③的法律依据是法院地法(即中国法)。就识别的对象④而言，笔者认为，立法者意图并非将其限定于判断是否为“涉外民事关系”，而是应指涉外民事诉讼标的，即“当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”，⑤在我国通常将其称为案由。⑥首先，就识别的依据来看，《法律适用法》采用了单一的法院地标准，从而给审理涉外民事案件的法院以明确指示，也符合识别依据的通常情况。⑦不过，从以往我国涉外审判实践中出现的识别问题来看，《法律适用法》对识别问题的规定仍然显得过于简单，难以解决司法实践中与定性有关的所有问题。例如，识别的范围究竟如何？除了对诉讼标的(即冲突规范范围中所包含的特定法律关系)的识别以外，是否还应包括对连结因素或范围中相关法律概念的识别？其次，识别的主体限于法院还是包括争议当事人？特别是在请求权竞合的情况下，当事人依法选择某一诉因(如违约或侵权)起诉后，法院是否应完全尊重当事人的选择，还是可以依照职权改变当事人的选择？最后，识别是否仅发生在冲突规范选择阶段，管辖权确定阶段是否存在识别问题？是否会因识别阶段的不同而产生识别的“误差”或“错误”？上述疑惑亟待《法律适用法》实施细则或相关司法解释的澄清。
笔者并不试图对《法律适用法》第8条本身作出评价，⑧而是希望结合我国以往的涉外民商事审判实践，提出第8条规定无法涵盖的但与识别问题密切相关，且亟需我国立法进一步完善细化的问题。笔者认为，上述问题突出反映在对识别阶段的判断以及对请求权竞合情况下可能产生的识别主体冲突问题。
一、识别发生的阶段：管辖权确定阶段抑或适用冲突规则阶段
(一)学界争议
通说认为，国际私法上的识别以及识别冲突问题最初由德国学者康恩(Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)相继于1891年和1897年提出。后来，劳任森(Lorenzen)和贝克特(Beckett)又分别于1903年和1934年将之介绍到美国法学界和英国法学界。从此识别问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。⑨从识别制度产生开始，虽然学者提出了不同的解决识别冲突的方法和理论，但都承认识别是适用冲突规范的前提，这从我国学者对识别的权威定义中也可见一斑，“识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程”。⑩
但近年来，我国学者开始关注到“识别是法院在处理国际私法案件时首先碰到的一个问题，它决定法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范，因而直接影响着案件的处理结果”。(11)不少国内学者也认为识别问题并非适用冲突规则时所独有，应将其上溯到管辖权阶段，并提出了涉外案件识别中的当事人主义与法官职权主义问题，(12)同时还有学者发现，不同阶段的识别由于识别主体和认知水平的差异，还会导致识别的误差或者错误。(13)尽管批判者认为识别“毫无疑问是法律适用阶段的问题，与诉讼管辖权并没有直接的关联”，这是因为“管辖权的确定首先依据人的因素(主要是被告住所地)，而非具体案件的性质”，此时“案件定性无需进行”，但其也承认，“当法院决定有无特殊管辖权时，确实需要对案件进行定性，但是此时的案件定性只是一种初步定性，或是一种初步审查。……法院在法律适用的实质审查阶段可以改变管辖权阶段的初步定性，两个阶段的定性不必强求统一。”(14)
(二)管辖权阶段的识别
尽管学界对识别阶段尚存争论，但通过考察我国相关司法实践，管辖权阶段的识别问题确实存在，而且在部分案例中，法院对案件性质识别的目的就是为了确定法院或仲裁庭的管辖权，而非选择适当的冲突规则。
在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”(15)(以下简称瑞士工业资源公司案)中，上海市高级人民法院确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明：上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照《民事诉讼法(试行)》第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第185条、第156条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。
在本案中，上海市高级人民法院将该案定性为侵权纠纷，并以此认定上海市中级人民法院对本案具有管辖权，排除了当事人选择仲裁解决其争议。(16)因此，本案的定性完全是为了解决法院管辖权和仲裁管辖权之间的冲突。不过，从公开的判决书中，我们未能看出法院将争议定性为侵权并裁定上海市中级人民法院的管辖权后，应以何国法律观念作为识别的依据以及选择什么冲突规范予以解决。
“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”(以下简称江苏省物资集团公司案)(17)也是一起典型的法院仅在确定管辖权阶段对所涉纠纷作出定性的案件。本案中，原告轻纺公司以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。而被告在答辩期内提出管辖权异议称，本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，人民法院依法不应受理。一审江苏省高级人民法院认为：“本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议，理由不能成立。”
案件上诉到最高人民法院后，法院首先认定“本案的争议焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁定”，并进一步对本案纠纷的性质进行了分析：“……从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看，其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的，同时也是在仲裁法实施后发生的。……根据仲裁法和仲裁仲裁规则的上诉规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的……”显然，最高人民法院支持了被上诉人提起的侵权之诉并肯定了江苏省高级人民法院对本案为侵权纠纷的定性，未支持上诉人提出的违约之诉抗辩。但本案两级法院对争议进行识别的目的仍是为了解决法院管辖与仲裁管辖的冲突。与瑞士工业资源公司案不同的是，法院因裁定案件应通过仲裁解决，因此并没有进一步分析应适用的冲突规则。
(三)法律适用阶段的识别
从识别制度的发端来看，在涉外民事案件的审判中，选择合适的冲突规则应是识别制度的主要任务。由于我国没有采用瑞士等国的国际私法典立法模式，对于国际民商事案件审理中涉及的国际私法问题、冲突法问题规定于《法律适用法》中，国际民事诉讼问题以专编形式规定于《民事诉讼法》中，国际商事仲裁问题则分别规定于《仲裁法》以及《民事诉讼法》中。从识别问题被纳入《法律适用法》加以规定的立法目的来看，主要是为了准确适用冲突规范，而非确定法院管辖权。2002年最高人民法院再审的“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”(18)(以下简称美国总统轮船公司或美轮公司案)就是一起仅针对冲突规则选择阶段进行识别的典型案例。在该案中，上诉人菲达厂以被上诉人美国总统轮船公司无单放货为由，向广州海事法院起诉，广州海事法院直接适用我国《海商法》及《民法通则》的相关规定，判决美国总统轮船公司败诉并承担相应货物损失赔偿责任；二审广东省高级法院认为：“本案为涉外经济纠纷，被上诉人菲达厂以美轮公司无单放货，侵害其所有权为由提起侵权之诉，双方之间的权利义务关系应受侵权法律规范的调整，而不受双方原有的运输合同约束。”案件应适用侵权行为地法，即中国法。而最高法院再审后则认为：“对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定。”因此，将案件定性为合同纠纷，并适用了提单中所选择的准据法，即由美国《1934年海上货物运输法》转致的《美国联邦提单法》。
本案是罕见的经过一审、上诉及再审的涉外商事案件。从公开的裁判文书来看，一审法院并未阐述理由就直接适用了我国《海商法》及《民法通则》的相关规定作出判决；二审广东省高级法院将无单放货(本案为记名提单)定性为侵权，并选择了侵权行为地法，即我国法作出判决；而最高法院则将其定性为违约，并最终适用了提单中选择的美国法作出判决。但三级法院均未在确定管辖阶段对案件进行定性，同时也未就识别的依据问题进行分析。(19)
(四)因识别阶段不同而产生的识别“误差”或“错误”
从我国的司法实践来看，对涉外案件的识别的确在法院确定管辖权时就会存在，有些案件的识别目的就是解决法院管辖权和仲裁管辖权之间的冲突问题。笔者认为，这是由我国立法规定的特别管辖权制度造成的。由于我国《民事诉讼法》对涉外民事案件的管辖权规定了一般管辖和特别管辖原则。一般管辖以原告起诉时被告住所地在我国作为行使管辖权的依据，适用于所有的涉外民事纠纷。因此，在一般管辖原则的情况下，只要被告在我国境内有住所，我国法院就可以行使管辖权，而无需考虑争议的性质，此时，法院在确定管辖时就无需对诉讼标的进行定性(但仍需要对争议案由进行分析)。特别管辖是指被告在我国境内没有住所时我国法院行使管辖权的依据。在某些情况下，法院在特别管辖权确定阶段也无需对争议性质进行定性。例如，无论合同纠纷、侵权纠纷或其他财产权益纠纷，只要被告代表机构所在地(20)或可供扣押财产所在地在我国境内，我国法院就可以行使管辖权，而无需对诉讼标的进行识别；但在其他情况下，仍需对诉讼标的进行识别。如定性为涉外合同纠纷，则应由合同缔结地或合同履行地法院管辖；如定性为侵权纠纷，则由侵权行为地(包括侵权行为实施地与侵权结果发生地)法院管辖。
在管辖权确定前和管辖权确定后这两个诉讼阶段中，法院对涉外民商事争议的识别，可能是一致的(如瑞士工业资源公司案)，但也可能不一致。如果对国际民商事争议的有关事实构成的性质，法院在管辖权确定之后所作出的识别，与其在确定管辖权确时所作出的识别不一致的则被称为识别误差(21)或识别错误(22)。
二、请求权竞合下的识别与非竞合下的识别
困扰我国法院另一个与识别相关的问题是，存在请求权竞合情况下的识别与不存在请求权竞合情况下的识别应如何处理的问题。
(一)请求权竞合的一般理论
请求权竞合，是指一个自然的事件，符合不同的请求权的法律构成要件，产生不同的请求权，而这些请求权的目的只有一个。(23)在请求权竞合问题的处理上，主要存在德国学者提出的三种理论，即法律竞合论(法条竞合论)、请求权竞合论(又包括请求权自由竞合说与请求权相互影响说)以及请求权规范竞合说。(24)基于上述三种理论，相应地，各国立法和司法实践也形成了不同的民事责任竞合制度。(25)
1.禁止竞合。强调合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。代表性国家为法国、东欧各国等。
2.承认竞合。以德国为代表的一些大陆法系国家采用允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择。
3.有限制的选择诉讼。以英美法系为代表。认为解决责任竞合只是某种诉讼制度，主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。原告可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同或侵权项下的责任，哪一种责任对其最有利，就援引哪一种责任。
我国学者在讨论请求权竞合概念时，既有用请求权竞合概念的，也有用责任竞合概念的，但普遍认为两者具有共同的内容，其中责任竞合是从不法行为人(债务人)角度观察而产生的概念，请求权竞合是从受害人(债权人)角度观察而产生的概念，所以，责任竞合与请求权竞合是同一问题的两个方面。从我国学者观点看，一般采请求权竞合论，允许当事人选择请求权。
(二)请求权竞合下的识别：立法与司法实践
1.我国相关立法规定
我国最早承认请求权可以发生竞合的司法文件是1989年最高法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)：“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”该《纪要》有以下几个特点：一是未使用请求权概念，而是采用诉因的概念，但实际上是对请求权竞合的处理；二是其处理方式是允许当事人择一起诉，不允许就不同的请求权分别或者另行起诉，也不允许当事人在一个诉讼中同时主张多个请求权；第三，该《纪要》仅适用于涉外或涉港澳台纠纷的处理，不适用于没有涉外因素的国内案件。1999年《中华人民共和国合同法》通过实体法明确承认了基于违约的请求权和基于侵权的请求权可以发生竞合，且不限于涉外案件。该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”而最新承认违约与侵权竞合的司法文件是2009年最高人民法院颁布的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(26)第3条：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”2008年4月1日生效的《民事案件案由规定》(27)也规定：“在请求权竞合的情况下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”
我国上述立法的优点在于：既认可了请求权竞合这一客观现象，同时通过当事人选择的方式解决竞合。因为无论在归责原则、责任范围、举证责任、义务内容乃至时效问题等方面，基于合同所产生的违约责任与基于侵权所产生的侵权责任都相去甚远。如果原告在起诉时不作出选择，将会导致增加对方当事人的防御负担，徒增讼累。但其缺点也非常明显：首先，在竞合情况下，无论当事人选择哪种救济方式，另外一条救济途径将大门紧闭；其次，承认请求权竞合违反了“你给我事实，我给你法律”的法官知法原则。作为大陆法国家，法官不应受制于当事人提出的法律观点的拘束。最后，上述立法高估了当事人的控辩能力，在未采用律师强制代理的诉讼制度下，当事人并非法律专家，不可能在起诉的时候针对具体的生活事实选择合同法或侵权法主张违约损害赔偿请求权或侵权损害赔偿请求权。当事人在诉状中所主张的往往是没有经过法律评价的活生生的生活事实，而非经过法律评价的要件事实。(28)
2.司法实践
我国有多起典型案件涉及请求权竞合下的识别问题，如前述的“瑞士工业资源公司案”、“江苏省物资集团公司案”以及“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”(29)等。但三起案件的识别结果有所不同。
在瑞士工业资源公司案中，从最高人民法院公报公布的判决书摘要中，我们并不能判断出被上诉人(一审原告)中国中技公司请求权的明确依据(即基于违约还是侵权)，但从其请求救济的范围，包括要求上诉人返还货款、赔偿银行利息以及经营损失和其他费用(包括律师费、调查费、佣金费等)来看，其请求权的依据应当是原被告之间订立的合同。不过上海市高级法院在判决书中所表述的“上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权”，虽然认可了本案存在违约与侵权责任的竞合现象，但在定性时并未考虑原告的请求权(本案基于当事人请求救济的范围判断应视为选择违约)为违约的事实，而是依照职权将其定性为“侵权”。因此，法律赋予当事人的选择权(违约)与法院的最后定性(侵权)之间存在冲突。
江苏省物资集团公司案也存在违约和侵权竞合现象。一审中，原告轻纺公司明确“以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼”，被告裕亿公司和太子公司在上诉时就原告请求权及一审法院对争议的定性问题提出异议，认为“轻纺公司诉讼状中的案由没有事实予以支持，其故意混淆侵权责任和合同责任，企图规避法律规定和合同约定。根据案件内容，本案案由应为合同纠纷。当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议，依照法律原审法院不应受理此案”。此外，“原审法院在程序审理过程中，未经实体审理，就对轻纺公司指控裕亿公司和太子公司进行‘欺诈’的诉讼请求作出认定，是违法裁定。故请求撤销原审裁定，裁定人民法院不予受理此案”。
显然，尽管原被告之间存在货物买卖合同，但原告却选择以侵权作为诉因提起诉讼。从江苏省高级法院认定的“被告利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成了侵权”以及最高人法院认定的“其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为，均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的”中不难发现，两级法院都承认本案竞合情况的存在，并尊重了原告的选择。此案中原告的请求权与法院的识别结果是一致的。
而在上海市静安区法院审理的“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”(以下简称陆红案)中，受害人(原告)先是基于《华沙公约》、《海牙议定书》的规定以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告的伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告按照《吉隆坡协议》规定的10万特别提款权承担伤残损失费、护理费、精神损失费及律师费等共计为132,099美元。虽然原告的请求与变更请求并未明确提及依据的是违约抑或侵权，但从原告请求救济的范围上看，最初的请求权应当基于被告的违约，而变更后的请求救济范围因包含“精神损害赔偿”而应视为基于被告的侵权。
静安区法院最终将该案定性为“侵权”。该案主审法官事后撰文分析了相关原因：“因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按照侵权责任而不能按照合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。故在本案中，法院从最大程度保护受害人利益的角度出发，选择了适用侵权责任，应是正确的。目前我国公民的法律意识还比较淡薄，尤其是在涉外民事纠纷中，当事人对涉外法律、国际公约知之甚少，如何掌握、运用相关法律维护自己的合法权益，对当事人来说的确是一个难题。在这种情况下，就需要法院给予适当的指导和帮助，在法律许可的前提下运用公权力对当事人权益进行司法救济，本院将其定性为侵权纠纷。”但遗憾的是，尽管法院对本案作出了侵权的定性，但并未作出符合逻辑的法律适用结果。(30)法院认为“关于本案的法律适用，双方当事人一致的选择是《华沙公约》。我国与美国都是《华沙公约》和《海牙议定书》的成员国，故本案应首先适用《华沙公约》和《海牙议定书》”，最终判决的赔偿责任也未超出该两项公约规定的赔偿限额。
3.请求权竞合情况下的识别困境
在请求权竞合的情况下，我国法律明确赋予当事人(债权人)选择诉因起诉的权利，而在国际私法理论上，识别则是法官依照职权行使公权力的行为。如何处理当事人选择诉因的私权与法院依法定性的公权关系是涉外民事案件审判中面临的一个棘手问题。法院究竟应当完全尊重当事人的选择权，还是可以不顾当事人的选择而自行依据案件的实际情况，以及相关政策考量自行作出判断或改变当事人的选择？从瑞士工业资源公司案以及陆红案可以发现，我国法院倾向于以自己的判断代替当事人的选择。如果这样，我国请求权竞合的相关法律规定将会失去存在的价值。
(三)不存在请求权竞合情况下的识别
识别制度并非专为请求权竞合而设计。尽管我国司法实践中大量的涉外民事案件识别与请求权竞合有关，(31)但不存在请求权竞合的涉外纠纷也会大量发生。以船舶优先权问题为例，大陆法国家，如法国和日本将其定性为法定的担保物权，我国海商法回避了对船舶优先权的定性，学界倾向性意见是将其定性为实体权利，而且是物权。而在英国1980年的The Halcyon Isle案中，(32)英国枢密院将其定性为一种程序性权利。此外，对于我国司法实践中发生的大量无单放货纠纷，最高法院在2009年前对无单放货的定性(如美国总统轮船公司案)排除了竞合的可能性，而是采取了单一性的认定标准。
在不存在请求权竞合的情况下，无论当事人选择的诉因为何，法院都应当根据相关争议事实和法律依职权进行定性。如我国最高法院2001年颁布的《民事案件案由规定(试行)》规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案是以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系，如某一案件涉及主从合同关系的，根据主合同所涉及的法律关系确定案由。当事人仅因为从合同发生争议，按照从合同涉及的法律关系及当事人的争议确定案由，如担保合同效力纠纷。”2008年《民事案件案由规定》虽采纳了当事人主义：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”，但确定案由的主体仍是法院，且定性应具有唯一性。
就无单放货的定性问题，我国各级法院在不同时期的做法存在较大差别，司法实践经历了几个不同阶段：第一阶段是20世纪80年代末至90年代初，此阶段视提单为绝对的物权凭证，凡无单放货即构成侵权；第二阶段是1993年至1997年，此阶段仍视提单为物权凭证，但不是绝对的物权凭证，即所谓的“既认单又认人”，当提单持有人的行为构成对无单放货的认可或对凭单提货权利的放弃时，承运人不承担赔偿责任。第三阶段是1997年后，法院倾向于将无单放货的性质由侵权改为违约或兼采侵权说和违约说。(33)
最高法院对无单放货(尤其是记名提单)的定性也经历了由早期的单一性质论到最新的双重性质论的戏剧性改变。在1990年的“兴利公司、广澳公司诉印度国贸公司等货物所有权争议”(34)(以下简称“兴利案”)案中，最高法院认为：“提单是一种物权凭证，提单的持有人就是提单项下货物的所有权人。当提单项下的货物被他人占有时，提单的持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物货物之诉。”这是最高法院在其公报上公布的第一个对提单性质作出认定的案件。(35)而在2002年的美轮公司案中，最高法院经过再审，却认为“记名提单与非记名提单不同。记名提单是不可转让的运输单证，不具有物权凭证效力；而非记名提单可以转让，具有物权凭证的效力”。这是最高法院最终将该案纠纷定性为违约纠纷并最终适用提单选择的美国法的重要原因。同为记名提单，最高法院在兴利案中将其定性为物权凭证，而在美轮案中却否认其物权凭证的效力。(36)最高法院在2009年颁布的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中再次改变了立场，将之前认定的提单单一性质论改为了双重性质论，并赋予当事人在违约和侵权之间的选择权。按照这一司法解释，最高人民法院在美轮案中的再审判决将被彻底推翻。
三、解决识别困境的出路
国际私法上的识别制度是一个既古老又极具现实意义的命题。国内外学界在这一领域的研究成果也数量颇丰。但长期以来，国际私法学界大量的研究主要围绕法律适用问题而展开，尤其是识别的对象与解决识别冲突的依据问题。本文通过对我国相关司法实践的分析，认为真正困扰我国法院的并非识别依据与识别对象问题，而是涉外民事审判不同阶段识别可能造成的识别“误差”或“错误”的救济，以及请求权竞合情况下当事人选择权与法院识别之间的关系处理问题。对此，作为冲突法的《涉外民事关系法律适用法》显然无力解决。笔者认为，在我国未采用综合性国际私法法典的立法模式下，涉外民事审判中的识别问题不仅需要《法律适用法》作出回应(主要解决法律适用阶段的识别问题)，而且还需要我国《民事诉讼法》作出回应(主要解决管辖权确定阶段的识别问题)。(37)鉴于我国涉外民事审判中管辖权与法律适用问题相互独立却又紧密联系的现实，我国还应通过相关司法解释对涉外民事审判中因识别阶段或请求权竞合所造成的识别“错误”以及识别主体“冲突”提供相应的救济。
尽管有学者提出“识别问题天然不应通过立法解决，只应强化理论、原则和方法对法官的指导。立法规定识别问题是一条错误的道路，勉为其难，只能造就混乱不堪的识别规则”。(38)而且大陆法国家或地区也鲜见直接就识别作出规定的立法例，(39)不过我国却仍选择了通过立法规范识别问题的道路，只是《法律适用法》关于识别问题的规定仍过于原则，对实践的指导意义有限，还有待我国最高司法机关在总结涉外审判实践的基础上加以细化和完善。
通过对我国相关立法及典型涉外案件的分析可以发现，识别规则的确会影响我国法院对特定案件的管辖权。同时，由于我国对请求权竞合制度的认可，立法赋予当事人的请求权选择权与法院依职权定性的公权力易发生冲突。笔者认为，在我国国际私法分散立法模式及现有法律框架下，解决因不同阶段可能带来的识别“误差”或“错误”以及请求权竞合情况下当事人选择权与法院识别权的冲突问题，可以确定的识别规则包括但不限于：(1)承认管辖权阶段的识别，作为程序问题，管辖权确定阶段的识别依据只能是法院地法。(2)允许管辖权阶段的识别与法律选择阶段的识别存在“误差”，对已经受理的涉外民商事争议，如果识别“误差”不影响法院的管辖依据，则法院可以继续行使管辖权，如果识别“误差”导致管辖权依据发生变化，且当事人又提出管辖权异议，则法院应中止自己的管辖权；针对准据法，应按照适用冲突规则时的定性结果作出选择；(3)在存在请求权竞合的情况下，法院应当尊重当事人的诉因选择权，且按照当事人选择的诉因确定应当适用的冲突规则(但法院可以在当事人作出选择前行使释明权，告知当事人的相关权利以及选择的后果)，除非经过实体审理，法院认为并不存在请求权竞合。
注释：
①关于解决识别冲突的依据分析，详见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第96—104页。
②在解决识别冲突的法律依据上，我国学者曾一度倾向于采用以法院地法说为主，兼采准据法说。如由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第9条规定“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被选择适用的法律来解决”；全国人大法工委起草的《民法典草案》第9编第5条也有类似规定：“涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。”
③识别冲突是指由于法院地法和有关外国法对冲突规范的范围或连结因素中的同一概念赋予不同内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念识别导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。参见前引①，肖永平书，第93页。
④关于识别对象也有不同的理论，肖永平教授在分析了不同观点之后，将其概括为：案件争议事实与诉因；连结因素与范围中的法律概念；被指引的外国法和法院地法。
⑤常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。
⑥如最高人民法院颁发的《民事案件案由规定(试行)》(法发［2000］26号)以及2008年《民事案件案由规定》(2011年修订)。
⑦我国法院在涉外审判实践中，从未发生以其他法律作为解决识别依据的情况，通常情况下都是依据法院地，即我国的法律观念或法律概念对案件进行定性。
⑧尽管《法律适用法》第8条对识别对象以及识别依据作出了明确规定，但其规定的合理性问题仍有可能受到质疑。
⑨参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第174页。
⑩同上书，第173页。
(11)肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年版，第111页。
(12)参见杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第54—55页
(13)参见赵生祥：《论国际私法中识别的误差》，《现代法学》2003年第6期；肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第104—119页。
(14)参见宋晓：《识别的对象与识别理论的展开》，《法学研究》2009年第6期。
(15)详细案情，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期。
(16)尽管上海市高级人民法院通过将此案定性为侵权纠纷而否定了当事人在合同中约定的仲裁条款效力的裁定不符合“仲裁条款独立性原则”以及“侵权争议具有可仲裁性”的国际通行做法。但本文分析主要聚焦于国际私法上的定性问题，其他相关法律问题存而不论。
(17)详细案情，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期。
(18)案件详情，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第5期。
(19)司玉琢教授认为，本案中，最高人民法院适用了提单的准据法对无单放货进行了定性，但从裁判文书来看，笔者认为难以得出这一结论。参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第686—689页。
(20)例如在陆红诉美国联合航空公司案中，尽管原告陆红先以违约起诉，后又将诉讼请求变更为侵权，但静安区人民法院受理此案的管辖依据是被告代表机构所在地位于上海。因此，在管辖权确定阶段，法院无需对案件性质作出认定。
(21)参见前引(13)，赵生祥文。
(22)参见前引①肖永平书，第104—106页。但肖永平教授所提及的识别错误与识别误差并非仅仅措辞上的改变，两者无论在内 涵或外延上都存在本质的不同。
(23)段厚省：《请求权竞合研究》，《法学评论》2005年第2期。
(24)该三种理论的主要内容与分析，详见前引(23)，段厚省文。
(25)参见陈亚芹：《论国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理》，《云南大学学报(法学版)》2008年第1期。
(26)法释［2009］1号。
(27)该规定的前身是最高人民法院2001年颁布的《民事案件案由规定(试行)》规定，2011年2月18日进行了修订。
(28)参见段文波：《请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿》，《现代法学》2010年第5期。
(29)详细案情，参见高万泉、丁晓燕：《国际航空客运损害赔偿的法律适用》，《人民法院报》2002年3月19日。
(30)有学者对本案进行分析后认为，如果法院代替当事人将案件性质定性为“侵权”纠纷，那么应当适用的冲突规范应当是我国冲突法规定的“侵权行为地法”，也即侵权行为的实施地与结果发生地所在的日本法。参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法侵权论》，法律出版社2006年版，第511—519页。也有学者认为，本案将争议定性为侵权，用意虽好，但这种识别并无意义，因为依据《华沙公约》，无论是以违约还是侵权为诉讼理由，都得适用公约规定的赔偿条件和责任限额。参见前引(12)，杜涛书，第317页。
(31)如本文选取的四个典型涉外案例中，有三起案件属于请求权竞合下的识别问题，只有美国总统轮船公司案涉及非请求权竞合下的识别。
(32)前引(12)，杜涛书，第155页。
(33)同上书，第287页。
(34)参见《最高人民法院公报》1991年第1期。
(35)本案涉及的是对记名提单性质的认定。
(36)笔者认为，记名提单是否为物权凭证的定性直接决定了无单放货纠纷究竟属于侵权还是违约。
(37)笔者认为，最高法院1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》以及2011年的《民事诉讼案由规定》主要针对管辖权确定阶段的识别问题。
(38)前引(14)，宋晓文。
(39)如我国台湾地区2010年“涉外民事法律适用法”与1989年《瑞士联邦国际私法》在总则中都未对定性问题专门作出规定。