协作理念与债务人治愈权的构造，本文主要内容关键词为：债务人论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D 913 文献标识码：A 文章编号：1007-7030(2009)02-0066-06
一、协作理念的生成及其实践
所谓协作，是指若干人或若干单位互相配合来完成任务，而理念则是人们经过长期的理性思考及实践所形成的思想观念、精神向往、理想追求和哲学信仰的抽象概括。追溯协作理念的思想根源，可以达致一种共同体主义(communitarianism)。[1]这种共同体主义价值观认为，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的自觉和反思，主张相互性和团结是整体经济合理性得到实现的重要要求。[2]受此影响，“关系契约论”、“共同体论的契约观”应运而生。
按照内田贵先生的总结，将契约关系狭义地理解为当事人对特定给付所为的约定，这是近代契约法的一种典型的存在方式。然而随着电子数据交换的普及，特别是战略协作的拓展，这种根植于信赖关系的交易成为普遍的现实，其核心生动地表现在信息的共有上，这就是“协作”关系。“共生”这个概念曾一度流行，“协作”比它更积极，今后的目标就是构筑基于“协作”理念的契约法。[3]如此“契约为当事人的合意，契约上的义务均基于当事人的意思”这一近代契约法的前提就失去妥当性。契约关系不再是光由私法自治支配的世界，所谓信赖关系就是非经逐个的合意，信赖对方而听凭对方处理。这就有必要用协作关系来把握契约关系。[3]“然而这种共同体论的契约观，随着其后个人主义浪潮的抬头被作为老古董而遭否定。但是，具有讽刺意味的是，今日操纵先进的信息技术追求效率性的结果，作为协作关系的契约却在光天化日之下登场了。它出现于经济合理主义支配下的世界。”[3]
内田贵先生认为，身为关系契约规范的内在的契约规范出现于实定契约法的场合，有各种各样的案例。其中最典型的场合是在实定的契约法自身上准备了提升内在规范的管道，那就是一般条款，其代表就是“诚信原则”。[3]事实上，契约是“为实现已谋划完毕的共同目标，相互协作而结成的紧密的，换言之，一个有机的关系”，形成“由诚实信用原则支配的一个协同体”。[3]以至诚实信用原则成为现代合同法的一项基本原则，契约公正业已纳入现代合同法的视野。所谓“契约公正”，是指“较弱的合同一方当事人应该受到更多保护，双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益，而合同的概念应重新调整并转变为一种包含合作、团结和公平义务的法律关系”[4]15。正因为如此，有学说提出，在债之关系上，债权人与债务人面向给付的实现之共同目的，形成了应予协助的有机体。[5]可以说，现代合同法应当是在诚实信用原则支配下由合同当事人为完成已合致的共同目标而基于信赖所形成的相互协作关系。
“一项合同不仅仅是相互冲突的利益的交汇点，在某种程度上，也应当被视为需要当事人相互合作的一个共同项目。该观点明显涉及贯穿合同法始终的诚实信用原则和公平交易原则，以及不履行情况下的减轻损害的义务”。[6]325《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)和《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)成功地将协作理念引入了具体的立法实践之中。《通则》第5.1.3条规定了“当事人之间的合作”(Co-operation between the parties)，即“每一方当事人应与另一方当事人合作，如果该一方当事人在履行其义务时，可合理地期待对方当事人提供此类合作”。《原则》第1：202条则直接规定了“协作义务”(Duty to Co-operate)，具体为“为了充分落实合同，各当事人均向对方负有协助的义务”。
二、协作理念：债务人治愈权的价值基础
1.债务人治愈权的内涵
任何一个订约者都会信赖与自己订约的另外一个当事人将如约地履行合同。这既是订约的目的，同时也是社会生活的一般诚信要求。[7]然而“不管合同双方当事人在初始阶段具有多么大的想象力，考虑到合同履行期间可能出现的一切情况是不可能的”[4]20，所以背离订约目的和一般诚信要求的情况时有发生，亦即债权人在履行给付的利益上时常受到侵害。这就提出了法律制度究竟应当为债权人提供何种利益满足路径的问题。无论是大陆法，还是普通法，抑或是国际法律文本，都有这样两种不同的选择：一是法律赋予债权人履行给付的请求权，并且允许债权人在必要时通过诉讼和强制执行实现给付；二是将债权人的履行利益转换为金钱，即债权人的请求权不再实际地或者以特定方式得到履行，而是债权人获得不履行的损害赔偿请求权。[7]事实上，在这两种不同选择的背后，还存在着一种“不起眼”的选择，即已被国际法律文本确立的“债务人的治愈权”。如《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第48条规定：(1)在第49条的条件下卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。(2)如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救方法。(3)卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上一款规定要买方表明决定的要求在内。(4)卖方在按照本条第(2)和第(3)款做出的要求或通知，必须在买方收到后，始生效力。又如《通则》第7.1.4条“不履行方的补救”规定：(1)不履行一方当事人可自己承担费用对其不履行进行补救，但须符合下述条件：(a)该方当事人毫不迟延地通知另一方当事人其拟进行补救的方式和时间；(b)该补救在当时情况下是适当的；(c)受损害方对于拒绝补救无合法利益；并且(d)补救是立即进行的。(2)补救的权利并不因终止合同的通知被排除。(3)在收到有效的补救通知后，受损害方所享有的与不履行方的履行行为不一致的权利应予中止，直至补救期限届满。(4)受损害方在补救期间有权停止履行。(5)尽管进行补救，受损害方仍保留对迟延以及补救所造成的、或补救未能阻止的损害要求损害赔偿的权利。《原则》第8：104条“不履行方的补救”也作出了几乎相同的规定，即：一方当事人提供的履行因与合同不符而未被另一方当事人接受时，如果履行期限尚未到来或者其迟延不会构成根本性不履行，则该方当事人可以提供一项与合同相符的新的履行。关于“治愈”(cure)和“治愈权”(right to cure)的中文翻译不尽相同。有将cure翻译成“治愈”、将right to cure翻译成“治愈权”的；也有将cure翻译成“补救”的；还有将cure翻译成“纠正”、将right to cure翻译成“纠正权利”的。笔者认为，采“治愈”、“治愈权”之译法，一是符合中英文通行的译法，且在语词意义上也可以包含有“补救”或“纠正”、“纠正权利”等含义；二是可以避免与民法上的“违约补救”、“采取补救措施”等相混淆，比较言之，更为妥当。在《公约》中，享有治愈权的主体是“卖方”(seller)，确切地说，是“不履行的卖方”(the non-performing seller)；而在《通则》和《原则》中，享有治愈权的主体是任何“不履行方”(non-performing party)，一定程度上扩大了主体的适用范围。事实上，如果以合同中的债权债务关系为视角，就不难发现，不论是“不履行的卖方”，还是任何“不履行方”，都是负有履行合同义务的一方当事人，即“债务人”。因此，本文使用“债务人”，一方面可以正确揭示享有治愈权的主体，具有一定的概括性；另一方面可以与合同中的债权债务关系相协调，符合我国学理、立法、司法的习惯。综上，根据《公约》、《通则》和《原则》等立法规定，可以将债务人治愈权的内涵界定为：在出现合同履行障碍时，即在债务不履行或义务违反场合，债务人可以在一定条件下重新提交履行，克服已经发生的合同履行障碍，债权人不得拒绝或者反对的制度。
2.债务人治愈权的价值基础
“法律的形式合理性是法制现代化的一个基本的起码的要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[8]法律现代化的核心在于形式合理性的追求和张扬。然而法律并非单纯的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。法律制度无不以立法者所赋予的功能，蕴藏着其内在价值。价值论研究的展开，不仅在于论证法律制度存在的理由，分析其功能作用，也是矫正法律制度运行中出现的偏差，弥补其缺陷的前提和基础性工作。[9]而“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”，“一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序”。[10]债务人治愈权能否被称之为法律制度，能否受到合法性与合理性的肯定，能否发挥应有的调整作用，就必须探究债务人治愈权的价值基础。
美国法学家亨利·马瑟先生认为：“经济交换型合同和其他协作型合同的一个主要目的，就是促成能产生互惠互利结果的合作行为”[11]12；“在一个自愿的合作关系中，每个当事人在行动时都应适当关注对方当事人的利益”[11]87。债务人治愈权就是合同双方当事人在利益驱动下彼此间进行的一种协作。在债务人治愈权的提出及有效行使的过程中，合同双方当事人均会对自己的利益边界、成本费用、收益等进行仔细界定，作为一个理性的合同交易关系参加者，双方当事人总会对自己的利益进行正确的衡量，通常会以较小的成本来换取较大的收益，每一方当事人这样做的结果，就是双方利益通过协作共同增进，达致互惠互利的效果。
债务人治愈权通过自愿协作来实现互惠互利的结果，可谓是一种对合同双方当事人都有益的合同履行障碍的救济措施。因为，“对于双方当事人来说，同意接受某种使合同交易对彼此都有益的折中解决办法，由此实现任何经济交换型合同或者其他协作型合同的一个主要目的——互惠互利，显然更为可取。考虑到根据所花费的金钱、时间以及遭受的精神痛苦，诉讼对于双方当事人来说往往代价很大(社会所承担的实施法律制度的费用也十分昂贵)，因而通过折中的方式来解决争议尤其有助于达到互惠互利的结果”。[11]94-95可见，“不论是私力救济还是公力救济，合作皆为当事人的最优战略”[12]。
另一方面，如果说协作的动力是合同双方当事人间的互惠互利，那么协作的达成，则仰赖于合同双方当事人的沟通和磋商。“沟通和磋商有助于使双方当事人更多地了解交易的性质，而更好的信息对于实现一个互惠互利的结果则是有益的。通过磋商，每个当事人都更多地认识到对方当事人的利益和意图，从而也许会发现能以少于对方的成本来实现其目的的替代方式”。“沟通也会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，就是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你信任程度很可能由此得到提高”。[11]93
债务人治愈权的适用规则，尤其是其程序规则，就在于给予合同双方当事人一个沟通和磋商的公平环境。通过这种程序规则，赋予当事人沟通与磋商的机会，表明了“对对方当事人作为一个有能力就如何处理攸关双方当事人利益的问题进行理性选择和磋商之人的尊重”[11]93，有助于在彼此间建立信任与协作的精神，有助于使合同交易的其余部分能够顺利进行。
总之，债务人治愈权的价值基础在于契约自由原则所体现的自由观与契约正义原则所体现的正义观构成相倚的两极，产生相互亲和的张力，将现代社会所肯定的协作理念，和谐地体现在合同双方当事人的社会经济生活之中。合同双方当事人通过协作，债权人同意债务人行使治愈权，以及债务人有效行使治愈权，其目的就是希望通过此种方式增进合同双方当事人彼此的利益，达致互惠互利的效果。协作理念不仅是债务人治愈权的价值基础，更是构建其具体规则的目的和结果所在。
三、债务人治愈权规则的构造
1.债务人治愈权规则构造的法律意义
一方面，构造债务人治愈权的规则，有利于债务人治愈权的顺利实现。根据法律规则的一般理论，如果当事人依照法律所规定的条件和程序去行使自己的权利或者履行自己的义务，那么这种行使权利和履行义务的行为就获得了法律上的保障力和结果上的确定力，同时，也只有严格按照法定的条件和程序行使权利，才能够获得法律所赋予的效力。如果享有治愈权的债务人按照法律规定的实体和程序规则主张其治愈权，那么就相应地可以发生治愈合同履行障碍的法律效果。
另一方面，构造债务人治愈权的规则，有利于债权人权利的保护。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[13]“法律的适用一如其目的，是实现正义的工具”，“法律的适用与其目的发生背离，成为正义的敌人”。[14]因此，必须对债务人行使治愈权进行必要的限制以防止权利滥用。债务人被赋予治愈权的同时，也被附加了严格按照法律规定的实体和程序规则主张权利的义务。如果未按照法律规定的规则向债权人主张治愈权，债务人将可能面临治愈不被接受、合同履行障碍无法治愈、需承担相应法律后果等危险。在某些情形下，如果债务人没有有效地主张权利，则有可能陷于被诉的尴尬境地。自此言之，债务人治愈权的规则构造是一个非常精巧的机制，除了可以规制债务人治愈权的行使外，又可以保障债权人享有的权利。
一般而言，只有在有理由期待对方当事人接受该迟来的救济时，不履行方才有治愈其不履行的权利。因此，只有满足特定的条件，债务人才能行使其治愈权。就其适用前提而言，在《公约》中，债务人在一定条件下可以对“任何不履行义务做出补救”，《通则》强调的是债务人“对其不履行进行补救”，而《原则》则以“不符合合同”作为适用前提。从中不难看出，国际法律文本对债务人治愈权的适用前提仅做出一般性的描述，以期能够涵盖各种可能的适用形态。如前已述，《公约》第48条第(1)款、《通则》第7.1.4条第(1)(a)(b)(c)(d)款和《原则》第8：104条，均分别规制了债务人治愈权的具体适用。虽然这些尽管适用形态不尽相同，但从实质意义而言，可以从实体与程序两方面加以构造债务人治愈权的适用规则。
2.债务人治愈权实体规则的构造
根据国际法律文本的相关规定，适用债务人治愈权的实体规则可以概括为：除了“由债务人自己承担费用”之外，还应当包括“债务人提供的治愈是适当的”和“债权人拒绝治愈无合法利益”。
一是债务人提供的治愈是适当的。Will先生在研究与评析《公约》时认为：“CISG第48条第(1)款规定看起来提出了三种不同的条件：迟延(delay)、不便(inconvenience)、无法确定是否偿付(uncertainty of reimbursement)，但是，事实上仅有不便这一项要件。迟延和无法确定是否偿付，是使买方遭受不便的两个普通的例子”，“不合理的不便是一个包罗万象的概念(a catchall notion)”。毫无疑问，Will先生所论及的“不合理的不便”其实包含了“迟延、不便、无法确定是否偿付”，为了不与《公约》第48条第(1)款规定的要件之二“不合理的不便”相混淆，采行“债务人提供的治愈是适当的”，来概括债务人治愈权的实体规则之一，似乎更加科学合理。问题在于如何评判“是否适当”？在具体情况下治愈是否适当取决于具体合同的性质，允许债务人作出另一种履行的尝试是否合理。确定治愈的适当性时应考虑的因素包括：拟进行的治愈是否保证能成功解决问题，以及实施治愈所导致的必然的或可能的迟延是否不合理，或者其本身是否构成根本不履行。[6]459进一步说来，债务人提供的治愈是否适当取决于具体合同的性质，需要依据具体环境判断，因环境的不同而不同。虽然无法精确界定何为“适当”，但是“适当”应当多角度判断，尤其要着重考虑治愈的时间与形式等。在判断债务人提供的治愈是否适当时，可以以诚实信用原则为基础，从权衡双方当事人具体利益状态的角度判断。尤其是，如果债务人的治愈行为只是在较小的程度上增加了债权人的不便，但是却对债务人具有重大的意义，或者说，如果债务人的治愈行为只是导致了债权人某些费用的增加，但是不损害债权人对合同利益的享有，那么不能认为债务人提供的治愈是不适当的。这是因为，国际法律文本已经规定“由债务人自己承担治愈的费用”，即因债务人的治愈行为所增加的费用由债务人负担。所以，简单的费用增加不得被认为治愈是不适当的。因此，如果债务人的治愈行为不损害债权人在实质上享有合同利益，虽然可能会给债权人带来一些不严重的且克服起来不太困难的不便和麻烦，但是只要这些后果可以归于因债务人的治愈行为所增加的费用的范畴中去，由债务人负担，那么就不能认为债务人提供的治愈是不适当的。
二是债权人拒绝治愈无合法利益。“债权人拒绝治愈无合法利益”是《国际商事合同通则》的首创，其注释指出：如果受损害方能够证明其拒绝治愈是有合法利益的，则不履行方不得予以治愈。然而，如果治愈通知被适当的发出，并且根据情况该治愈是适当的，则应推定允许不履行方进行治愈。有时，不予治愈会产生合法利益，例如，当试图治愈时，不履行方可能会对人身或财产造成损害。另一方面，基于不履行，如果受损害方已经明确决定不希望继续保持合同关系，则拒绝治愈的合法利益就不存在。[6]459债务人治愈权的有效行使，是协作理念的具体体现。债权人对债务人的治愈之所以可以拒绝，原因在于当债务人所提出的治愈请求不符合债权人的利益要求时，不产生债权人接受治愈的协作义务。然而，如果债务人的治愈并不损害债权人的利益，仍然规定债权人可以拒绝治愈，显然缺乏正当性根据。而且由于合同履行障碍得以治愈，虽然不是原初状态下完全满足债权人的利益，但在实质意义上，就是走向合同目的的实现。因此，在不损害债权人利益的情况下，法律必须而且应该促进和认可治愈的有效性。在构造债务人治愈权的实体规则时，应当而且必须关注这一实体要件。因为，一是“债权人拒绝治愈无合法利益”保障了债务人实现其治愈权，二是“债务人的治愈对债权人具有合法利益”有效约束了债务人的权利，从而有效保护了债权人的权利。
3.债务人治愈权程序规则的构造
程序可以“通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向”。[15]其根本价值在于给予权利纠纷的当事人一个商谈的公平环境。债务人治愈权的适用也需要这样的程序规则。
《公约》第48条第(2)、(3)、(4)款以及《通则》第7.1.4条第(1)(a)款，均可看作为债务人行使治愈权的程序性规定。国际统一私法协会在《通则》的注释中进一步明确：治愈只有在不履行方作出治愈通知后才发生效力。作出通知的时间、内容以及通讯方式必须是合理的。治愈通知应当在不履行方得知存在不履行后毫不迟延的作出。在当时所获信息允许的限度内，通知应当表明治愈将怎样实现，以及在何时实现。通知还应当根据情况以合理的方式传达给受损害方。[6]457《原则》第8：104条虽未直接规定类似于《公约》或《通则》所规定的程序规则，但是根据其第1：303条有关“通知”的规定和第9：303条有关“解除的通知”的规定，完全有理由认为，债务人治愈权的行使仍然需要遵循一定的程序规则。
基于上述国际法律文本的相关规定，债务人治愈权的程序规则可以概括为：第一，由债务人毫不迟延地通知债权人其拟进行治愈的时间和方式，要求债权人表明是否接受债务人的治愈；第二，由债权人在一段合理时间内，基于诚实信用原则，答复此要求，如果债权人决定援引其他与债务人治愈权有冲突的救济措施(例如合同解除权)，应当尊重债权人的意思，这种情况下，债务人不能行使治愈权；第三，如果债权人不在一段合理时间内答复，或者违背诚实信用原则，滥用其享有的其他救济权利，则债务人可以按其通知中载明的治愈的时间和方式行使治愈权，治愈合同履行障碍。