网络游戏要素的知识产权保护，本文主要内容关键词为：知识产权保护论文,要素论文,网络游戏论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、网络游戏的发展概况和相应的知识产权保护体系 网络游戏产业是目前全球范围内发展最为迅速的娱乐产业。2014年，全球游戏产业估值约为650亿美元，其影响已经随着各国游戏产业的成功发展，形成了一种覆盖全球的文化现象①。2003年以来，我国网络游戏市场经历了十年井喷式的发展，截至2014年12月，我国网络游戏市场实际销售收入已经达1144.8亿元，用户规模达到3.66亿人，占网民总体的58.1％。②但是，抢眼的数据背后却潜藏着网络游戏企业无序竞争的乱象，抄袭成风或成为未来产业发展的瓶颈。因此，尊重和保护网络游戏的知识产权成为网络游戏产业大发展时代的重要任务。 现有的知识产权法律体系框架内，网络游戏并非某类受保护的客体③，国外部分学者甚至并不认可“网络游戏”应当成为知识产权法保护的某类客体④，这就注定了当前关于网络游戏知识产权保护问题只能通过“化整为零”的方法予以解决，“宏观”难以入手，便从“微观”着手。 虽然，我国现行的著作权法、商标法和专利法没有将网络游戏列为一类保护客体，但每部法律可以对网络游戏的构成要素和内容进行分解保护(见表1)。网络游戏维权者可以根据个案情形和维权需要，选用著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法主张权利。权利人在主张某些权利受到侵害时，应遵循该种权利所属部门法确立的判断规则和侵权成立标准。例如当权利人主张商标权时，需遵循商标法内在逻辑体系和原则、规范来判断侵权成立与否；主张著作权时，应遵循著作权法的逻辑体系、侵权判断标准和救济方式。
接下来，本文将对近几年来国内外涉及网络游戏侵权做出的具有开创性的、并产生广泛影响力的司法判例进行整理归纳，意在为网络游戏的要素分解保护提供具有借鉴意义的解决方案。 二、著作权法对网络游戏要素的保护 著作权法是保护文化产业创新成果的关键所在。我国网络游戏巨大的市场和利润滋生了无数“山寨”版本，甚至被贴上了“国产游戏一大抄”的负面标签，不但使国产游戏产业形象受到影响，还使得本应彰显文化创意的新兴产业沦为只顾复制他人成果的流水作业。 近年来，国内网络游戏著作权侵权诉讼在网络游戏侵权案件中占了相当大的比重，具有代表性的案件有北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司案(简称MT游戏案)⑥，暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉被告上海游易网络科技有限公司案(简称“暴雪”案)⑦，NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技(深圳)有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案(简称“QQ堂”案)等⑧。总的来看，案件的难点和争议焦点主要是网络游戏名称、人物角色名称、人物形象、装备设计，游戏规则、游戏说明等是否受到著作权保护，而法院判决的依据在于认定这些要素是否形成独创性的表达，这也是判断是否成为著作权法保护对象的一个极为重要的标准。 (一)网络游戏名称、人物角色名称的保护 北京知识产权法院的第一宗民事判决案件——MT游戏案，正是涉及侵犯名为《我叫MTon line》和《我叫MT2》的手机游戏的著作权侵权和不正当竞争纠纷。双方争议的焦点在于：游戏的名称，游戏人物和特定的人物头像、服饰是否可以受到著作权保护。 北京市知识产权法院在判决中表示，在对名称、标题等词组或短语判断是否具有创作性(独创性)时，应考虑“是否存在作者的取舍、选择、安排、设计”与“能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”。因此，如同文章、书籍、歌曲、电影的名称一般不受著作权法保护一样，网络游戏的名称一般也不受著作权法保护，因为作品名称的功能主要是标示性功能，不具备足够的独创性。网络游戏角色的名称、形象和特征如果不构成完整的、具有独创性的表达也不受著作权法的保护。法院在MT游戏案判决书中表示，由于人物名称没有表达较为完整的思想，也不受著作权法的保护。 在早期的“QQ堂”侵权案中，法院尽管认可“泡泡堂”和“QQ堂”游戏的若干道具名称具有相似之处，但同时认定原告并不对诸如“天使之环”、“太阳帽”、“天使之翼”等名称享有著作权，因为这些名称并不构成具有独创性的表达。⑨另外，在“金庸作品主题游戏”维权过程中，《大掌门》游戏因使用“杨过”、“东方不败”、“天山童姥”等虚拟人物名称以及“倚天剑”、“屠龙刀”等装备名称，而被搜狐畅游起诉。最终双方庭外和解结束之后，《大掌门》修改了所有涉嫌侵权的游戏情节内容，但保留了角色和人物名称，也验证了人物角色名称不受著作权法保护的理念。⑩ 不管是游戏名称、人物名称还是装备名称，由于单个名称的独创性认定比较困难，著作权法本身对文字作品的独创性要求较高，因此司法实践倾向于不将角色或装备的名称认定为作品。需要注意的是，单一的名称难以获得著作权保护，但如果其中是由数个或多个作品所集合而成的系列性作品(无论是否已经发行或公开)，就美国现有实践来看却有可能获得版权登记。(11) (二)角色形象、装备等的保护 网络游戏中的角色形象和装备设计一般视为美术作品给予著作权法的保护，一般而言，法院会采取一一比对的方式，判断两款游戏的人物形象以及装备是否具有实质性相似。 在MT游戏案中，经过法院对比，被诉游戏中的5个人物形象的武器和服饰与原告游戏中5个对应人物形象的武器和服饰差异较大，未构成实质性近似。因此，被诉游戏中人物形象的武器及服饰并未使用原告独创性表达人物的形象和特征。 相反，上海摩力游数字娱乐有限公司诉深圳市网域计算机网络有限公司案中，因被告开发的《宝贝坦克》游戏中的部分角色形象和装备与原告开发的《英雄岛》游戏中的角色形象和装备极为相似，被诉侵犯了游戏角色和装备形象的著作权。(12)原告在法庭上通过现场演示模拟《宝贝坦克》如何复制剪接《英雄岛》中的角色，最终获得上海市第二中级人民法院的支持，这也是国内首起公开审理的关于网络游戏装备侵权的著作权侵权案件。 毫无疑问，网络游戏的人物角色形象和装备图案是游戏开发者的智慧成果，法院一般将其认定为具有独创性表达的美术作品，但是被告是否存在侵权行为还需要进一步对比判断。当前，在网络游戏知识产权保护日益加强的背景下，游戏开发者几乎原封不动地照抄角色形象和装备的可能性并不大，即使是借鉴，也会将其“改头换面”。 (三)网络游戏的游戏规则、游戏说明的保护 网络游戏规则是否受到著作权法保护是一个争议点，为了平衡行业利益与个体利益，依据唯一表达、有限表达或“共同情境法则”，游戏规则本身很难受到著作权法保护。如果游戏规则享有著作权，会产生在整个领域中只有单一的游戏创作者享有垄断利益的状态，并不利于行业发展。因此，美国以及欧盟等都采取了游戏规则无法获得著作权法保护的基本立场。我国司法实践倾向于认定游戏规则并不能构成独创性的表达，因此不受著作权法保护，但是这一倾向正逐步发生变化，后面进行详述。 与之相对应的是，国内外实践，都倾向于将有故事性的背景介绍、故事情节，并且带有人物原型说明，情境细节介绍完整的游戏说明书作为著作权法中的文字作品，从而纳入著作权法的保护对象范畴。在“暴雪”案中，上海市第一中级人民法院也表达了类似的观点：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。对于卡牌上的文字说明，就单个卡牌或者每一句或者每一段而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，从而获得著作权法的保护。但是卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。” 正是由于游戏规则无法受到著作权法的保护，因此一旦有受到欢迎的游戏出现后，往往“山寨版”游戏就马上跟进，它们“心安理得”地认为就算被起诉，也可以根据游戏规则根本不构成权利保护对象进行抗辩。但是，这一情况正慢慢发生改变，尤为经典的是美国新泽西北区联邦地方法院审判的俄罗斯方块案。(13) 美国法院对待游戏规则的认定思路值得我们借鉴。从2012年开始，美国许多有关游戏著作权的案例越来越倾向于游戏开发者。在对游戏规则进行认定时，法院将抽象的思想进行细化，从中剥离出情节、主题、人物关系等作为表达进行保护。游戏中判断思想与表达能否分离进而保护表达的标准没有变化，依然是判断二者是否形成混同。如果游戏的玩法只能由有限的几种方法供设计者选择，那么此前设计的玩法就不构成表达。(14)区分游戏功能和与功能有关的表达非常重要。如果一个游戏的玩法只有寥寥几种，那么很可能构成思想与表达的混合，例如模拟各种球类玩法的游戏。但是，对具有丰富创意的网络游戏而言，设计者可以设计出多种多样的通关规则、角色安排、人物关系以实现游戏目的。设计者最后选择的这些元素已经不是规则本身，而是告诉玩家如何操作游戏的表达。卡牌类游戏尤为突出，对战双方一方消灭另一方的目标可以用无数种方式来表达，模仿者偏偏选取与在先游戏实质相同的方式，即可认为是抄袭具有独创性的表达。此外，美国版权局的做法值得借鉴，(15)一个详细描述游戏规则的文本是可以申请注册的，审查标准是其是否能构成文字作品。如果游戏包涵书面文字要素，例如说明书或指南之类，可以作为文字作品提请著作权登记，将游戏中可获得著作权保护的部分，包括大量的图片元素，作为视觉艺术作品进行注册。此时，受到保护的游戏规则不仅仅是具体的思想，而是具有独创性的表达。 三、商标法对网络游戏要素的保护 与著作权保护对象的判断标准不同的是，网络游戏名称或标题想要取得商标权保护，必须符合《商标法》对于“显著性”(distinctiveness)的要求，或是虽然表面上不具备足够的显著性，但已经通过相当的行销、宣传等让该名称取得了“第二含义”(secondary meaning)。游戏开发者或者运营商要想最大化地保护游戏名称或标题的商标权，还需及时到商标注册机构申请注册。目前，国内外关于侵犯商标权的案件层出不穷，美国曾在1989年就关于商标侵权判定作出了具有广泛影响力的判决。在Rogers v.Grimaldi案(16)中，联邦第二巡回上诉法院使用了两段测试法[通称为《罗吉斯测试法》(RogersTest)]来检测从事侵权性的商标使用：第一部分，商标使用是否与被告作品有任何艺术上的关联；第二部分，被告使用商标是否具有明确的误导性(explicitly misleading)。(17)美国联邦最高法院于2011年将电子游戏认定为受《宪法第一修正案》保护的“商业言论”，由此给在游戏中使用他人商标的行为提供了合理性保障。而国内目前尚无此类的规定或判例，但根据《商标法》第57条1、2款也可对此行为予以更强的制约。 目前，国内网络游戏中侵犯商标权的案例日益增多，例如，腾讯公司诉北京掌娱公司、上海永晨公司侵害商标权纠纷案(18)，网龙公司诉被告奇客创想公司侵犯商标权纠纷案(19)，博冠公司诉乐港公司、妙聚公司、百度公司侵害商标权纠纷案(20)，法院均认定被告行为侵犯原告享有的商标权。 (一)网络游戏名称作为注册商标的保护 根据我国《商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。法院在判断被告行为是否构成侵权时，一般从三个方面进行考虑：第一，被控侵权游戏名称与涉案注册商标是否相同或近似。第二，被控侵权游戏名称与涉案注册商标核定使用的商品是否相同或类似。第三，原告与被告相似的游戏名称是否导致混淆，使用户误以为两者存在合作关系。 上述提及的三起案件，原告都享有知名网络游戏名称的商标权，例如腾讯公司享有韩国公司开发的《地下城与勇士》在中国大陆境内的商标权；网龙公司依法注册了以“魔域”文字为辩题的图形商标，享有网络游戏《魔域》的商标权；博冠公司依法注册了“梦幻西游”文字商标，享有网络游戏《梦幻西游》的商标权。这三款游戏在国内甚至国际上都具有很高的知名度和庞大的玩家群体。而被告则通过推出与原告具有相似名称的游戏或网站链接，以此获取用户关注度，从而提高游戏的下载量或网站点击率。例如，被告掌娱公司推出名为《地下城勇士与魔女》的单机游戏；奇客创想公司在其网站上的18款游戏中使用“魔域”字样而且以“魔域”为核心词；乐港公司将与涉案商标近似的“梦幻西游”文字设置为百度推广的关键字，以此推广在线游戏服务等。 综合来看，三起案件中，原告的游戏名称都已是电子游戏类产品中的注册商标，而且具有显著性和独特性，被告的行为在主观上具有攀附他人商誉的潜在动机，客观上也实施了令相关公众产生混淆和误认的行为，因此被法院认定构成侵权。 (二)网络游戏名称构成通用名称的判定 正如在网络游戏著作权保护中，对游戏规则是思想还是表达的认定存在争议，在商标权保护中，网络游戏名称是否构成通用名称也是难点和争议焦点。我国《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的……”，因此，一旦游戏名称被认定为通用名称，不仅不能作为注册商标，而且即便已经是注册商标，受到的保护力度也会大大降低，甚至还有被撤销的可能。 2007年，上海市浦东新区法院对上海盛大游戏公司与台湾大宇公司关于“大富翁”的商标侵权案件作出一审判决，认定被告上海盛大使用“盛大富翁作为游戏名称”并未侵犯原告台湾大宇“大富翁”注册商标权。原告不服一审判决；随后向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海市第一中级人民法院审理后，维持了一审判决，但是判决理由稍有变化。 一审法院认定，台湾大宇虽然取得了在第41类服务项目(包括计算机网路上提供在线游戏)上的“大富翁”文字商标，但“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，被告上海盛大使用“盛大富翁”作为游戏名称，意在表明“上海盛大推出的一款大富翁类游戏，这一游戏网站是由上海盛大公司营运，游戏由盛大公司出品”，而相关公众进入上海盛大网站后，对“盛大富翁”这一标识上的文字的理解会与上海盛大的字号相联系，而解读成“盛大+富翁”，而不太可能将其解读成“盛+大富翁”。由于原告台湾大宇注册的商标本身是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，又未实际使用，故其显著性和知名度极其有限。因此，被告将游戏名称定为“盛大富翁”，并不容易引起公众的误解和混淆。 但是二审法院并没有认定“大富翁”为通用名称，而是认定被告的行为是对商标文字的正当使用。根据《商标法》第59条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”可以说在原告在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”已经被相关公众广泛认可为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”，也就是说“大富翁”这三个字已经与商业冒险类游戏建立起紧密的对应关系。即便台湾大宇将“大富翁”申请注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其指代商业冒险类游戏的含义并未受到影响，因此，原告无权禁止他人对“大富翁”三个字的正当使用。该案中，上海盛大的被控侵权行为属于为描述该类游戏特征而对“大富翁”的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人，台湾大宇是无权加以禁止的。 从该案来看，游戏名称是否被认定为通用名称或含有通用名称，对其能否成为注册商标，以及对其保护力度的大小都具有很大影响。那么被告应如何证明原告的游戏名称是通用名称？法院是否应该支持被告的主张呢？目前学界有以下观点：第一，直接证明。若按照行业标准、国家标准，原先的商标、特有名称已上升为通用名称，就能直接证明，当事人便无需就通用名称再进行举证，但允许当事人举相反的证据加以推翻。第二，综合多种因素证明。综合考虑该名称的由来、在公开出版物中的使用情况，以及在相关领域的实际使用情况等因素进行判断是否已经成为通用名称。第三，游戏风格或游戏模式可能会构成通用名称。例如，前述案件中的“大富翁”，以及目前市场上的“连连看”游戏：“水果连连看”、“动物连连看”，在此种情况下，“连连看”已经不再具有显著性、无法指代特定厂商提供的产品，而退化为通用名称。 四、专利法对网络游戏要素的保护 从国际网络游戏产业的发展和司法实践趋势上看，用专利保护制度打破同质化竞争，是网络游戏产业最重要的知识产权策略。Sisvel、MPEG Audio、Thomson等企业管理的专利池已经对网络游戏软件商和运营商征收专利使用费，还有游戏开发商和个人已经通过诉讼等各种途径向运营商等收取专利使用费。相较于对商标注册和软件著作权登记的热衷和关注来说，我国的网络游戏公司进行专利申请的企业数量却屈指可数，网络游戏企业的整体专利实力畸弱，其持续发展的后劲不足。网络游戏企业必须重视自身研发并掌握核心技术，方可在行业竞争中具备强有力的竞争实力。 (一)网络游戏可申请专利保护的技术类别 对于游戏产业来说，大多数技术方法、装置、系统都是可以申请专利的，比如，新的手柄、新的显卡，新的图像显示画面方法、新的游戏系统造型等。其中网络游戏可申请的技术类别主要包括(21)： 1.网络游戏通用系统装置与方法：常见的包括通用的技术方法、装置与系统； 2.网络游戏特殊系统装置与方法：常见的包括拥有特殊技术或可实现特殊目的的系统、装置与方法； 3.网络安全技术：常见的包括屏蔽作弊软件的方法等； 4.收费及交易技术：常见的包括收费和虚拟交易的系统方法等； 5.终端扩展技术：常见的包括用其他装置进行网络游戏方法等； 6.多媒体技术：常见的包括利用多媒体技术实现语音和视频通信方法； 7.激励技术：常见的包括以激励、优选等技术方式以鼓励玩家的技术； 8.用户搜索技术：常见的包括支持网络游戏玩家实现搜索的技术等(22)。 (二)网络游戏注重技术创新，警惕“专利钓鱼” 在游戏业中，专利更多是被作为一种商业手段，而非技术层面的东西来看待，这也就是为什么国际化大型游戏公司尤其看重专利保护。我国网络游戏产业对专利的认识似乎并不深刻，国内网络游戏业鲜有关于申请和保护专利的判例和报道。这与国内游戏产品技术创新普遍不足有很大的关系，即使成功出口海外的游戏，也多以内容独特而非技术创新取得优势。国内网络游戏市场的技术创新和专利保护意识不强，“互相借鉴”成风(23)。 相比之下，国外网络游戏产业的专利战却如火如荼，不得不引起我们的警觉。大型游戏公司的游戏产品往往涉猎广泛，架构庞大，不可能将游戏中所有可能涉及侵权的技术全部申请专利保护，而这又会给专利蟑螂(Patent Troll)公司带来可乘之机，让前者蒙受损失。这些不从事生产的“专利主张实体”(Patent Assertion Entities，PAE)提起专利诉讼的比例在2012年已高达62％，且呈逐年上升趋势。专利蟑螂横行给科技创新和产业发展带来莫大伤害，新创产业和公司受伤尤深。(24)(见图1)。
图1 美国专利主张实体诉讼数据(2006-2012) 没有游戏实体产业却专门从“游戏专利钓鱼”中获取利益，连EA、暴雪等大公司都曾深受其害。一家总部位于美国德州的小公司Uniloc就是一家专门从事专利钓鱼工作的企业，该公司没有任何具体的游戏产品，其所有者在2012年7月一次状告了Electronic Arts、SquareEnix、Gameloft、Halfbrick、Laminar Research、Mojang等多家知名游戏公司，理由在于这些公司在移动平台发布的产品侵犯了Uniloc所持有的“防止他人未经认证进入某电子装备查看电子数据”的技术专利，简单说就是，在线验证是他们发明的。在此之前，Uniloc还曾经起诉过多家公司，比如微软、动视暴雪等，看起来简直就是专利起诉专业户，他们有个专门的名称——“专利钓鱼爱好者”。这些专利钓鱼公司的生存法则非常简单：起码拥有一项合法专利，但持有专利毫无作为，只是被动地等待有企业踏入专利雷区，然后通过起诉等手段获得收益，这些专利往往适用性极强，一旦打起官司来就会有大批公司中招——这也是为什么Uniloc的诉讼名单那么长的原因。 Uniloc的做法并非孤例，2012年3月，Facebook、Zynga在内的21家涉足社交游戏领域的公司，被GameTek公司告上法庭，因这些公司网络游戏道具收费模式侵犯了GameTek公司“在电脑游戏环境中通过交易获得优势的系统和方法”专利。2012年4月，暴雪公司遭遇了Worlds“专利钓鱼”诉讼，原因是《魔兽世界》和《使命召唤》两款游戏侵犯了Worlds公司拥有的“允许玩家与虚拟空间互动的系统及方法”的专利。总之，在欧美游戏界再荒谬的游戏起诉都有可能发生，所以再谨慎的专利保护都不为过(25)。 近日，《英雄联盟》开发公司Riot Games从美国专利商标局获得了游戏观战系统的专利同样引起了争议。面临质疑，Riot Games首席执行官布拉顿·贝克(Brandon Beck)和总裁马克·米瑞尔(Marc Merrill)日前在《英雄联盟》官方网站上进行了回应，声称“LOL不会把这项专利用于攻击其他竞争对手，申请专利只是出于自我保护，用来防范专利流氓公司。”这一定程度上也反映出外国游戏业在技术专利上的激烈竞争。 五、反不正当竞争法对网络游戏的保护 《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一条款被学者称为企业权利保护的兜底条款。反不正当竞争法也成为网络游戏知识产权保护的最后一个利器。网络游戏的要素在无法获得著作权法、商标法、专利法保护时，企业还可以通过主张被告具有不正当竞争的行为，而获得经济赔偿。同时，反不正当竞争法在保护企业商业秘密方面规定比较详细，有利于保护游戏开发者的商业权秘密。(26)此外，反不正当竞争法可与行业规范结合，作为执法部门处罚网络游戏企业违规竞争的依据，维护良好的竞争秩序。 (一)网络游戏开发和经营过程中的商业秘密保护 网络游戏中商业秘密的保护范围包括服务器程序极其代码、客户端程序源代码及运营信息。由于网络游戏产业具体庞大的市场，企业之间竞争非常激烈，许多企业不惜重金网罗人才，因此人员流动性大。但是由于部分企业缺乏保密意识，保密手段相对落后，人才外流时常意味着技术泄密，给企业造成巨大损失。因此，在游戏开发和经营过程中保护商业秘密显得异常重要。 为了避免人员外流导致技术泄密，网游公司与游戏开发人员签订保密协议或在劳动合同附上保密条款，约定开发人员在游戏开发各个阶段的保密义务。网络游戏公司在新款游戏上市之前，尤其需要重视保密工作，以免造成不可弥补的权利损害。 此外，游戏运营商是网络游戏推广环节的重要角色，运营商既是开发商的合作对象，又是防范侵权的主要的对象。游戏开发商应当在合作协议中明确约定游戏运营商负有不得泄露商业秘密的义务，且不得开发相关竞争游戏，以防范潜在的侵权风险。因为在与游戏运营商签订合作协议的过程中，网络游戏开发商不得不将游戏中包括游戏名称、源代码、主题素材等在内的保密信息披露给游戏运营商，这就导致游戏运营商具备了可以在短时间内利用相关信息开发出类似游戏产品的条件。 (二)反不正当竞争法对知识产权的补充保护 纵观目前的维权实例，我们不难发现，权利人一般会将著作权、商标权、专利权侵权和不正当竞争放在一起主张，只要其中一个案由能被法院支持，权利人就胜诉。由于网络游戏中的某些要素是否受到著作权法、商标法、专利法的保护尚存争议，而且认定侵权过程复杂且困难，反不正当竞争法对企业权利保护的范围更广，法院认定事实相对容易，因此为了更好地保护权利人的利益，法院在难以认定被告行为构成侵权的情况下，会选择判定被告行为构成不正当竞争。例如，在暴雪和网易诉上海游易公司案件中，法院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持，但认为被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性。 由此，当著作权法、商标法、专利法对权利人的救济不能或不充分时，反不正当竞争法可以起到补充保护的作用。反不正当竞争法中的相关规定与著作权法、商标法、专利法的权利保护规定形成一般保护与特别保护的关系，在某一案件中，原告同时主张被告具有侵犯著作权、商标权或专利权的行为，又实施了不正当竞争行为时，法院应优先判断被告是否实施侵权行为，其次考虑不正当竞争行为。当原告的权益不具备著作权法、商标法和专利法保护条件时，可通过适用反不正当竞争法对受损害人进行相应地救济。适用反不正当竞争法的前提是，法院已经明确权利人主张的权利无法受到特别法的保护。不应随便扩张反不正当竞争法的适用范围，甚至应防止权利人将《反不正当竞争法》第2条当作“维权万金油”来使用，从而挤压公共权利空间和特别法的适用范围。 网络游戏堪称技术与创新的完美融合，先进的技术和绝妙的创意通过计算机代码将思想转换成充满视觉艺术张力的丰富表现形式，并通过网络终端设备(计算机、平板电脑、智能手机等)的界面活灵活现地展示出来。尽管网络游戏并不是知识产权法保护的某类客体，但是网络游戏中涵盖的各个要素可以分别纳入到现有知识产权法律体系进行保护。著作权法保护网络游戏富有创意的艺术表达——借由软件(代码)来实现，包括美术设计、音响和配乐等。倘若游戏开发商意图在已受著作权保护的作品上创造出新产品，即演绎作品，必须获得原著作权人的同意和授权。商标法可以保护游戏的名称和标识，游戏名称的独特性和显著性可以将该游戏及角色与其它厂商提供的产品区分开来，通过吸引玩家，获得良好的口碑，进而广泛传播，创造巨大的经济效益。专利法对于保护下一代硬件(对硬件制造商尤为重要)、技术方案、设计元素发挥着重要作用。反不正当竞争法可以保护企业的商业秘密，通过保护经营秘密信息，例如合同和购买人通讯名单、或者某项内部研发工具等，来捍卫游戏公司的竞争优势。 网络游戏开发商拥有的财富就是知识产权，通过许可授权就是在实施知识产权，就是在创造财富(27)，“化整为零”的保护手段有助于网络游戏产业未来的良性化发展。 注释： ①如白俄罗斯的Wargaming.net、中国的腾讯、完美世界和芬兰的Supercell、Rovio都是创造巨额利润、风靡全球的网络游戏开发商。 ②中国互联网络信息中心：《第35次中国互联网络发展状况统计报告》(2015年1月)，https://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201502/P020150203551802054676.pdf. ③目前，有观点认为，可将网络游戏参照“类似电影作品或者录音录像制品”进行保护，仍然值得商榷。 ④持反对立场的有美国教授David Nimmer和Burce Boyden，他们的观点被称为“游戏学”的观点(ludological perspective)，详见孙远钊：《深入解析MT游戏案：电子游戏与虚拟环境对知识产权的挑战》，http://news.itslaw.cn/?p=9973，最后访问日期：2015年11月1日。 ⑤表格说明：本表格所列项目并不完全，因为涉及网络游戏知识产权保护的法律法规和司法解释有很多，网络游戏的组成要素无法一一列举，本文只选择部分与文章密切相关的内容。 ⑥(2014)京知民初字第1号民事判决书。 ⑦(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书。 ⑧(2006)京一中民初字第8564号民事判决书。 ⑨详见(2006)京一中民初字第8564号民事判决书——NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技(深圳)有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案。 ⑩张学军：《作品名称应否作为独立作品获得著作权法的保护》，载《人民司法》(案例版)2009年第10期。 (11)例如：《星球大战》(Star Wars)、《愤怒的小鸟》(Angry Bird)与《瑪利歐》(Mario)系列等。 (12)详见《国内首起网游著作权侵权案在沪审理》，北方网http://tjgame.enorth.com.cn/system/2008/07/08/003519686.shtml，最后访问日期：2015年8月18日。 (13)Tetris Holding,LLC v.Xio Interactive,Inc.,863 F.Supp.2d 394(D.N.J.2012).该案原告是经典游戏俄罗斯方块(Tetris
)的发行者，被告推出了一个名叫Mino的游戏，除了单个的方块形象略有差异外，两者之间几乎完全雷同，连方块的颜色种类、由排列组合而成的七种“积木”型态也非常相似。主审法院认为，规则的本身属于“思想”，所以无法获得著作权，但法院却以特殊的论述认为游戏的整体则是构成“表达”：“(整个)游戏的思想(概念)一部份就是透过其规则而表达出来。”并进而判决，俄罗斯方块游戏中的方块组合“在形式、设计、形状以及动态等方面是属于表达，而非思想、规则或游戏功能的部分。”既然被告使用了与原告相同的七种形状组合、同样的游戏版面尺规以及让方块组成从顶端下坠时从事一样的平行旋转表现，被告因此构成侵权。 (14)例如：游戏Golden Tee由玩家滚动一个轨迹球来模仿高尔夫的击打动作，然而Golder Tee中指导玩家如何游戏的方法和设置却不构成版权保护的表达。Incredible Technologies是基于高尔夫开发的游戏，而在一个模拟高尔夫的游戏中，只有有限的几种方法供设计者选择如何呈现球手击球方式以及球落进洞的情节。因此构成游戏功能与表达的混同。 (15)详见美国版权局，http://www.copyright.gov/fls/fl108.html，最后访问日期：2015年8月18日。 (16)Rogers v.Grimaldi,875F.2d994(2d Cir.1989). (17)孙远钊：《深入解析MT游戏案：电子游戏与虚拟环境对知识产权的挑战》，http://news.itslaw.cn/?p=9973，最后访问日期：2015年11月1日。 (18)北京市石景山去人民法院(2014)石民初字第66号民事判决书。 (19)北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第9371号民事判决书。 (20)浙江省杭州市余杭区人民法院(2014)杭余知初字第227号民事判决书。 (21)魏衍亮：《网络游戏系统与方法专利部署》，载《中国知识产权报》2007年1月24日。 (22)详见黄玲：《析网络游戏的知识产权策略》，http://www.doc88.com/p-608587836791.html，最后访问日期：2015年8月18日。 (23)《游戏开发遭遇专利钓鱼威胁EA等公司中招》，17173产业新闻，http://news.17173.com/content/2012-07-23/20120723143216050.shtml，最后访问日期：2015年8月18日。 (24)详见《2013美国专利诉讼趋势分析》，http://synergytek.com.tw/blog/about/，最后访问日期：2015年8月18日。 (25)详见《LOL观战凭啥申请专利看游戏业专利惨烈竞争》，17173产业新闻，http://news.17173.com/content/2012-07-23/20120723143216050.shtml，最后访问日期：2015年8月18日。 (26)《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” (27)根据WIPO的调研报告"Mastering the Came:Business and Legal Issues for Video Game Developers"，该报告为开发商和新人行者提供了相关信息数据，提示如何自产品开发、使用阶段，在从创意概念到市场化产品过程中，探寻前瞻性策略、实用性手段保护知识产权，重点关注了如何通过合同协商确定知识产权归属的问题。
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