黄芸[1]2005年在《中国侵权法归责原则的反思及重构——读胡雪梅《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》有感》文中指出侵权责任的认定是侵权法的出发点和归宿 ,而确定侵权责任依托于侵权法归责原则及由其而生的侵权责任之构成要件。中国侵权法确立了以过错责任原则为核心的多元归责体系 ,但此一理论体系存在严重的前提性和结构性缺陷。借鉴英国侵权法相关原理及实践 ,寻找两大法系交融的合理基点 ,在中国侵权法中确立合理性归责原则 ,构建起以责任根据和责任构成要件为重心的侵权责任归责体系。
吴陈根[2]2006年在《民法上的危险责任研究》文中认为危险责任是有别于一般侵权责任的特殊责任，它是由于从事危险活动或持有危险物造成他人损害而产生的责任。对于危险责任的涵义、归责原则以及在侵权法中的地位，学者间多有争执。本文从比较法、经济分析法等角度探讨了危险责任形成其独特责任形式的原因及危险责任所应适用的法律规范。对现行侵权行为法中广泛采用的归责原则进行了思考，认为应采用更为精确的责任构成的分析方法。对危险责任进行了经济分析，得出危险责任随着其危险程度的增加，加害人及受害人的注意程度均应随之提高，而采用过错责任或无过错责任并不会对加害人的注意程度产生影响的结论。认为我国的危险责任立法应采用一般条款与类型化立法相结合的立法模式，同时应健全危险责任领域的强制保险制度。
胡雪梅[3]2003年在《“过错”的死亡》文中研究指明本文以中英侵权法比较研究为手段，对侵权法的核心问题，即归责原则与责任构成要件问题进行了深入探讨与思考，从而得出结论：建筑在过错责任原则基础上的我国现行归责原则和责任构成要件理论存在从宏观到微观、从理论到实践的诸多不可克服的问题与缺陷，应当被彻底抛弃。在此基础上，论文还进一步提出了取而代之的全新理论。作者认为，侵权法的归责原则是惟一的，即合理性归责原则。在合理性归责原则指导下的责任构成要件理论是类型化的，即根据体现合理性的叁个不同责任根据，即不当行为、受益事实、致损事实叁个责任根据分别设计的责任构成要件新理论。除了彻底摧毁了现行归责原则与责任构成要件理论并重构了取而代之的新理论之外，该论文还对我国法律界长期存在的关于英国侵权法的许多错认识做了澄清，并对英国侵权法的许多值得借鉴的经验做了介绍与论证。此外，论文本着学以致用的精神对2002年底颁布的《民法》草案的侵权责任法部分在宏观方面所存在的诸多问题做了点评，并有针对性地提出了立法建议。并且，论文还对侵权法的未来发展趋势做了大胆的预测。全文共分四个部分，各部分结构及主要内容如下： 第一部分“侵权法若干前提性问题的中英比较研究”分两章，第一章为“侵权行为与侵权责任界定问题的中英比较研究”；第二章为“侵权责任与侵权法目的问题的中英比较研究”。 在第一章的比较研究中，作者对中英法律界关于侵权行为与侵权责任界定问题的主要观点及存在的问题做了全面的对比介绍与深入分析，并进而提出：民事侵权行为系指违反民法的规定、侵犯他人法定而非约定的民事权利、依法应当承担民事责任的行为；而侵权责任则是指因民事侵权行为而应承担的法律责任。 在第二章的比较研究中，作者对中英两国法律界关于侵权责任与侵权法目的问题的主要观点及存在的问题做了全面的对比介绍与深入分析，并进而提出：由于侵权纠纷产生的本质为利益冲突——一方当事人的行为自由利益与另一方当事人的人身财产利益的冲突，从而决定了法院认定侵权责任、解决侵权纠纷的本质是进行利益平衡——直接平衡当事人利益、间接平衡社会一般人利益。因此，侵权责任的目的有直接目的与间接目的两重。具体而言，侵权责任的直接目的是：(1)补偿受害者;(2)制止或防止侵害。①而侵权责任的间接目的是:(1)预防潜在的侵权行为;(2)保护被侵权人的合法利益。在此基础上，作者提出:侵权法的目的有立法目的与现实目的两重。具体而言，侵权法的立法目的是:(1)设定合理的利益界限，以指导法院利益平衡的作业;(2)确立合理的责任形式，以进一步指导法院利益平衡的作业。而侵权法的现实目的是:(l)维护双方当事人的合理利益;(2)维护合理的社会秩序。 第二部分“侵权法归责原则问题的中英比较研究”也分两章，即第叁章:“中英对归责原则不同态度的比较研究”，第四章:“侵权法各具体归责原则问题的中英比较研究”。 通过第叁章的比较研究，作者认为，中英两国理论界对待归责原则的态度是截然不同的。具体而言，我国理论界对归责原则的态度是推崇备至，而英国法律界则是极为抵触与反感。此外，笔者还纠正了我国法律界在归责原则问题上对英国侵权法的两个错误认识:其一，认为英国侵权法以过失理论建立了单一的过错归责原则模式;其二，认为英国侵权法在归责原则模式上属无限多重原则模式。 通过第四章的比较研究，作者认为，我国现行归责原则理论是建筑在“过错”的基石上的理论，更具体而言，是建筑在“主观过错”的基石上的理论，而在英国，以“主观过错”决定责任有无的理念早已成了人人喊打的过街老鼠。此外，作者还进一步对中英两国理论界关于“故意”与“过失”含义、性质进行了深入的比较，从而得出结论:英国侵权法上的故意与过失，与我国学者所认为的故意与过失完全是风马牛不相及的两回事。因为，在我国学者看来，故意与过失指的都是心理状态，而英国侵权法上的故意与过失都与行为人的实际心理状态无关。 第叁部分“侵权责任构成要件问题的中英比较研究”共分叁章，即第五章“侵权责任构成要件基本理论问题的中英比较研究”，第六章“具体侵权行为构成要件问题的中英比较研究”，第七章“侵权责任免责事由问题的中英比较研究”。 通过第五章的比较研究，作者认为，我国侵权法理论界与英国侵权法学界存在一个截然不同的事实，即我国理论界关于一般侵权行为有旷日持久的叁要件与四要件的激烈争论，由此决定，在所谓特殊侵权行为领域又有二要件与叁要件的争论，而在英国，这些争论的烦恼是不存在的。 通过第六章的比较研究，作者认为，在具体侵权行为构成要件领域，英国侵。此处的侵害系指正在发生的侵害或有证据证明有可能发生的侵害，与其后的“潜在的侵权行为”有所不同。 2权法的情况与我国的情况也形成了鲜明的对比，我国的情况可用“简单的立法规定，令人无所适从的理论体系”来形容，而英国的情况?
艾笑贻[4]2005年在《侵权行为违法性研究》文中进行了进一步梳理侵权行为源于罗马法的私犯概念,其概念至今尚无准确界定,而对于侵权行为的不同界定直接影响到了构成要件要素的组成。我国承继德国法传统,将侵权行为界定为违法行为。学者亦认为侵权行为是一种有过错的行为,包含了作为和不作为两种方式,其责任承担形式以损害赔偿为主要形式。侵权行为法基于保护行为自由与维护社会秩序的理念,相应的构成要件以及归责原则的设计则要求更加精确和细致,以实现立法的目的。违法性作为构成要件的一个中心环节,对于明确认定行为的可归责性具有重要意义,然而,理论研究中对于侵权行为违法性与过错的关系问题争论颇多,至今尚未形成定论。在众多学说之中德国法的思考模式尤为引人注意,其构成要件叁层次说揭示了违法性的核心地位,在加害行为、行为的不法、侵害他人的权利、受有损害四个客观要素中违法性的判断居于第二层次,有责性则由负有责任能力、有故意或过失两个主观要素确定。这一学说体现了法律保护自由意志和维护社会秩序的精巧逻辑设计,在社会实践、道德评判乃至法哲学等角度考察均具有优越性。此外,在判断违法性的根据上依行为判断违法性还是依结果判断违法性亦存在争议。如果说符合构成要件的行为可以推定出该行为应受社会公共秩序的规制,那么就应发挥违法性在实践中的表征机能,明确价值判断与利益衡量的过程。对于上述理论问题的梳理不但可以澄清侵权行为构成要件体系的逻辑本质,而且有利于未来民法典侵权行为法编的制度设计。为此,在未来的民法典中确定违法性要件的独立地位,协调该要件与其他要件的关系,明确阻却违法事由是具有重要意义的。
蒙永富[5]2011年在《过失侵权注意义务研究》文中研究说明注意义务是过失侵权法中的重要概念。在英美法系国家,在过失侵权责任中,注意义务的存在是构成过失侵权的首要条件。它界定了过失侵权责任的基本范围。在大陆法系国家,虽然注意义务在过失侵权体系中并没有上升到行为构成要件和责任构成要件的地位,但是,法院通过判例逐渐接受并日益重视注意义务理论,并通过一些列的类型化使得注意义务在实践中得到大量的适用。笔者认为对过失侵权的认定理应围绕着注意义务进行,故本文以过失侵权注意义务为研究对象,共分五个部分：在第一部分详细的阐述了注意义务存在于过失侵权中的合理性思考。首先对注意义务的概念进行了界定,笔者认为注意义务的概念应明确为：是指行为人在特定情形下所必须遵守的行为准则或应采取合理措施的义务。剖析了注意义务与过失(过错)之问的相互关系；其次,探讨注意义务在过失侵权体系中功能和价值。笔者认为注意义务在侵权责任构成和归责体系调整等方面均具有重要作用,其保护范围更广泛。注意义务的广泛确立也使得侵权法从裁判法学向预防法学的转变以及从利益法学向评价法学的转变。侵权法从实质上来说不仅仅是一部救济和定纷止争的法,而更多的应该是行为规范的法。它所要解决的首要任务是行为人的行为与自由之间的界定,特别是在科技迅猛发展,社会趋向于复杂化的今天,注意义务能更好的处理社会发展需求和公平之间的关系。最后,对传统大陆法系绝对注意义务的分析,得出过失侵权注意义务应当从绝对性标准过渡到相对性的认定标准。第二部分主要分析我国当前过失侵权注意义务立法和实践的现状,总的来说存在的问题是：首先,注意义务并没有上升到过失侵权行为构成件和责任构成的要件地位,在认定注意义务时容易与过错想混淆,陷入相互循环论证的逻辑逆境；其次,我国立法和实践中的注意义务是绝对性的标准；最后,由于学界对过失侵权行为构成要件和责任构成要件的不加区分,注意义务的作用容易被交错使用,且其具体化过程标准不一,没有形成体系。第叁部分着重解决注意义务在我国过失侵权体系中的符合性架构。笔者论证了过失侵权行为构成要件和责任构成要件的不同,通过对传统过失侵权行为构成要件的争议与局限,确立了以注意义务为核心的构成要件标准即注意义务的存在、注意义务的违反、损害结果、因果联系；在归责原则上,转变传统上对行为人的心理可非难行到对行为的可非难性；最后研究了注意义务语境下的过失侵权责任构成要件,重点考量了过失在责任构成上的作用和地位。第四部分主要是解决过失侵权构成要件中注意义务的存在及违反的认定标准问题。确立了法定义务+具体类型+一般判断原则(可预见性、近邻性和公平、公正、合理性)的认定过失侵权注意义务存在模式及规范意义上的标准+非规范(具体意义上)上标准+经济效益成本标准的“渐进式”模式的注意义务违反的判定标准。确立了注意义务的类型化标准,并阐述了新型过失侵权模式下注意义务限制理论的体现。第五部分在上文提出的过失侵权注意义务模式下,具体的介绍了几种类型过失侵权下的注意义务内容。
张稷锋, 邹伟民, 谢俊平, 黄琴[6]2005年在《中国侵权法归责原则反思与重构——读《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》有感》文中进行了进一步梳理侵权责任的认定是侵权法的出发点和归宿,而确定侵权责任依托于侵权法归责原则及由其而生的侵权责任之构成要件。中国侵权法确立了以过错责任原则为核心的多元归责体系,但此理论体系存在严重的前提性和结构性缺陷。借鉴英国侵权法相关原理及实践,寻找两大法系交融的合理基点,在中国侵权法中确立合理性归责原则,构建起以责任根据和责任构成要件为重心的侵权责任归责体系。
靳羽[7]2016年在《英国诽谤法归责原则的二元化变革》文中认为当前,学术界普遍将名誉侵权置于权利冲突的框架内进行研究,认为实现表达自由与名誉权保护的平衡是名誉侵权制度的首要功能,许多学者据此强调名誉侵权的特殊性,主张将英美诽谤法抗辩体系,尤其是美国“公众人物”理论引入我国,据以克服现行法不利于表达自由的弊端。本文认为,大陆法系传统侵权法上的过错要件与过错归责原则是行为自由与法益保护的平衡机制,我国现行名誉侵权制度的弊端并非因被告“抗辩武器”不足所致,而是由于过错要件的虚化以及归责原则的扭曲所造成的。为回应前述学术主张,本文选择英国诽谤法,尤其是在英国诽谤法归责原则变革中扮演核心角色的限制性特权为研究对象,同时兼顾美国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家以及我国台湾地区诽谤法归责原则的变革,围绕名誉侵权中的过错究竟是什么、“公共性”要素对过错有何影响这两个问题展开研究。除绪论外,全文共包括六章。绪论部分包括叁个方面的内容:首先,梳理学术界关于权利冲突现象及其化解的各种见解,指出就侵权法领域的权利冲突现象而论,过错要件与过错归责原则是行为自由与法益保护的首要平衡机制,在此基础上解读我国现行名誉侵权法相关条款,认为过错要件的虚化与归责原则的扭曲是导致表达自由与名誉权保护失衡的最主要障碍。其次,梳理当前中西方关于普通法系诽谤法、侵权法的主要专着和学术论文,从中归纳学术界对该问题的研究现状。再次,从选题和研究方法两个角度阐释本文的创新之处。第一章:英国诽谤法基础理论。首先,总结英国独特的法律文化。以洛克、边沁、密尔、胡克、休谟等思想家的经典着述出发,归纳在英国法律文化中居于核心地位的自由主义、保守主义及经验主义传统。其中,自由主义奠定了英国诽谤法变革的方向,保守主义决定了英国诽谤法变革的路径选择,经验主义引领了普通法的形成历程。其次,介绍英国法律文化中的名誉和表达自由。英国法律文化历来重视名誉保护,认为名誉的价值涵盖个人与社会两个维度,曾经长期存在以决斗捍卫名誉的传统,这为伦敦为何被称作“诽谤之都”提供了最佳的文化诠释。表达自由得以在法律上最终确立,历经了长期复杂的斗争,对出版审查和刑事诽谤的抗争有力促进了民主自由思想的广泛传播,为资产阶级革命提供了强大的思想武器。再次,梳理英国诽谤法的形成脉络。“诺曼征服”之后,英王加强对地方法院的管控并设置王室法院、星室法庭,并维持早就存在的教会法院,诽谤法遂形成民事与刑事交织、不同法院体系各司其职的格局,直至十七世纪中叶,各类诽谤案件统归普通法院审理,普通法上的诽谤制度方才成形。第二章:英国诽谤法概述。首先,诽谤的构成要件包括四项,分别是:言论的诽谤性、诽谤性言论已经公布、受害人可以辨别和原告遭受了损害。其次,诽谤抗辩体系,主要包括真实性抗辩、诚实意见抗辩、绝对特权和限制性特权四项。其中,限制性特权最能体现普通法系诽谤法的特色,被称作“犯错的权利”,与表达自由理念的关系最为密切,是普通法系诸国诽谤法归责原则变革的蓝本。第叁章:“雷诺兹特权”与“公共利益抗辩。首先,介绍了在英国诽谤法归责原则变革史上具有指标性意义的“雷诺兹案”与“雷诺兹特权”。从基本案情和审理经过出发,着重介绍了李启新勋爵关于“雷诺兹特权”以及“负责任报道”标准的论述过程,归纳出“雷诺兹特权”的两项适用条件,即系争陈述关乎公共利益和报道行为符合“负责任报道”标准。其次,介绍了“雷诺兹案”后,上议院、最高法院关于“雷诺兹特权”的后续见解,主要是将系争陈述的公益性置于更加突出的位置。再次,介绍了英国《2013年诽谤法》中的公共利益抗辩。《2013年诽谤法》明文废止“雷诺兹特权”的同时,增设了公共利益抗辩,二者的主要区别在于被告的认知对象不同,前者将被告的认知对象限定于被告对陈述虚假性的认知,后者则将被告的认知对象限定于被告对系争陈述公益性的认知。第四章:英国诽谤法过错要件的判断与归责原则的变革。首先,英国传统诽谤法归责原则。真实性抗辩在英国传统诽谤法抗辩体系中居于核心地位,被告承担证明陈述属实的举证责任,根本不考虑被告对虚假陈述的形成是否存在过错,传统诽谤法采纳严格责任归责原则。其次,比较英国侵权法上的过错与诽谤法上恶意。恶意不仅包括被告对于他人权益的主观心理状态,尚包括被告的不当动机,而过错则仅限于被告对他人权益的心理状态。再次,从过错与恶意的内涵、行为标准、违反标准叁个角度,论述二者的趋同之势。两大法系对于过错均采取客观化的判断方法,同时亦为特定职业人员设置特定的注意义务与行为标准,英国媒体行业存在行业自律的悠久传统,李启新勋爵所谓的“负责任报道”标准就是为新闻工作者设定的行为标准,《2013年诽谤法》规定的公共利益抗辩亦然,违反这种行为标准就意味着被告存在过错,英国诽谤法据此将系争陈述区分为两大类:关乎公共利益的陈述和不涉及公共利益的陈述,前者可适用“雷诺兹特权”或公共利益抗辩,适用过错归责原则;后者不能适用“雷诺兹特权”或公共利益抗辩,继续沿用传统诽谤法奉行的严格责任归责原则。第五章:诽谤法归责原则二元化变革的比较法观察。以美国、加拿大、澳大利亚和为研究对象,叁个立法例可划分为两个“阵营”:第一个是美国的“公众人物”理论,第二个是加拿大的“负责任交流抗辩”和澳大利亚的“兰格抗辩”。美国早在独立之前就表现出背离英国诽谤法的明显迹象,独立之后表现得更为明显。美国现行诽谤法的特色是在全面转向过错责任原则的同时,还依据原告身份、系争陈述性质两项因素而分别适用不同的过错层次,原告系“公众人物”者适用“真实恶意”法则,系争陈述具有公益性时,各州诽谤法设定的过错“门槛”包括“真实恶意”、重大过失及过失叁种。加拿大、澳大利亚两国均反对在诽谤诉讼中援用表达自由抗辩,拒不采纳美国式的“激进”变革路线。加拿大“负责任交流抗辩”、澳大利亚“兰格抗辩”与英国“雷诺兹特权”的适用规则大同小异。第六章:我国名誉侵权制度归责原则的完善。首先,从现行法文本解读和典型判例解析两个角度,主张我国现行名誉侵权制度的主要弊端是过错要件的虚化以及归责原则的扭曲,由此造成行为自由与法益保护之间的失衡,这是我国现行名誉侵权制度不利于表达自由的根本原因。其次,借鉴普通法系诸国经验,认为名誉侵权中的过错是指被告对于系争陈述虚假性的主观认知,系争陈述是否真实与被告是否存在过错无关。认为普通法系诽谤法上的各项抗辩事由均可以涵盖于过错内涵的射程之内,我国没有必要移植普通法系诽谤抗辩体系。再次,从普通法系诸国诽谤法司法经验出发,认为系争陈述的“公共性”因素是适用不同归责原则或不同过错层次的依据,但以原告身份为依据的“公众人物”理论有违人格权平等原则,我国当前采纳“公众人物”理论的部分案例不仅存在理解适用上的偏差,而且亦与“类型化”的思维进路相悖,因此本文反对移植“公众人物”理论的主张。本文认为,应当借鉴英、加、澳叁国的司法经验,以系争陈述的性质作为不同归责原则的选择依据。鉴于我国名誉侵权历来采纳过错归责原则,因此,出于法律稳定性的考虑,应当依据陈述的性质而分别适用不同层次的过错,重大过失和抽象轻过失为最适宜的选择。
颜丹丹[8]2006年在《侵权过错判断标准研究》文中进行了进一步梳理侵权法同人类的生活和生产活动息息相关，随着经济的不断发展，人与人之间的交往也越来越频繁，越来越复杂，不可避免地导致侵权法适用的领域也在日渐拓宽。现代过错侵权理论认为，并非人们在积极行为过程中所实施的一切不仔细和不谨慎的行为都要承担法律责任，即使该种行为导致他人遭受了人身或者财产上的损失，除非行为人在行为时对受害人承担相应的义务。本文的中心观点就是，行为人对受害人承担过错请求损害赔偿责任的核心依据或者说真正根据是行为人有过错(至少是过失)，而这个过错(过失)的含义和判断标准，并非是传统过错理论所认为的主观心理状态，而是一种客观性的判断标准，即违反了行为人行为时应对受害人承担的注意义务。 围绕这一中心观点，本文从叁方面分为四章进行研究： 第一方面是对传统过错理论的概述。本文首先从过错责任的历史演变入手，探明过错的发展趋势，以说明客观性过错理论的日渐重要。同时，本文也对传统过错的定义和形式作一总结，并罗列了不同过错派别对过错性质的观点争议。第一方面的介绍主要是为下面的批判作铺垫。 第二方面是本文的核心内容。承接上一部分的概括介绍，对主观性过错理论也就是传统过错理论从理论层面和实务层面进行批判，指出了这种理论的弊端，然后针对性地提出客观性过错理论，通过对两种侵权法学领域中的主要观点的对比，指出客观性过错理论的优势。同时，本文在这一部分中明确地提出中心观点：过错的客观性判断标准是非意定的注意义务，就该种义务的适用情形和不适用情形作了介绍。在第叁、第四部分中，本文针对目前关于客观性过错与违法性行为之间的争论，提出了自己的看法。最后，本文围绕中心观点作了全面的总结性的阐述，在“过错的判断标准对过错定义、形式的梳理”这一部分汇总，本文从过错的客观性定义入手，对其判断标准——非意定的注意义务的内容和特点作了全面的介绍。 第叁方面是关于过错的判断标准在我国立法及司法中的适用问题。本文在立法层面和司法层面上，以不同的角度将客观性过错理论与传统过错理论做了比较，再次申明本文的观点，即过错的客观性判断标准有更强的科学性和适用性。 通过上述叁方面的分析，本文认为过错的客观性判断标准至少在司法层面上应该得到广泛的适用，在司法实务中和立法层面上应逐渐取代传统过错理论。
李春[9]2010年在《商事责任研究》文中认为商法上的许多重要问题和概念,似乎很容易惹上麻烦和质疑,商事责任即是这样的问题。研究者首先面对的是,该责任是否独立存在;与一般所提民事责任是何关系;基础怎样;适用的对象如何;有无特殊归责原则;责任有何特点等等。这些质疑虽然并不见得怎样深刻,但当下的商法学界也鲜有人予以系统的回答,这就是商法基础理论研究之现状。正如支撑商法存在的其他基础性问题一样,成为商法研究的薄地,似乎都没有形成丰富的足以回应质疑的理论成果。法律是一种社会规范方式,责任是规范的重要手段,也是法律规范具有较强社会规范效力的重要保障。各部门法相互区分应考虑的因素,除了包括其价值、功能、目的、所调整的社会关系外,还应考虑作为调整手段、机制的责任制度。正如传统的民事理念、原则和规则形成传统民事的处理和责任认定规则一样,经典的商事理念、原则和规则也必然形成特有的商事处理和责任认定规则。遗憾的是,我国理论和实践受民商不分之势强影响,商事责任的特殊存在始终未受到应有的关注。但只要进行简单的宏观理论思考和介入丰富的商事法律实践,民、商事责任之差异,又如影随行,无处不在,带来诸多困惑。凯尔森认为,一门科学必须就其对象实际上是什么加以叙述,而不是从特定的价值判断观点去规定其对象应该如何。实践决定法律,而不是逻辑决定法律。商法是典型的实践法学,与民法比较,基础理论本不深厚,商事责任就更无系统理论可资借鉴,这就不仅需要在研究中进行相关理论挖掘,更重要的是时常寻找商事司法实践的观照。围绕商事责任之基础论证与展开,本文共分五章:第一章商事责任缘起论。以民、商法关系论争及带来的相关困惑为切入点,提出商事责任。之后,在总结、评析各家已有商事责任概念的基础上,提出本文的商事责任概念,即商事责任是指商事主体在经营活动和主体存续中因违反商事私法义务而产生的依法应予履行或需予容忍的义务。指出商事责任首先是一种商主体因违反私法义务产生的私法负担,要与公法责任划清界限;商事责任不仅涉及主体的对外营业责任,而且也将主体内部的部分法律关系作为商事责任的范畴;商事责任在消极意义上不仅有不利后果,也有容忍义务。接下来在已有研究成果的基础上提炼和概括了商事责任的特征。第二章商事责任存在论。重在解决商事责任的存在基础问题,而回答这一问题的关键是民商法之差异。本文认为,商法不是民法的特别法,商法和民法是兄弟关系,同属私法。在与民法比较的基础上,厘清了商法的独特性,即基本回答了商事责任独立存在的依托问题,因为法之独特性决定法律责任之独特性。民法和商法有诸多差异,本章只对基础性的几个差异作了重点论述。第一,根据起源的比较,从历史的角度检视了商法和民法不同的产生背景和社会条件,得出二者存有不同的脉系。第二,根据民、商法对经济关系的适应性差异,从经济学角度指出民法是简单商品经济的适应法,而商法是高级商品经济的适应法,在调整商品经济运转上,民法是一简单齿轮,商法是一高级齿轮,是二者的相互咬合运动共同维持着私法在商品经济社会的重要规范地位。第叁,价值取向是不同部门法区分的重要根据,决定着法的基本原则、制度构成、理论结构、调整机制等多方面的内容。本文提出民法的价值取向是公平优先,商法的价值取向是效益优先。第四,根据民、商法调整对象在主体、行为、外在特征等方面的差异论证了商事关系的独特性存在,完成了商事责任相较于民事责任独立存在的商法学基础论证。第叁章为商事责任原理论。旨在寻找支持商事责任独特存在的法理根据、制度根据,并在对民事过错归责原则反思的基础上回答商事归责原则之独特存在。本章首先通过法律责任的哲学根据阐释,表明不唯私法责任包括公法责任在责任根据上都能与理性约定、意志自由和行为选择自由直接或间接联系在一起,从而批判了部分私法研究者将责任根据过多集中于上述方面的努力,对在责任研究中过多将意志自由等作为责任区别和特殊性的理论说明意义提出质疑;指出民、商事责任之区别需另寻他途。之后,在批判功利论、道义论作为区分部门法的思路后,指出部门法责任制度之区分,只有在深入责任制度的价值追求、目的功能、责任根据以及具体调整机制等基础上才较容易形成。据此,本文从主体地位转变带来的风险负担分配、责任功能的诉求与责任理论的偏好、道德因素的渗透到道德与责任的分离、民、商法本位的区分与责任机制的差异等方面对民事责任与商事责任进行了较为深入的比较研究,重点指出商事责任风险较多的分配给行为人、责任更重人际标准、较少介入道德因素、责任本位为企业本位,对商事责任的法理予以了概括和说明。由于归责原则往往是责任原理的重要部分,本章的另一重要内容是对商事归责原则的思考。根据对民事过错原则的宏观反思,指出并非存在统一的归责原则,民法谋求统一归责的努力已宣告失败;如果非要总结归责原则,商事责任的归责原则应该是严格责任原则。第四章商事责任主体论。从商事主体角度总结、论证商事责任。本章首先揭示了主体权利、义务及责任的不同制度安排是私法中不同人格“映像”的反映。在对私法人格的解析中,无论最初的理性经济人,还是后来的修正的理性经济人定位,本文认为都对私法中的人作了过分经济的解读,尤其是近代民法,被过多套上了经济理性人的外衣,偏离了主体的实际存在。现代私法应该对此予以充分关注,民事立法须从经济理性人完成向普通民事伦理人的回归,而商事立法则仍需坚持经济理性人定位;同时指出,商事主体应承担更多的注意义务。之后,本文以较为宏观的视角揭示了商人责任从无限责任到有限责任的一般演变规律,同时以法人人格否认与有限责任的相对化等论证了随着有限责任广泛应用带来的弊害,商事主体责任出现了有限责任向无限责任的回归现象,同时揭示了其蕴含的商事法理。接下来,对商事主体组织变动及相关责任进行了探讨,并认为组织体分立、合并内涵着商事目的,甚至是商事交易的另一种形式,属商事责任范畴。本章最后以商事责任主体的扩大为视角探讨了组织体内部存在的诸如董事、经理商事责任问题以及因公司内部决议引发的决议责任问题。第五章商事责任行为论。重点是在梳理商行为概念、构成和特征的基础上,研究商行为规范中的商事责任特点。本文认为,行为是责任规范的核心,几乎所有的责任规范都是从行为的规律性总结中去设定的,商事责任也不例外。商事责任规范设定要反映行为的特点、规律和要求,同时也只有如此才能达到行为规范的目的。对二者的关联性,国内立法和研究尚未引起充分关注。据此,本章首先在总结商行为已有研究的基础上,指出商行为就是一种以营利为目的的营业行为,同时对商行为的构成和特征进行了解析,总结了商事交易与简单商品经济条件下民事交易的十大差异及影响。之后,以司法实务为基础,从商行为责任设定上的加重责任、外观责任、营利性尊重与保护、社会性等全面总结了商事责任的行为设定的特点。加重责任的特点指出,商事行为责任不仅表现为立法上第一性义务的加重,而且在责任的实务论定上更多的注重结果论责、客观外在效果论责、更多的免责限制、举证责任的加重等;外观责任的特点指出,商事责任离不开行为法律效力的考察和评价,法律正是在肯定和否定行为效力之间厘清了它对商行为责任规范的界限,外观责任正是通过肯定外观事实决定行为效力的法则,使外观事实的形成人承担一种不利后果或容忍义务,保护行为相对人的信赖利益;营利性的尊重和保护从商事责任的权利救济角度,结合司法实务中的若干问题强调了商事责任适用上的营利保护特点和需求;社会性则从行为的内在需求和社会外在控制需要角度揭示了商事责任不同于民事个人责任的社会性色彩,但并不等同于社会责任的特质。结语部分,对全文研究进行了简要回顾和总结,指出尚待研究的问题。
熊进光[10]2006年在《侵权行为法上的安全注意义务研究》文中认为迈入21世纪的侵权行为法正悄然发生变革。尤其是在过失侵权责任领域，由于过失判断的客观化，注意义务的存在及其违反不仅成为判断行为人是否具有过失的客观依据，并且在不断强化保护受害人的人身、财产安全的侵权行为法发展过程中，亦发挥着越来越重要的作用。这是因为，作为司法判例创造产物的安全注意义务，它既表现为基于法律规定、契约约定或先行行为而在特定当事人之间产生的注意义务，也表现为营业活动的经营者、公众参与活动的组织者对消费者或特定人所承担的保护义务；这种注意义务或保护义务的建立，不仅在作为的侵权责任中发挥着积极的作用，而且在不作为的侵权责任中也开始发挥积极的作用。即，从注意义务基础上发展起来并主要体现着保护受害人人身安全之法律理念的安全注意义务，不仅成为作为的侵权责任中判断行为人的行为是否具有违法性、是否具有过失的客观依据，而且藉以刑法上不作为犯之行为性理论和作为义务理论的运用，建立起积极作为义务之违反的不作为侵权责任。同时，由于安全注意义务具有深厚的法理基础和独特的法律功能，其适用范围已经从最初的供公众往来的交通领域的安全，扩大至整个私法交易、甚至一般社会活动领域的安全；并且呈现出从合同保护义务向侵权性安全注意义务，从物的安全注意义务向人的安全注意义务和社会活动中一般安全注意义务转变的发展趋势；负有安全注意义务的主体，也从经营者、组织者扩大至参与社会活动的一般人，只要其是某一危险源的开启者或维持者，就负有采取必要措施防止损害发生的注意义务；在产品责任、道路交通、医疗服务等领域，安全注意义务亦寻找到了合法存在的空间。并且，安全注意义务的发展趋势并未停滞。 在我国，近年来在酒店、餐厅、歌舞厅、银行等营业场所或公众参与活动场所，因经营者、组织者未能采取有效安全保护措施而导致消费者或受害人遭受严重人身伤害事故的大量发生，既有的侵权行为法却很难为受害人提供法律支持，因为经营者、组织者之违反安全注意义务的行为主要表现为不作为，现有的理论已经无法合理解释不作为侵权责任问题；而安全注意义务在过失侵权责任领域的确立，使其独特的规范功能得以发挥，为不作为侵权责任提供了理论依据。最高人民法院有关司法解释对经营者、组织者的安全注意义务的规定，正是在这一背景下出台的。另一方面，正值中国民法典制定之际，安全注意义务理论又获得了绝佳的发展机会，这既表现为通过《民法典·侵权行为
参考文献：
[1]. 中国侵权法归责原则的反思及重构——读胡雪梅《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》有感[J]. 黄芸. 南方经济. 2005
[2]. 民法上的危险责任研究[D]. 吴陈根. 苏州大学. 2006
[3]. “过错”的死亡[D]. 胡雪梅. 西南政法大学. 2003
[4]. 侵权行为违法性研究[D]. 艾笑贻. 吉林大学. 2005
[5]. 过失侵权注意义务研究[D]. 蒙永富. 广西大学. 2011
[6]. 中国侵权法归责原则反思与重构——读《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》有感[J]. 张稷锋, 邹伟民, 谢俊平, 黄琴. 重庆工学院学报. 2005
[7]. 英国诽谤法归责原则的二元化变革[D]. 靳羽. 西南政法大学. 2016
[8]. 侵权过错判断标准研究[D]. 颜丹丹. 山东大学. 2006
[9]. 商事责任研究[D]. 李春. 吉林大学. 2010
[10]. 侵权行为法上的安全注意义务研究[D]. 熊进光. 西南政法大学. 2006
标签：民商法论文; 法律论文; 归责原则论文; 英国法律论文; 民事侵权构成要件论文; 立法原则论文; 商事主体论文; 无过错责任论文; 构成要件要素论文; 民法论文;