“先例判决”的法学思考——统一之道，本文主要内容关键词为：先例论文,之道论文,判决论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：D
文章编号：1007-905X(2003)01-0018-10
韩成军：伴随着市场经济建设的深化和司法改革的不断展开，我国法制不统一所带来的法律准则混乱的弊病越来越凸现出来。如果没有各种具体制度对于如何取得统一加以保障，统一也只是一纸空文。判例法之所以能够实现“同样的事项同等地对待”，核心要素是遵循先例原则的严格运用。此外，支撑判例法的另一个重要制度条件是判例的及时汇编和出版。在大陆法系的基本背景下，怎样探索中国的法制统一之道呢？下面是贺卫方教授的书面回答。
贺卫方：如果我们将法制统一理解为在空间和时间两个维度上实现“同样的事项同等地对待”的话，那么很明显，仅仅是全国各地法院的法官在判案时适用同样的法律还并不足以确保法制统一。因为同样的法律条文以及法律概念完全可以作出不同的解释。例如不同地方的法官都依据《中华人民共和国消费者权益保护法》判案，但是，法官对于消费者概念理解上的不同却在事实上导致“打假英雄”王海处于截然相反的法律境遇之中。由此可见，虽然我国宪法明文规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”（第五条），但是如果没有各种具体制度对于如何取得统一加以保障，统一也只是一纸空文。
通过各种信息途径，我们知道，郑州市中原区人民法院率先推出的这项名为先例判决制度的改革正是解决这个难题的一项措施。如此用心良苦的改革措施出台之后却受到了不少批评，或许有些出人意外。我自己也在《人民法院报》的专栏文章里对这项改革措施表达了不同的看法。不过因为主要是对张志铭教授就司法改革主体问题所发表观点的商榷，对于我国的法制应当建立怎样的统一机制只是点到而已。在这里，我想对此作些专门讨论，就教于李广湖院长以及各位大方之家。
尽管有关人员反复强调他们所建立的并非英美法意义上的判例法制度，但是，先例判决制度借鉴判例法的痕迹还是非常明显的。问题在于，借鉴也好，不借鉴也好，总是需要对于判例法的运作机理有些了解才能够明了该不该借鉴和怎样借鉴。
从历史上看，英国判例法制度的确立并不是一个人为设计的结果。1066年诺曼征服之后，要建立统一国家的英国国王同时也面临着来自原居民的不满和反抗。于是，一方面诺曼人要设法缓和民族矛盾，因此就不能贸然制定大陆模式的法典；另一方面，又要谋求整个王国的法律统一，因为分散的法律会使得建立统一国家的努力归于失败。最终，诺曼人无奈地选择了通过派出官员巡回审判，并在具体个案的处理中寻求法律的统一之道。经过法律界数世纪的累积叠加，终于成就了通行于整个英格兰的普通法以及与以罗马法为基础而发展出的大陆法系并峙而立的普通法法系。所以，英格兰能够发展出在后世蔚为大观的普通法传统具有一定的偶然性。但是，偶然机遇所形成的制度又与其他因素互动，形成了后人无法轻易摆脱的司法模式。这也可以说是一种“路径依赖”。判例法之所以能够实现“同样的事项同等地对待”，核心要素是“遵循先例原则”(the principle of stare decisis)的严格运用。要使判例法得以操作，一些制度性的配备还是必要的。观察英国的法律史，我们可以发现这些配备或曰制度部件渐次形成的过程。首先是判例本身必须在结构上能够包容后来者据以判案的法律依据。相关案件的事实是怎样的，判决时如何解释法律的规则，法律与事实之间如何对应，如何界定此案与彼案之间的类似或者差异，凡此种种，都是法官以及律师在司法过程中必须考虑的要素。这种推理过程产生的结果便是一篇司法判决书中的法律理由(ratio decidendi)。在这里，法律界对于法律方法尤其是类比推理技术的共识具有极大的重要性。世上没有两片完全相同的树叶，也没有两个完全相同的案件。往昔判决中所确立的哪些规则必须运用于当下案件之中，哪些必须予以排除，其中技术大有讲究[1]。无论如何，具有约束力的判决并不是就某个案件作出一个裁判便可以获得，而我们目前的判决——包括收入《人民法院案例选编》中的那些受到官方称许的判决书——是完全不具备成为司法先例的内在结构的。顺便说一句，从前曾有人认为中国古代也有判例法，这也是在没有理解英国的判例与我们的所谓“例”之间差别的情况下的似是而非之论。
支撑判例法的第二个制度条件是判例的及时汇编和出版。当一国的法律规则大多以判例作为载体的时候，对后来法官具有约束力的判例就必须完整、及时地公之于世，否则就无法寻找法律。我们发现，早在13世纪的英格兰，就出现了名为《年鉴》的持续性的诉讼记录，一直到1535年被更完备的判例汇编取代。1865年，英格兰与威尔士判例汇编联合委员会成立，并每月出版一卷《判例汇编》《The Law Report》。卷帙浩繁的判例汇编已经成为英美国家法律图书馆里的典型图景，法律教育的过程几乎离不开对于以往判例的研究。一些按专题分门别类汇编的里程碑式判例(leading cases)也不断地出版，以满足法律界以及法科学生检索和学习的需要。今天，随着网络技术的发展，判例的发布变得更加便利。上诉法院以及最高法院的判决公布数十分钟后就可以在一些专业网站上全文阅读。反观我国，迄今为止，甚至最高人民法院的判决书仍然不能完整地公开发布，更不必说下面三个层次的法院了。在判例无从及时而完整地为法律界查考的情况下，谈借鉴判例法或吸收判例法的优点恐怕只能是空穴来风了。
其他促成和巩固判例法的制度因素还包括法官尤其是判例具有约束力的高层次法官在法律界的崇高声望，法院等级的合理化从而保证判例的遵循具有顺理成章的逻辑结构等。由于篇幅的限制，这里就不一一细说了。
通过上面的讨论，我们不难看出，中国要全面引入判例法，还有太多的困难需要克服，当然，也许那根本就是一条走不通的路。梁园虽好，终非久留之地。也许我们应该在大陆法系的基本背景下，探索中国的法制统一之道。我认为，这里最重要的是三个方面，一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释，二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力，三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造。这里不妨分别做点简要讨论。
我们知道，根据民主以及权力分立的学说，在近代以来的欧洲大陆国家，法律规则的惟一提供者是议会。与此相适应，法官就只是一个相当机械化的角色，他只是依法裁判而已。这正是所谓“自动售货机”式的司法观。但是，这种极端的主张在法律的实施过程中却难以实现，一方面议会的立法决不可能穷尽社会生活的细枝末节，另一方面法律语言虽然以严谨明晰为标尺，但是终不免模糊含混，可以作多种解释。在这种情况下，某种防止法官上下其手的机制就显得非常必要。自罗马法以来，欧洲大陆形成了一种强有力的法律学术指导和约束法官的法律解释权力的传统。对于法律的条文、规范和原则，法学家进行了细致入微的分析，并形成了被称之为通说的主流解释。开宗立派的法学大师影响所及不仅仅限于大学课堂，更延伸到司法实践，以至于法官在判案时不仅要引用相关的法律条文，而且必须遵循学界奉为圭臬的法律解释。“在潘德克顿法学熏陶下培养出来的实务家们，由于对教授们怀着最大的敬意，较之判例，更热衷于频繁引用学说，并撰写内容可与学术论文相媲美的判决书”[2]。虽然这里说的是德国的情况，法国有相当大的差异，但是，近代以来学说对司法决策的影响力还是在许多国家呈现出有增无减的势头。
第二个约束因素是审级设置带来的承担上诉职能的法院对统一法律决策的促进。法院分上下级的功能有二：一是为不满意一审判决的当事人提供一个独立的重新审查的机会，以增进司法决策的审慎和公正；二是通过上级法官对下级法官判决中法律解释的审查而最大限度地保障所辖范围内法律适用的统一性。不必说，最高法院的主要功能之一乃是确保全国范围内的法制统一。要实现通过司法的法制统一，各个上诉法院之间需要就法律解释建立某种协调机制，更需要对最高法院的功能加以界定，重要的是，它在绝大多数情况下不作为一般法院处理案件事实方面的争议，而只审理那些具有法制统一意义的法律争议。与此同时，最高法院本身也必须受到自己已经作出的法律解释的约束，不可以今日之我非昨日之我，以确立法律解释的可预期性[3]。
最后，法律教育对于法律人头脑的“格式化”作用也是不可忽视的。法律教育的过程正是让悠久而独特的法律知识传统深入受教育者内心的过程。两千多年来，一代又一代的法学家不断地细化和丰富法学的概念和原则。在欧洲大陆，人们甚至用科学指称法学，这分明表达了将法律人变成像科学家那样严谨、理性的人群的企盼。虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，“同样的事项同等的对待”便是这种确定性追求的标志。法律教育通过将各种概念的内涵与外延进行仔细的界定，通过对法律原则与法律规范之间关系的细致探讨，通过把宏大价值与细小技术加以妥帖的结合，通过潜移默化的教学和实习过程，使得学生学会了“像法律人那样思考问题”。离开法学院，他们却戴上了法学的“有色眼镜”看世界，他们以法学的逻辑去塑造社会关系，他们当然也格外注重司法决策的统一性。