《行政许可法》的功效与实施障碍——走出权力效用悖论的《行政许可法》——《行政许可法》意义下的非政府组织——扩大行政许可设定权的地方立法思考——《行政许可法》有关听证规定之反思——与行政许可相关的年检制度研究——登记行为的类型化分析，本文主要内容关键词为：行政许可法论文,行政许可论文,悖论论文,效用论文,年检论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
走出权力效用悖论的《行政许可法》
王学辉 邓华平*
一、权力效用悖论与行政许可“自我革命”的困境
权力的存在，如同赋予这种权力的法律制度一样，是为了降低社会交易成本，实现整个社会效用的最大化。但权力的把持者在使用权力的过程中，基于如同常人一样的“理性经济人”行为倾向，必定会尽量实现自身效用的最大化，① 悖论便由此产生。前一个“最大化”是权力运行所获得的收益，我们用Qs表示；后一个“最大化”是行使权力消耗的成本，我们用Qc。人类是不知足的，社会选择必将淘汰Qc较大的制度，催生Qc较小的制度，只有当“Qs＞Qc”的时候，人们才会容忍权力的存在。
权力行使的成本（Qc）由两部分组成。一部分是使用权力的正当成本，即权力运行中产生的正常的、必要的、目的在于实现整个社会效用最大化而产生的正常消耗，用Cn表示（Qc＝Cn＋Cu）。另一部分是风险成本，即目的纯粹在于实现权力把持者自身效用最大化、与社会整体效用最大化方向相背离的那一部分消耗，用Cu表示。对于权力把持者而言，Cn部分是自己的“劳动所得”，Cu部分则是“风险所得”。所谓“风险”，即Cu的获得可能危及到了权力把持者自身的职务、地位、声誉等，并且这个风险的大小与Cu的大小成正比。Cu的获得之所以有可能，在于权力把持者的优势地位；Cu的获得之所以有风险，在于权力把持者职务、地位、声誉等具有可更改性。
（一）权力的分化与竞争
国家主权是权力的抽象集合，但现实中的权力总是具体的，国家权力必然分化并通过“国家——国家机关——公职人员”的路径表达出来。对这些被分化了的权力而言，没有一个权力把持者与他者的效用是完全一致的。例如，行政机关与司法机关的效用是不完全相同的，决策者与执行者的效用也是不完全相同的，甚至作为同一个权力的载体，一个公职人员与另外一个公职人员的效用也不是完全相同的。实现社会效用的最大化，是不同权力载体之间相互合作的基础；而权力把持者实现自身效用最大化的倾向，决定了权力把持者之间必然存在着激烈的争夺，权力制衡由此可能。
当前中国的现状将社会转型期内制度失衡的弊病发挥得淋漓尽致，一些明显的倾向是：公共权力有被部门权力肢解的倾向；国家利益和社会利益有被部门利益肢解的倾向；同时，地区间、部门间，以及地区与部门间的对于权力的竞争也越来越激烈。这些倾向加大了政府自我改良的难度。在金字塔式的权力体系中，越往上的权力，其自我实现的愿望就越强烈；相反，越是往下的权力，其实用主义倾向也就越明显。中央政府强力推行《行政许可法》用以巩固行政审批制度改革的成果，但对于已经分化了的权力和权力主体而言，《行政许可法》的出台意味着原有的利益格局受到威胁，各个利益主体在新的条件下重新较量，整合利益分配方式，建立起新的利益平衡。由于这是“行政机关的自我革命”而非源自外部压力的改革，所以尽管政府通过《行政许可法》做了很多让利于民的承诺，但变不变、变多少、如何变，主动权还是在行政机关手中。基于权力效用悖论，除去中央政府为了满足其自我实现需求而强力削减的部分（在总量上减少了行政机关的利益，减少了审批的种类），剩下的利益行政机关绝不会主动放弃。因此，《行政许可法》落实的最终结果取决于各个既得利益主体之间相互博弈的情况。
（二）权力的动力
权力本身是中性的，行使权力的人赋予权力以各种色彩。历史向我们表明，权力的正当性程度与人类理性的发达程度成正比。反封建运动的一个重要贡献就是解决了权力的归属问题，现在人们已经普遍地认识到权力的把持者并非权力的所有者，他们是受人民的托付来行使权力。但是对于如何才能使权力运行的效用实现最大化，现有的制度往往显得力量不足。在我国，公职人员的平均水平是比较低的，但人们对于“做官”的热情却丝毫没有受到影响。这固然与我国长期以来都存在着的“官本位”文化传统有关，但从根本上讲，现实的效用（如社会地位、经济利益等）是人们追逐权力的动力所在，而其中最能刺激权力持有者想象力的就是作为风险效用的Cu。为了追求更多的Cu，公职人员的公务行为往往与公共利益相悖，从而阻碍了整个社会的效用达到帕累托最优状态。同时，权力的把持者还必须要迎合作为权力所有者的人民，以中和或稀释风险。
“从公共行政的体制性因素观察，我们发现，许多公共管理的基本目标并不在于特定的、具体的目的的‘实现’，而在于对特定管制立场的‘宣告’，因为在中国的管理体制中，‘立场宣告’本身也可以成为政府和官员‘政绩’的一部分，是一个‘门面’。更何况，通过立场宣告，至少可以促使某些社会问题表面上的‘非问题化’”。② 《行政许可法》的出台固然可以适用这种“立场宣告”论， 不过这部法典的特别之处在于它不仅向社会宣告了其让利于民的立场，同时也向行政机关宣告了严格控权的立场。我们确信中央政府践行诺言的诚意，然而由于其力量并不足以克服行政系统内部产生的强大阻力，它所宣告的立场、它所作出的承诺注定是不可能完全实现的。当然，中央政府的决心也是有正效应的，它增大了各个权力追求Cu的风险成本。但无论怎样，行政法的执行程度最终取决于权力的正当成本Cu和风险成本Cn之间的数值关系。由此，可以预测，行政机关在具体执行《行政许可法》的三种情形：
1.如果执行《行政许可法》的规定可以增加Qs的收益（Qs＝Qc＋Qj），同时Cu部分的损失并不大，这种条款贯彻得就比较好，例如《行政许可法》的便民原则及在便民原则指导下的便民措施，就执行得比较好；③
2.如果执行《行政许可法》的规定Cu部分损失较大，但迫于政府强力若不执行风险成本更大，则想方设法进行规避，实在规避不了的只能执行；④
3.如果执行《行政许可法》的规定Cu部分损失较大或者增加的负担过大，并且如果不执行的话风险成本很小，则可执行性就很小。⑤
《行政许可法》之所以“法之不行”，是因为它是一场主要由政治权力推动的“行政机关的自我革命”。自我革命的成功，不仅要求革命者必须具备自我否定的勇气，达到超越自己的境界，还要求他忍受自我否定过程的痛楚。相反，如果仅仅是“豪言壮语”式的立场表达，却没有这份勇气、这种境界或者承受不住其中的痛楚，那么，“法之不行”就是必然的结果。在当前中国，行政权的品格尚未完成转型，仍然具有独占性（与社会共享性相对应）和绝对性（与社会协商性相对应）的特点。由于公共机构的组织生成缺乏社会合意，人们对流于形式的选举制度普遍持一种不信任的态度，行政权的正当性无法得到社会认同。与我们追求的“权利授权型”的权力现比，中国的公权力实际上是一种“自我授权型”权力。相对而言，由于社会制约机制的缺失，“自我授权型”权力必然走向强烈的扩张冲动和松散的自我约束，私权利因此处于缺乏防卫的危机状态。同时，由外部力量来改造行政权存在制度性限制，恰如某学者所言：“‘一切不适应形势需要的做法，都应当革除’，这种针对权力行使的话语，如来自权力体系的核心部位，它是‘合法、有效的’甚至是‘英明的’社会宣示；但是，如果是社会面作出这样的宣示，则可能是‘不合法的’反政治行为。”⑥ 在这种条件下，行政许可制度的转型之路只有一条弯弯的、见不到未来的小道——“自我革命”。
众所周知，当前中国法制建设的最紧要之处在于法律执行问题。经过20余年的努力，中国大体上构架起了一个由法典和法律机构组成的“法制社会”。然而，在现实生活中却普遍存在着“法之不行”的现象，看不见的利益“潜规则”架空了那些看上去很美的法律制度，并实际操控着整个社会的运行。这种情况在行政法制领域表现尤胜，“依法行政”原则之所以会被一再地强调，甚至成为一个政治口号，最主要的原因还在于行政主体“有法不依、执法不严、违法不究”的情况已经相当严重。所以，《行政许可法》的实施困境并非是偶然的、个别的存在，它属于中国行政执法困境这个大背景的一部分。⑦ 尤其是一部善法的执行， 要比一部恶法的执行难得多。如何突破这些阻滞，使纸上的“死法”变成现实中的“活法”，⑧ 是法学研究者必须面对和承担的时代使命。
二、《行政许可法》的自我实现机制
学界对“法之不行”所持的悲观态度，不过是其在经历种种尝试仍无法克服法律施行的阻滞之后的无奈情绪罢了。任何国家都不可能指望于政治体制的一朝突变而实现法治，因为“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个子系统能够解决其他子系统的核心问题”。⑨ 现代社会是一个功能分化的社会， 社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分——每个系统在功能上都是不可替代的，同时这些系统都是自我参照和高度自治的。政治与法律分别作为社会结构中相对独立的子系统，两者之间并不存在绝对的决定关系，法律子系统并非只能跟在政治后面亦步亦趋，它也有自身的能动性。只不过在当下中国，法律的能动性是沉睡着的，它等待着被唤醒，而激活法的能动性的过程正是法的自我实现过程。从长远看，《行政许可法》最缺乏的正是法律的自我实现机制。⑩
《行政许可法》是一部控制行政许可权滥用、服务于民的“善法”，体现了许多先进的观念或原则，如赋予行政许可财产权属性的权利观念，个人自主、市场竞争、行业自律、事后机制能够解决的不再设立行政许可的有限政府观念，许可与监督并重的有效政府观念，权力与责任结合的责任政府观念，许可过程与结果公开的公开政府观念，等等。如何让这些先进的理念或原则自动实现，似乎是一个颇费脑筋的难题。
由法律的自我实现可以联想到纳什均衡，因为纳什均衡的一个重要特征就是自我实现，其结果使由所有博弈参与人的最优策略组合。如今，纳什均衡被广泛应用于各个领域的研究，尤其在进行制度分析中。“一种制度安排要发生效力，必须是一种纳什均衡，否则，这种制度安排便不能成立。”(11) 权力乃是法律的主要变量之一，从《行政许可法》之中，人们看到的是一张权力网。权力成本和权力效用代表着权力主体主要预期参数和认知方式之一，人们有必要再次回到这两个概念中来，并以其为分析工具，构建行政许可制度权力结构的纳什均衡解。“法律的有效性在于其激励效应”，(12) 如果把行政许可权的权力使用成本和收益置于成本——收益分析框架下，我们不难看出，要遏制行政许可权的膨胀，其形成纳什均衡的唯一充分必要条件就是：行政许可权的总收益Qs大于总成本Qc；行政许可权力把持者的风险收益Cu小于风险成本（正常收益Cn损失额与损失概率之乘积），唯有有效权力制约机制使《行政许可法》纳什均衡成为可能。
自我实现机制的作用是调动各种力量、运筹各种法律要素，使法律运行过程成为一个要素得当、结构合理、功能优化的动态系统，这样才能实现“少投入、多产出”，减少系统内耗，以最佳的方式和途径实现法律的目标也能应对运行过程中遇到的新情况，根据反馈信息，灵活地、适时地、正确地做出调整。法律自创生理论为法律与社会改革提供更切实可行的方案。面对法律改革的问题，托依布纳把注意力放在系统地促进子系统内部的反身机制上。季卫东先生认为，这种反身法思路的特点在于“改善法制与社会的结构性衔接方式”，在欧盟和德国的法律发展中，这种反身法思路已经进入实践领域，发挥了积极的作用。(13) 由此可见， 法律自治只是相对的，法律的自我实现机制不仅是自然进化的，同时也是可以理性建构的。
《行政许可法》的自我实现有赖于建构一个反身法的自创生系统。昂格尔认为，法律自治包括内容、机构、方法和职业四个方面，(14) 同样的分析可运用于《行政许可法》的自我实现机制。以信息和干涉为核心，完善它与其他法律子系统和其他社会子系统的沟通和衔接机制，完善自我调整机制，形成自我实现的行动系统。(15)
1.行政许可相关行政职权的分立与制衡
《行政许可法》实施以来，原来设定行政许可的规章纷纷“升格”为地方性法规的大量事例表明，《行政许可法》在制止行政许可滥觞方面显得相对软弱。稍加分析，我们不难发现，原来拥有行政许可权的政府或行业管制部门几乎仍然垄断了与行政许可相关的所有行政职权，如设定行政许可的提议权、临时性许可设定权、行政许可实施权、行政许可评价权、行政许可实施监督权等。千百年来的政治经验告诉我们，“完整权力”具有扩张和异变的本能。对此，社会学家的解决之道与政治先哲们不谋而合——那就是摧毁“完整权力”，建立相互抵销和平衡的“分散权力”。(16) 有限政府的核心问题就是实现对于权力制衡， 行政许可权除了需要强有力的外部制约以外，还可借助于相关行政职权的内部制约。一种可行的思路是：赋予政府法制部门行政许可设定的提案权，或行业管制部门的提案必须由法制部门签署意见；相对集中行政许可实施权，一个窗口对外；由监察机关集中统一行使对《行政许可法》实施的监督权；由审计部门统一行使行政许可设定和实施的评估权。
2.强化信息公开，落实听证制度和评价制度
信息是博弈的基础。然而，就行政许可设定的目标和效果而言，政府和公众之间存在严重的信息不对称，要改变这种现状，就得按照WTO的要求，公开政务信息。民主的支柱之一即是，具有判断力的市民通过对信息的自由获得获取相关知识以参与到公共事务中，协助政府决定公共开销的优先次序，确保法律的公平公正，并监督政府官员的行为。一个社会如果缺乏信息自由，将导致腐败的盛行、众多的暗箱操作以维护统治集团或利益集团的利益。《行政许可法》初步确立了“形成性判断机制”的听证、论证制度（第19条）和“反思性判断机制”的评价制度（第20、21条），的确是一项了不起的进步。如果这些机制能有效发挥作用，《行政许可法》就可以加工来自社会结构各个子系统的信息，形成法律事实干涉法预期结构。遗憾的是，实践中最容易被虚置的恰恰是这两项制度。我们认为，其主要原因在于行政许可相关的信息披露缺乏硬性规定，如果完善行政许可设定和实施信息公开的内容、形式、评价期限等，并强制引入成本——效益经济分析方法，听证制度和评价制度被虚置的情况可望得以改观。
3.行政程序权利与行政权力的互动机制
在行政法的公权力与私权利的二元对立分析框架下，公民在行政法上的程序权利是调和两者紧张关系的关键筹码。同时，启动行政程序也是公民对抗强大行政权力的有效武器之一。从反身法机制来看，行政程序是《行政许可法》认知其他社会子系统的“窗口”，也是各个行动主体相互沟通和干涉的“平台”。也不妨直截了当地说，行政程序的结构性特征就是作为交涉和沟通的互动关系的一种新式“圜道”。然而，除了行政许可实施程序以外，公民在其他行政许可的相关行政程序，如行政许可设定和实施的评估程序、监督检查程序等方面，几乎处于完全被动状态，阻遏了社会子系统沟通的进行和系统冲突的解决。赋予公民或者某些社会团体（如消费者协会）一定的启动这些行政程序的权利，无疑可以增加《行政许可法》对外认知的开放度。
4.开放的行政许可概念
“人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。”而《行政许可法》第2条为行政许可提供了一个简单的描述性定义：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而是描述了许可事实形成的基本过程：申请——审查——准予。(17) 既是从许可管制机关的行为描述行政许可，许可管制机关则可以虚构“备案”、“内部审批”等行为概念轻松规避《行政许可法》的约束。如此看来，在更多的实质性的自由规制面前，《行政许可法》无异于“自废武功”。“行政许可”这一概念恰恰涵义丰富、使用广泛，且每个领域和每种手段差异太大，要在这样宏大的整体上厘定政府权力和公民自由边界，其难度可想而知。要扩大《行政许可法》的调整范围，必须放弃固步自封的行政许可概念，在准确把握其实质特征的前提下，确立开放型的行政许可概念。
应当看到，即使在法律层面，《行政许可法》的自我实现也不是绝对的，还有待于《行政诉讼法》、《行政程序法》、《国家赔偿法》等配套法律的完善。通过完整的行政法体系，《行政许可法》才可能真正形成功能上闭合、认知上开放的自创生系统，在行政许可立法议案——议决规则——许可实施——司法审查——设定和实施评估——立法议案的轨迹上，周而复始地自我循环、自我调整和自我强化，在循环动态中现实中国“太极图”式的法文化。
三、从自我革命到自我实现：依法行政阶段论的诠释
我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的“强制性制度变迁”，其中，法律的现代化更是被政府作为借以推动社会变化和社会改造的工具。在中国，由于社会转型走的是政府主导的道路（即所谓的“自我革命”），政府除非不断地自我否定并不断提高社会满意度，否则就会被历史洪流湮没。社会转型决定了中国社会的发展是一个不断自我否定的过程，因为当现代化业已物化为一种必然的宿命，余下的问题就只在于对“现在”不断地否定和超越，以解决前现代社会的“遗留问题”。虽说超越后的结果是美好的，但否定的过程却始终伴随着痛苦。
无可否认，中国传统社会只有“关于行政的法”，而缺乏控权意义上的现代行政法。判断是否构成行政法有个简单的标准，即看行政与法两者地位的高低：如果法的地位高于行政，法有至上性，行政须服从于法之引导，则存在行政法；反之，如果行政的地位高于或等同于法，行政可以选择、超脱、甚至控制法，那它就不是行政法，而只能称为是“关于行政的法”。中国的行政法非本土自生，而是舶自西方，相对于传统中国社会而言，它是一个外部因素。作为“外因”，它必须通过内因才能作用于中国实践。具体而言，就是通过本土化来促进本土要素的现代化，以使传统因素与现代因素走向契合。与西方国家内生型的行政法相对应，中国行政法是迟发外生型的。内生型的行政法是各种条件成熟之后呱呱坠地的，是瓜熟蒂落的一个过程，其中充满了和谐之美。而外生型的行政法，由于无法立即为之提供配套的支撑性条件，它需要与其支撑性条件一起成长起来，从而决定了外生型行政法本身的不完善性、不真实性，以及与周围环境的不协调性。恰如孟氏所言：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”(18) 既然是“外来户”， 行政法就必须不断改变自己的表达方式以使“土著居民”能够接受它。既然是“后来者”，中国行政法就需要不断借鉴起着示范作用的西方先进经验以使中国行政法发展得更快、更好。总之，中国行政法需要对自身不断重塑以适应转型社会中“否定和超越”的主旋律。
具体而言，由于行政法在中国是迟发外生者，就难免要表现为由外到内、由表及里、由名到实的生成和发展过程。所谓由外到内指的是依据内外因原理（内因是变化的根据，外因是变化的条件），作为外来因素的行政法必然要通过作用于中国社会的本土性因素才能发挥作用。所谓由表及里，指的是行政法要融入到中国社会当中来必然要经历一个从器物层面、制度层面到思想文化层面的发展过程。所谓由名到实，就是先有行政法之名，然后才具行政法之实，换一句话说，就是从行政法之“实然”到行政法之“应然”的过程。中国的行政法治历程，尽管步履维艰，但它朝着好的方向前行。我们坚信：包括《行政许可法》在内的所有行政法必然经历一个由形式法治到实质法治的演变过程，我们把它概括为“依法行政的阶段论”。(19) 目前出现的种种“不良行政”、“良性违宪”、“恶法亦法”等等，具有其现实的合理性。凡此种种情形，我们应当以一种释然的心情予以理解和宽容，毕竟目前我们仍然处于依法行政的初级阶段。随着对行政法本质、功能及自身发展规律认识的进一步深化，我国的依法行政必将从形式法治走向实质法治，从依法行政的初级阶段走向高级阶段。
行政法治的本质是试错的制度化，《行政许可法》的发展与完善自然也毫不例外。由于中国行政法体系整体缺乏完善的反身机制，《行政许可法》的实施效果不可能超越政治体制和行政法的发展水平，它只能在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现行政法治以及保障自由人权的更好的方式方法。因此，在行政法治的倡导者看来，任何制度安排归根结底是暂行性的，始终存在着改善的余地，不可能是一劳永逸的。
依法行政阶段论对于我们认识并容忍《行政许可法》被虚置这个现实作出了合理解说，同时也为我们努力实现真正意义上的行政法治提供了精神支撑。当然，我们也认为，中国行政法的发展虽然随着社会转型实践的浮浮沉沉，但它并非是完全被动的。在自我革命到自我实现的历程中，《行政许可法》和中国其他行政法律的使命一样，在于“燃烧自己，照亮社会”。
收稿日期：2006—02—29
* 第一作者为西南政法大学教授、博士生导师；第二作者为西南政法大学教师、博士生。
注释：
① 美国马里兰大学经济学教授缪勒的论述更为直截了当：“同样的人在由经济市场转入政治市场之后不会顺理成章的即从一个受私利驱策的经济人转变成一个只遵循公共利益行事别无他求的国家公务员，理性经济人的假设在政治市场上同样适用。”参见［美］丹尼斯·C·缪勒．公共选择理论[M].杨春学等译，中国社会科学出版社，1999,3.
② 王锡锌．中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005,(3).
③ 据上海市工商局抽样统计，《行政许可法》实施后，企业从提交申请到取得营业执照，已从原来的30个工作日缩短到2.9天，对符合当场登记条件的，均做到了立等可取。截至2004年11月底，国家工商总局和各地企业登记机关除少数改制企业情况复杂外，已基本上实现了当场登记。其中，有25个省、区、市全面实现了当场登记。一些企业人士形象地用“四多、四少”来概括企业登记机关的新变化：申请途径多了，企业往返次数少了；登记事项透明度多了，企业申报的材料少了；登记机关服务内容多了，登记时间少了；企业的商机多了，与政府打交道的麻烦少了。另据了解，重庆市工商行政管理局推行“无午休工作制”，获益的企业已达数千户。参见姚芃．行政许可法实施一年企业登记工作换新颜[N].法制日报，2005—07—05.
④ 临沂市法制局一位原副局长告诉记者，该市进行两轮审批制度改革时，市领导决心很大，但在具体部门，却遇到了沉默的抵抗。按程序，市法制办通知各政府部门上报行政许可事项，一些部门明明有审批事项，却拖延不报，有的则变换方式报，明明不符合规定的事项，借口一大堆，还掘地三尺地找文件，找“合法化”依据。为此，临沂特别召开了市长常务会议解决问题。参见万兴亚．行政许可法今日实施：见证政府自我革命[N].中国青年报，2005—07—01.
⑤ 例如，2004年8月12日，临安市政府发布《关于规范城区拾荒人员管理的通告》，要求对临安城区拾荒人员管理无序，影响社会治安和城市容貌的现状加以整治管理，以达到市政府提出的“三统一”，即统一佩证、统一着装、统一车辆。“三统一”制度为拾荒设立了门槛，限定了拾荒人员的从业资格，显然便于政府的管理。显然，这个规定超越了行政许可设定范围。参见傅思明．政府规制拾荒市场是越权设定行政许可[N].法制日报，2005—01—12.
⑥ 鲜江临．马车上安上汽车刹车：评＜行政许可法＞[EB/OL].北大法律信息网．http://article.chinalawinfo.com/article/user/article-display.asp? ArticleID=24668.2005—10—21.
⑦ 例如，早在8年前《行政处罚法》颁行时，一些执法者把罚款改称“保证金”，就规避了较大数额的罚款必须经过听证的限制。与此相似，执法者把行政许可改名为“核准”或“备案”，《行政许可法》又其奈何哉？汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠“指鹿为马”的文字游戏规避法律看来并非难事，法律的实施者恰恰就是这样逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。参见马怀德．谁在虚置行政许可法[N].新京报，2005—02—27.
⑧ “活法”是社会分析法学的主要核心范畴，指法以外在现实生活实际起法的作用的那些类法规则，它作为人类社会的内在秩序，实际支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素。参见赵震江．法律社会学[M].北京大学出版社，1998,14.
⑨ ［德］卢曼．法律的自我复制极其限制[M].韩旭、李猛译．北大法律评论（第2卷第2辑）．法律出版社，2000,455.
⑩ 周汉华．关注处于十字路口中的行政许可法[EB/OL].新浪网，http://finance.sina.com.cn/review/essay/20050701/09491748635.shtml.2005—11—30.
(11) 张维迎．博弈论与信息经济学[M].上海三联书店、上海人民出版社，1997,17.
(12) 张维迎．信息、信任与法律[M].生活·读书·新知三联书店，2003,170.
(13) 季卫东．社会变革的法律模式（代译序）[A].［美］诺内特、塞尔兹尼克、张志铭译．转变社会中的法律与社会[C].中国政法大学出版社，1994,8—9.
(14) 昂格尔认为：实体内容的自治性是指法律是一种远离宗教和神学的世俗秩序规范；机构的自治性是指法律由以审判为业的专门机构实施，亦即司法独立；方法的自治性是指法律推理是一种区别于科学、伦理、政治等论证的独特形式；职业的自治性是指操纵法律规则、参与司法实践的人员必须来自一个法律共同体。参见［美］昂格尔．现代社会中的法律[M].吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001,50.
(15) 帕森斯非常关注行动系统。行动是任何一种对行动者体验的满足和剥夺有影响的行为，是任何被动机推动的行为。行动系统包括定位在一个情境中的一个或多个行动者，这个情境还包括自然因素以及符号、观念和信仰等文化客体，个体以特定的方式参照情境中的诸元素而行事，把它们当作实现目标过程中的手段和条件，并且在此过程中建立与这些元素之间的稳定关系。行动系统由三个次级系统组成：人格系统、社会系统和文化系统。对应四个功能：适应，达到目标，整合，和维持模型，单个部分系统的功能贡献的交换过程将通过“一般的传媒”，“系统机制”获得：角色、义务、金钱、影响、权力。法律系统控制着忠诚关系，福利，劳动和消费市场，包括对权力合法性的信仰，对消极的越轨行为的制裁。参见［德］阿尔弗里德·比勒斯巴赫．系统理论[A].阿图尔·考夫曼．当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流译．法律出版社，2002,406—407.
(16) ［美］丹尼斯·朗．权力论[M].陆震纶、郑明哲译．中国社会科学出版社，2001,3.
(17) 陈端洪．行政许可与个人自由[J],法学研究，2004,(5).
(18) ［法］孟德斯鸠．论法的精神（上）[M].张雁深译．商务印书馆，1961,6.
(19) 关于“依法行政阶段论”的详细论述参见王学辉、郑琦．依法行政的历史考察——兼论依法行政阶段论[A].文正邦．宪法行政法论坛（第1卷）[C].中国检察出版社，2004,179.
《行政许可法》意义下的非政府组织
王周户 李大勇*
一、分析视角的选择
《行政许可法》第28条不仅规定了行政机关与非政府组织之间的分工，同时也为公共行政的理论和实践提供了另外一条路径。第28条规定，“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。（以下简称第28条）此条规定包括以下几层含义：第一，专业技术组织是对特定物的检验、检疫、检测，而行政机关仅对特定范围内的物进行检验、检疫、检测。第二，专业技术组织对这些物检验、检疫、检测的专业性、技术性比较强，因此须具备法定的专业技术条件。第三，以后的发展趋势是对这类物品的检验检疫逐步转移到非政府组织中。第四，这类组织要对自己的行为独立承担法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。
“要理顺行政机关与专业服务组织的关系，对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构，要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来，面向社会广泛提供技术服务，成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动，并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织”。① 一方面，对物品进行检验、检测、检疫是一项专业性很强的技术活动、事实活动，有严格的技术标准，具有客观性。这与检测方是否具有行政职权没有必然的联系；另一方面，如果由行政机关来实施这项活动，行政机关要么设置相应的技术部门，要么委托专业技术组织实施。前者要增加相应的编制和人员，不利于精简机构；后者与直接规定由专业技术组织实施相比，多了一道程序，不利于提高效率。因此，由专业技术组织实施，既能充分发挥专业技术组织的特长，又有利于节约社会资源，是社会发展的趋势，也符合市场经济的规则。②
第28条是在《行政许可法》第3章“行政许可的实施机关”中进行规定的。有学者认为《行政许可法》第23条（以下简称第23条）并没有明确规定授权的事项、范围，根据条文设计的逻辑关系，第28条是对第23条的补充，即“本条对可以授权给其他组织实施的行政许可的范围提供了一定的指导，即专业性比较强、技术性要求比较高的行政许可事项，可以逐步授权给专业技术组织。”③ 从字面意义上看，有补充的含义在内。但从更深层次上看，却不仅仅限于此，因为第23条规定中的“被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”，根据《行政许可法》第76条规定的“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿”，即授权许可造成的损害应当由国家承担赔偿责任。但照此结论来理解，又将与第28条规定的“专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”似乎相矛盾。这条规定不仅是规定了行政机关与非政府组织之间的分工，同时也显示出了时代背景之端倪，为公共行政的理论和实践提供了另外一条思路。
二、第28条折射的时代背景
从本质上分析，专业技术组织这种非政府组织开始承担管理职能的出现是政府由“统治”向“治理”的转变，这是当代“国家—社会”关系变革的必然结果。正如英国学者格里·斯托克曾评论的那样：“就其最抽象的一面来看，治理理论讨论的是国家与市民社会之间长期存在的制衡关系所发生的变化。”④
现代化建设需要良好的制度环境和结构体系的和谐，社会与国家关系处理得恰当与否，对于现代化建设显然具有举足轻重的意义。而在中国，社会与国家的关系长期处于胶合、同构状态，特别是在现在，两者之间仍然处于一种失衡状态。这种“失衡”主要表现在两个方面，即社会缺乏自主性和国家缺乏权威性。随着中国的经济体制改革和政府职能的转型，非政府组织正在蓬勃兴起。中国改革开放以来非政府组织的发展既可以看作是“全球结社革命”⑤ 的一部分，又有着其特殊的背景，尤其体现在政府角色及其与非政府组织的关系方面。
（一）福利国家的危机
从历史发展的角度来看，政治国家与市民社会在现实中的分离，是随着资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立才得以最终完成的。市场经济要求从事经济活动的人都是平等自由的主体，要求使经济成为一个纯私人的领域，反对国家对经济的干预。但是，自19世纪末20世纪初以来，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，作为近代国家基本社会形态的资本主义社会发生了根本性的变化：周期性经济危机开始频繁爆发，各种社会问题层出不穷。为了缓解经济危机并解决各种社会问题，国家的功能（尤其是行政的功能）发生了明显的变化。这主要表现为国家在经济和社会领域的干预范围与程度的不断扩大，出现了“从摇篮到坟墓”的福利国家。相应地，国家也在把越来越多的组织、群体和个人纳入自己的权力体系之内，改变它们之间的角色和关系，使之成为国家的一个组成部分。⑥ 可以说，现代政府的广泛职能使其与每一个人的生活紧密联系起来。
这种国家大规模干预经济和社会事务的做法，在一开始确实取得了巨大的成就。但在“二战”以后，尤其是20世纪70年代以来，这种干预的弊端逐渐开始暴露。主要表现在如下几个方面：
1.政府财政危机
国家大规模干预经济和社会事务的直接后果，就是政府职能急剧扩张以及随之而来的政府规模急剧膨胀。这使得政府的财政收支在国民收入中所占的比重不断提高，同时政府的行政成本也大幅度上升。进入20世纪70年代以后，西方国家经济又普遍出现了“滞胀”现象。使得政府面临着在支出要求继续增长的同时而收入状况却无力改善的困境，从而导致了严重的政府财政危机。
2.政府能力危机
国家干预经济和社会事务的主要目的，是为了解决“市场失灵”⑦ 的问题。传统的经济学家认为，市场失灵的领域也就是需要政府发挥作用的领域，因为“政府的显著特征——拥有全体的社会成员和强制力——使政府在纠正市场失灵方面具有明显的优势”。⑧ 但是随着时间的推移，人们发现政府也并非是万能的。 在弥补市场失灵的过程中，“政府的行政机制本身并非不要成本，实际上有时它的成本大得惊人”，因此“应当认识到既存在着市场失灵，也存在着政府失灵⑨”。⑩ 市场与国家协调的失败，使得政府在管理经济与社会事务时，出现了严重的“能力危机”。
3.信任危机
西方国家政府职能的扩张主要体现在两个领域，即管制经济和举办社会福利。政府责任的扩大，使人们对政府的期望值在提高，希望政府提高服务水平，更好地满足自己日益多样化和复杂化的需求。但是产生于工业化时代的官僚体制适应性差，缺乏灵活性和主动性，官僚主义严重，效率低下，使得政府越来越无法应付日益增加的社会公共事务，从而使人民对于政府的满意率呈现下跌趋势。这种状况导致政府形象受损，出现了普遍存在的对于政府的信任危机。
4.民主危机
国家对社会与经济事务的大规模干预，导致国家权力日益向行政部门集中，权力分立和地方自治等传统体制与观念受到动摇；一些较大的利益集团与社会团体的政治影响力不断增强，而普通民众由于缺乏组织手段被日益排斥在政府决策过程之外；行政官僚有向专家治国、信息垄断方向发展的趋势，普通民众的知情权、参政权等受到不同程度的侵害。(11) 与此同时， 福利国家的发展也在逐步窒息公民的首创精神、解除个人责任和鼓励对国家的依赖。(12) 这种发展趋势正在不断侵蚀西方传统的民主制度与民主精神，从而导致了民主政治的畸变。
（二）治理的兴起
上述危机的出现，使“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。(13) 于是，传统的“统治”模式受到了冲击，人们开始重新审视政府与社会各自的性质、职能、地位、角色以及相互之间的关系，并要求政府对自身的行为方式进行调整，进而构建一种新型的公共行政模式：它将抛弃传统行政管理的垄断和强制性质，强调政府、企业、团体和个人的共同作用；它将不再单单指望政府去做什么和提供什么，而是希望政府能充分挖掘各种管理和统治工具的潜力；它不要求政府整天疲于应付，而希望政府有自知之明，做自己应做和能做的事；它不强求自上而下、等级分明的社会秩序，而重视网络社会各种组织之间的平等对话的系统合作关系。这是一种多元的、民主的、合作的、非意识形态化的行政管理。这种新型的行政就是“治理”式的行政。(14)
我国正在围绕市场经济和法治政府进行的加快政府职能转变、深化行政体制改革，将注意力集中在督促政府从市场领域的退出。但问题在于，一方面，在市场领域内，政府权力退出后，谁来承担这些权力，代替政府对市场的管理；另一方面，在我国，至少在职能地位和制度构建及体制改革层面上，政府是主动退出的，但这种“退出”意味着还存在着“再进入”的可能。因而，单靠政府的自觉是不行的，还必须要有一定的能够与政府相抗衡的组织力量的存在，才能真正形成对政府的制衡，从而保护市场的自主运转。这些组织力量就是我们所讲的“社会”（包括上文所讲的专业性技术组织等非政府组织）。(15)
如果市场是私域，国家是公共领域，那么市民社会便是这两域之外的“第三域”，非政府组织即使不算是这个第三域全部内容，也是其最重要的组成部分（这个第三域不要求控制其他两个领域，但也不是无所作为的）。在这一体系中，市场侧重于解决经济方面的问题，政府（国家）侧重于解决政治（行政）领域的问题，而市民社会侧重于解决社会领域的问题。这三者的有机结合，便形成了经济、政治与社会的良性互动发展。
三、现有法律规定和理论的张力与突破
应当说正是在上述背景下才产生了行政许可法第28条。在传统的“统治”观念中，政府是公共事务管理、公益事业、社会福利的唯一提供者，而现代“治理”理念认为，公共治理的主体是多元的，非政府组织也是重要的治理主体。一个良性的治理结构，需要不同治理主体的合理分工、合作努力，不同主体要形成一种良性的“伙伴关系”。在理念上，非政府组织应当既保持自己与政府和企业的相对独立性，又能形成良好的合作。但是这一原则在具体实践中如何体现，并非易事。
非政府组织的主要职能是提供教育、医疗、科研、文娱、体育等公共服务。统计显示，目前中国有各类事业单位130多万个，有工作人员2900 多万人和国有资产近3000亿元。中国70％以上的科研人员、95％以上的教师和医生都集中在由政府出资举办的各类事业单位，其各项事业经费支出占政府财政支出的30％以上。(16) 西方国家没有像中国事业单位一类的机构，但在中国，事业单位提供了大量的就业机会，并为政府和企业分担了巨大的社会负担。
2000年，清华大学NGO研究所组织了一次大规模的问卷调查， 根据这些调查资料，对当前中国非政府组织的结构与发展现状总结如下：(17) 法律地位不明确； 行业分布上，NGO集中在经济、服务和文化领域，以提供服务等为主要活动方式； 地域分布不均衡，活动范围局限；缺乏自治，政府行政干预较多；组织规模不大，制度建设不完善。
在传统的计划经济体制下形成的事业单位机构臃肿，效率低下，已经难以适应目前中国市场经济的需要，严重制约了经济和社会的协调发展。社会主义市场经济的发展，所面对的不仅仅是市场失灵，同样要面对的是政府失灵。市场失灵就迫切需要行政机关或社会公共组织介入市场来调节，而政府失灵又强烈要求政府应当逐渐从这些领域退出，这就出现了市场失灵与政府失灵的二律背反。解决这一困境的较好方式就是非政府组织的活动。而现在我国的事业单位与应然状态下的非政府组织差距很大，这表现在大量事业单位代行部分政府职能，造成政府职能范围的混乱，导致宏观调控乏力，行政效率降低，政府机构膨胀，财政负担加重。由于事业单位分别附属于不同的政府机构，从而造成了不同程度的行政性垄断，导致市场分割和资源浪费。
必须明确的是，对市场的导向、管理和干预在任何国家都不是要不要的问题，而是由谁进行、怎么进行、以什么方式进行、进行到什么程度的问题。任何国家都不可能对市场交易安全采取放任的态度，我们要淡化甚至改掉的是原先的政府行政管理方式，而非政府本身。其核心内容就是要突破公共行政等于国家行政的观念，即国家行政与社会行政都属于公共行政的范畴。它们的区别在于：（1）主体不同。国家行政是以国家行政机关为主体，而社会公共行政是由行政机关以外的社会公共组织实施的。（2）管理领域与范围不同。国家行政以全社会的公共事务为管理对象，而社会行政一般是以某一特定领域为管理范围的，如医师协会仅以医师和医师组织及其业务活动为其管理范围。（3）权力内容和实施方式不同。 尽管也强调国家行政机关的服务职能，但其职权中还是包含着许多强制性、命令性成分。而社会组织的公共权力基本上不拥有强制性质，更多的是一种服务性、技术性活动。（4）组织的成立程序不同。国家行政机关依据宪法、组织法设立；而社会公共组织的设立则依据其他法律规定，如《社会团体登记管理条例》等。（5）独立性和自主性不同。与行政机关相比，社会公共组织作为自治单位，在内部管理方面享有更大的自我管理的独立性与自主性。
当然，正如公共行政与私人行政的界分一样，国家行政与社会行政之间的划分也不是一成不变的。事实上，其界限划分很大程度上取决于历史的发展、行政目标的要求、宪法和立法机关的决定，或者是出于工资和预算等行政技术和物质、人事方面的考虑。(18)
四、非政府组织的行政法意义
（一）与政府的关系
我国对非政府组织实行“分级登记，双重管理”的准入规制，这种规制相对来说是较严格的，往往造成政府管的过多过宽。传统体制下非政府组织对政府有一定的依赖性，发挥着“拾遗补缺”的作用。随着我国行政改革的推进和政府职能的转变，可以借鉴其他国家的管理经验，政府不直接参与非政府组织的管理而是对非政府组织进行业务指导、协调非政府组织与其他机构或组织的关系，并通过各种法律、法规对非政府组织加以监督。
由“全能型”政府朝“治理型”政府转变，政府权力逐渐从社会的许多领域撤出。非政府组织将有效地承载政府职能转变所分离出来的部分职能，甚至可以解决那些仅靠政府行为难以解决的问题，非政府组织应真正体现出独立性、自治性、非政府性。政府和非政府组织的关系应是合作的伙伴关系。
治理型公共行政是“政府—市场—社会”互动的结果。在治理关系中，有的组织可能在某一特定的交换过程中处于主导地位，但不容易出现由哪个机构发号施令的情况。这是因为面对当今复杂的政治、经济和社会问题，没有哪个机构——无论其为公有或为私营——能够在知识和资源两个方面拥有充足的能力来独自解决一切问题。面对这种情况，要达成公共行政的目标，就必须在多元主体之间达成适度的认同，以便能够利用各个主体所掌握的资源来共同解决问题。那么，要如何才能使多元主体就公共行政目标达成适度共识并共同致力于其实现呢？显然，通过以行政权为中心的、封闭的单方性、强制性行政过程是无法做到的。为此，必须将行政过程转变为一个开放的场域。在这个场域中，公共行政的多元主体能够平等的表达其利益（或其所代表的利益），并通过平等、有效的对话与协商来取得适度的利益共识与协同，从而能够有效地设计与执行公共政策，实现公益与私益的合作与双赢。
（二）管理事项的分工
在传统模式中，管理公共事务的主体是政府。政府在活动时，将受到法律原则与规则的严格约束。这种约束虽然在一定程度上会减损公共行政的效率，但却是维护行政民主所必需的。
在社会多元化的背景下，许多行政任务将由非政府组织来承担。这些非政府组织在承担公共任务时，将会出现两方面的问题：其一，由于这些组织在很大程度上是依据私法进行活动的，因此较少受到公法原则与规则的严格约束；其二，私人组织在进行活动时，要受到经济性价值（例如成本和盈利等）的支配。这些经济性价值相对于公共行政的非经济价值（例如公开、公平、民主、参与等）而言，有时甚至占据决定性地位。例如，在最极端的例子中，私人监狱的经营者会选择减少工作人员或雇佣不合格的看守以降低成本，对囚犯还有职员的安全问题做出让步。(19) 这样，一方面，非政府组织在行动中较少受到公法的严格拘束；另一方面，非政府组织又容易受到经济价值的支配而忽视非经济价值。这两个方面的合力就导致了公共行政领域民主的弱化趋势。
我们认为，行政法应对这个问题的办法有二：其一，将公法价值和公法原则适用于非政府组织，“例如，有没有尊重平等权利、有无其它明确的公共福利的动机等来作为判断”。(20) 其二，创设和运用一些成本较低的、灵活的、 非正式的协商程序，以确保各方利益和意见都能够得到充分表达和全面考虑。但需要注意的是，与政府及其承担的公共任务相比，非政府主体及其承担的公共任务具有自身的特点，因而不应完全采取对待政府的约束方式来约束这些主体。否则，这些主体就会丧失其相对于政府的优势，从而失去了行政主体多元化发展的意义。
（三）行政责任的分配
英国的丹宁勋爵说：“19世纪，在我们的事务中个人处于支配地位，20世纪，集团处于支配地位。……与政府的权力一样，这些集团的权力也能够被误用或者被滥用。因此，问题同样是：法律有限制它们滥用或误用权力的办法吗？”(21) 治理型公共行政“提醒我们注意责任的转移，国家（State）退后一步而把责任推给私营部门和志愿团体——从广义上说推给公民的这样一种打算。”也就是说，在治理型公共行政中，公共职能是由政府、非政府公共组织和私人组织等共同承担的。这就导致了行政责任模糊化的趋势，即“制定政策的人和公众在这种情况下便不清楚有关事务到底由谁负责。”(22)
可以说，“行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查。”(23) 因此，治理型公共行政中行政责任的模糊化，就给传统行政法提出了一个大问题：如何避免多元主体（尤其是政府）逃避或相互推诿其应有的责任？
我们认为，要解决这个问题，行政法应当在如下方面做好工作：首先，应当进一步健全行政组织法，尽量减少行政组织之间机构重叠、职责模糊的现象；其次，在授权和委托公共职能时，应当明确的规定授权、委托的范围、内容、职权职责、活动标准和监督主体与途径，避免权限不清、职责不明、权力行使标准模糊、监督不力的情况发生。
在应对行政责任模糊化的问题时还必须明确一点，即政府存在的合法性的唯一来源在于其“公益维护者”的身份。所以，维护公益是政府不可放弃的义务。虽然当代公共行政领域出现了行政主体多元化的趋势，从而导致了政府职责的转移与变化，但职责的转移与变化并不等于职责的放弃，维护公益责任的最终承担者必然仍是政府。也就是说，政府可以通过社会的力量和市场的力量来实现公益目标以减轻政府负担，但这并不意味着政府可以置身事外。因此，政府必须在以下两个方面发挥作用：首先，“国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者、监督者、执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。”(24) 其次， 当社会及市场的力量无法达成甚或危及公益目标时，国家即负有接手的责任，并应采用任何适宜的手段来实现或维系公益。这就是有些学者所称的“国家之最后决定责任”。(25) 因此， 政府是公共行政职责的最高监督者与最终承担者的法律地位是不应有任何变化的。
* 第一作者为西北政法学院教授、行政法系主任；第二作者为西北政法学院行政法教研室教师。
注释：
① 国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定[Z].国发[2002]17号．
② 乔晓阳．中华人民共和国行政许可法释义[M].中国物价出版社，2003,122—123.
③ 汪永清．行政许可法释义[M].中国法制出版社，2004,87.
④(22) ［英］格里·斯托克．作为理论的治理：五个论点[A].俞可平．治理与善治[C].社会科学文献出版社，2000,31—51.
⑤ Drucker，Peter F．非营利机构的经营之道[M].远流出版事业股份有限公司，1999.
⑥ 唐士其．国家与社会的关系[M].北京大学出版社，1998,49.
⑦ 所谓市场失灵，是指市场机制不能实现资源的有效配置的情况。它主要由垄断、信息不对称、外部性、内部性、不完全竞争、公共物品、公正分配失灵、非价值物品的生产（如毒品、武器等形成的交易市场）、风险与收益的市场失灵（如高技术行业由于风险与收益的不对称，从而缺乏与社会发展需求相吻合的投资）等原因引发。周学荣．论政府管制[N].光明日报，2004—04—21.
⑧ ［美］斯蒂格利茨，政府为什么干预经济[M].中国物资出版社，1998,74.
⑨ 所谓政府失灵，主要是指政府对市场的进行了无效的或过度的干预，从而无法实现干预目的的情况。它主要是由政府腐败、寻租、决策失误、干预成本过高等原因造成。金太军．市场失灵、政府失灵与政府干预[J].公共行政，2002,(5).
⑩ ［美］科斯．财产权利与制度变迁[M].上海三联书店，上海人民出版社，1998,74.
(11) 马长山．国家、市民社会与法治[M].商务印书馆，2003,183.
(12) 李图强．现代公共行政中的公民参与[M].经济管理出版社，2004,8.
(13) 张永伟．行政观念更新与行政法范式的转变[J].法律科学，2001,(2).
(14) 周毅．从行政管理新理念看政府改革[J].西安交通大学学报（社会科学版），2003,(4).
(15) 这里的“社会”是指独立于国家或政治结构的社会公共领域。目前多数学者认为，可以将公共领域划分为国家通过政府机关以行政职能表现出来的公共领域即国家公共行政，和社会通过社会公共事务组织基于自主与自治而表现出来的公共领域即社会公共行政。
(16) 详细内容参见www.china.org.cn/chinese/zhuanti/sydwgg/593372.htm.
(17) 详细内容参见www.wiapp.org/spapers/jiaxj012.pdf322k 2004—10—15.
(18) 于安．德国行政法[M].清华大学出版社，1999,60—61.
(19) ［美］乔迪·弗里曼．私人团体、公共职能与新行政法[A].北大法律评论（2）[C].法律出版社，2004,516—550.
(20) 陈新民．中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002,20.
(21) ［英］丹宁勋爵．法律的训诫[M].法律出版社，1999,163.
(23)(24) ［美］乔迪·弗里曼．私人团体、公共职能与新行政法[A].北大法律评论（2）[C].法律出版社，2004,516—550.
(25) 詹镇荣．德国法中“社会自我管制”机制初探[A].政大法学评论（78）[C].台湾政治大学法律系，2004,79—120.
扩大行政许可设定权的地方立法思考
张国强 张丽*
行政许可法的实施，使政府的管理理念、管理体制、管理方式等方面都发生了深刻的变革，随之，由于行政许可设定权过度的控制导致的缺陷也渐渐突现。本文拟结合行政管理实践对行政许可设定权立法缺陷及由此产生的问题进行分析，对扩大地方立法行政许可设定权做一些讨论。
一、行政许可设定权的立法缺陷
行政许可设定权是国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的权力，是行政许可制度规范化的基础。长期以来，我国关于行政许可设定权并没有法定意义的概念和规范，为了解决实践中设定权主体资格模糊不清，无论是有立法权的国家机关还是没有立法权的国家机关，无论是规范性文件还是非规范性文件，均在设置行政许可，造成的行政许可设定权较为混乱局面，对此，行政许可法对行政许可设定权进行了有效的规范，明确了不同效力层级的法律规范设置行政许可的权限和范围：原则上由全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会设定，省级地方政府可以设定临时性行政许可。即只有法律、行政法规和必要时的国务院决定可以设定行政许可；法律、行政法规尚未作出规定的，地方性法规可以设定行政许可，省级地方政府规章可以设定临时性的行政许可。
从行政许可法的规定来看，行政许可设定权相对集中在中央，地方只起到拾遗补缺的作用，这样的规定体现了行政许可设定权法定原则和设定权与实施权分离原则，对促进法制统一，遏制地方设定行政许可极度膨胀，从而更有效地限制行政权力，保护公民权利，降低政府对市场的干预，转变政府职能，其意义是巨大的。但从实施行政许可法执法检查情况来看，巨大的制度变革同时带来了很多新的问题：如与行政许可法实施配套的制度欠缺，相关的法律、法规修改和制定工作跟不上；一些管理事项，取消了行政许可后，不能及时建立新的监管制度；法律法规对一些行政许可的条件规定不清，甚至空白，实施无章可循；一些单行法律规范之间相互矛盾，造成立法和执法无所适从等等。这些问题的成因极其复杂，其中很多问题属于行政许可法颁布实施的后续工作即操作层面没有解决好造成的，但从行政许可法的制度设计层面分析，将行政许可设定权集中在中央，忽略地方立法的作用，过度限制地方立法行政许可设定权（尤其取消较大市政府规章的设定权）的立法配置是存在缺陷的，不仅不能从制度上解决上述实践问题，反而会使问题更加严重。地方立法不能增设行政许可条件，较大市政府规章没有行政许可设定权的规定太死板，不符合我国立法体制、管理实际以及法律体系尚未完备的现状。
（一）将行政许可设定权集中在中央，不符合立法体制和行政管理的需要
行政许可设定权是立法权，因此在设定权的配置上，应当符合我国的立法体制。我国各地方经济、社会发展不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通，宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制。地方立法（政府规章）以其数量最多，涉及面最广，也最直接最详细地规定行政法律关系主体的权利义务，而构成我国法律体系的主要躯干。近20几年来，我国31个省、自治区、直辖市共制定地方性法规8000多个，154个民族自治地方（5个自治区、30个自治州、119个自治县）共制定自治条例和单行条例480多个。以广州市为例，共制定地方性法规100多个，政府规章接近500个。地方立法对于构建完备的社会法律体系，确保法律、法规的贯彻实施，满足地方人民政府政治、经济、文化管理需要等方面发挥着极其重要的作用。
虽然，从《行政许可法》立法宗旨来看，总体上是规范和限制行政许可在行政管理中的使用，防止政府对社会和经济的不适当干预，以充分发挥市场机制对资源配置的基础性作用。但我国经济发展正处于转型期，市场机制尚不完善，以及市场机制固有的盲目性、自发性和滞后性的弱点，需要政府对市场进行适当的干预和调节。尤其，在宏观控制、保护主体权益、公共利益、有限资源配置等方面，行政许可都发挥着无可替代的作用。在行政许可实践中，由于全国差异大，各地需要予以特别调整的领域多，地方创设的行政许可比例较大，只要不涉及全国整体利益，公民基本权利的，事关某一地区的整体利益，或是与社会主体的日常生产、生活密切相关的，都应当由地方立法独立地规范调整。这需要地方立法有较宽泛的行政许可设置权，以满足适应行政管理的需要。如果过度限制地方立法设定权，尤其否定较大市政府规章的许可设定权，极易出现“一收就死”，行政许可作为行政控制主要手段的功能不能有效发挥的局面。
（二）将行政许可设定权过度集中于中央，缺乏坚实的基础
虽然，我国的法律、行政法规制定工作近20几年来取得了显著的成就，除现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及其常委会通过法律308个（现行有效的217个）、法律解释8个、有关法律问题的决定122个，共438个；国务院制定行政法规942个（现行有效的636个）；但是，法律、行政法规完备和法律体系形成的标志，从根本上说，并不在于法律、法规的数量，而是在于这个体系和它包括的全部法律规范对社会生活覆盖的广度与调整社会关系的力度，也可以说在于它的质量，一是单行法律、法规的质量，二是整个法律体系的质量。而我国的立法实际是，在党的十一届三中全会召开时，我国的法律还很不完备，因此，在相当长的一段时间里强调加快立法，立法思路是法律条文可以粗一点，逐步完善，“有比没有好，快搞比慢搞好”，重数量，轻质量。所以，我国现行有效的法律就有217个， 我们却不能因此就说中国特色社会主义法律体系真正建立，更何况现行法律法规有相当一部分严重滞后，在一些领域已出现了许多新的情况，对行政管理提出了新的要求，立法也不能同步跟上。尤其是各法律规范之间，无法做到逻辑严谨、结构合理、和谐统一。自相矛盾，立法打架的情形比较普遍。
许可法颁布后，从国务院到地方政府都根据行政许可法的精神进行了规模庞大的清规工作，大批的行政许可被取消。以广州市为例，共取消行政许可事项625项，停止实施行政许可事项184项，改变管理方式203项，不列入行政许可事项、按一般日常业务管理的事项578项；保留行政许可事项406项。通过清理，推动了政府职能转变，也确保了实施行政许可的合法性。但是，客观地说，清理工作并不彻底，修改法律法规工作未能同步，大批与行政许可法不一致或者不能满足行政管理需要的现状的法律、行政法规、地方法规以及规章得不到修改。我国众多领域都颁布了许可制度方面的单行法律、法规，这些法律法规规定的许可条件和标准都比较原则、笼统，或多或少地存在与行政许可法不一致的地方，不及时修改会造成执法混乱。而我国修改法律法规的立法程序漫长，立法资源相当有限，立法工作还做不到通盘研究、统筹考虑哪些需要制定，哪些需要修改（包括对一些同类法律规范进行必要的归并、整合，也包括有些行政法规在条件成熟时提升为法律），哪些需要废止。而地方立法尤其是政府规章具有制定时间短、成本低、针对性强的优点，更接近管理的现实，更能够适应现实管理变化多端的需要，如不充分发挥地方立法的作用，现行法律、法规存在的缺陷就无法得到弥补。
二、地方立法行政许可设定权过度限制导致的行政管理缺失
在法制统一的大背景下，必须要重视地区差异的存在，这是中国法治建设无可回避的命题，否则国家的法律就会陷入僵化、死板、缺少活力和难以操作的地步。尤其，在完备的法律体系尚未形成前，立法权过于集中在中央，不充分发挥地方立法的作用，弊大于利，会加大法与管理现实的差距，甚至会扼杀经济发展的活力，成为社会发展的障碍。
（一）地方立法行政许可设定权仅限于“法律、行政法规尚未规定”的范围内，使得地方立法无法根据行政管理的需要设定行政许可，行政许可的管制功能被弱化
《行政许可法》第15条规定“尚未制定法律、行政法规的，地方法规可以设定行政许可”。对这一规定的理解，普遍的观点认为，从行政许可法限制、减少设立行政许可和减少政府不适当干预经济发展的立法精神来看，如果法律、行政法规对某个领域已有规范的，地方立法就不能新设立行政许可。而我国立法经过几十年的发展，已基本不存在立法空白的领域，所以这样理解行政许可法第15条的规定，地方几乎不存在设定行政许可的立法空间。某些领域出现了新的管理需要或需要地方立法结合实践进行规范的情况下，地方立法无权及时设定行政许可，进行有效的规范，行政许可的管制功能无法发挥。
（二）较大市政府规章不能设定行政许可条件，使得实施行政许可无法可依的现象普遍
行政许可法规定，省级以下政府规章不得设定行政许可，但实践中，经常遇到法律、法规设定了行政许可却未规定具体条件的情况。如国务院行政法规设定了开设儿童游乐场的行政许可，但却未规定具体的许可条件，虽然地方性法规可以设定条件，但地方性法规的制定有严格的程序，需要较长的制定时间。制定规章虽然高效，但严守法律保留或者法制统一的原则，及按照许可法的精神，对于条件无权创设，导致部门在实施该许可时无法律依据可循。这样一来，造成的局面是，行政机关充分行使“自由裁量”，导致该受理不受理，该许可不许可，或者乱受理乱许可的现象时有发生。显然，这有悖于行政许可法的立法本意，也不符合依法行政的原则。
（三）地方立法无法通过行政许可制度设计解决行政管理的高成本、低效率
按照行政许可法规定，地方性法规和政府规章在对行政许可条件作出具体规定时，不得增设违反上位法的其他条件。这一规定，在一定情形下导致了行政管理的高成本、低效率。一直以来，“搭车管理”是实施行政许可中普遍存在的现象。行政许可法对设定许可条件的限制性规定解决了部门在实施行政许可过程中许可条件不明确、随意设置条件、“搭车管理”，增加相对人负担的问题。但是，将法律、行政法规已规定的行政许可，作为另一法定许可的条件，这样的“搭车管理”具有一定的合理性和必要性，不宜一概否定。如在房地产开发建设管理中，涉及到规划、国土、市政管理等几个部门的多项行政许可，而规划、国土、市政管理各自都有相对独立的法律对有关的许可进行规定。如前所述，我国立法工作在很长时间内，遵循的是“多一点，快一点”的立法思路，立法质量得不到保证，受立法体制及不同时期立法水平的限制，各法律规定之间各自为政，缺乏必要的衔接和统筹管理理念。如依据绿化管理的法律法规，对建设工程的许可包括市政部门审核的绿地详细规划许可。而规划部门在审批建设工程规划许可证时，依据规划管理法律法规无需对市政部门审核的绿地详细规划把关，在验收时也不作为验收条件。市政部门只能又投入大量人力、物力单独对绿地规划进行监督管理，导致行政资源的浪费，高成本、低效率。如果地方立法可以增设行政许可条件，把绿地详细规划规定为规划部门审批建设工程规划许可证的条件，就可以取得整合政府资源，提高管理水平，降低管理成本的效果。
（四）地方立法不可增设行政许可的条件，在一定程度上，阻碍地方发展
我国地域辽阔、经济发展不平衡，各地区实际情况差异很大，在经济发达地区，对城市管理、食品安全、环保卫生等方面都有更高的需要。如在汽车尾汽排放标准上，经济发达的大城市人多车多，空气自净能力差，相对于经济不发达地区，污染肯定更多，为减少污染，汽车尾气排放标准需要高于国家标准；又如上海市为了保持街道整齐漂亮，市政府对位于某些街道的店铺的装修规定了最低标准，达不到不能开业，对店主来说，这不仅仅是增加了成本，同时也是提高了市场准入的门槛。以装修的标准来限制企业的经营显然不符合行政许可法的基本精神，但在城市的管理中又不能说没有必要，政府不管，城市的景观就没有那么漂亮，管了又有越权之嫌。事实上，经济发达地区的某些标准需要高于国家标准，并不是因为经济发达地区的人比别的地方的人高贵，而是对人对环境有更好的保护，有利于人的素质的提高和社会的进步。如果在某些领域不允许地方立法制定高于国家标准的行政许可条件，显然不符合不同地区发展的实际，不利于城市管理的进步和群众生活水平的提高。
三、行政许可设定权的新配置
如前所述，将行政许可设定权集中在中央，过度限制地方立法行政许可设定权，不符合我国立法体制和管理实际。笔者认为，我国的立法体制是统一的，又是多层次的，这就决定了行政许可的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视地方发展不平衡，法律、行政法规体系尚不完备的现实。
在全国范围内统一实施的行政许可事项由中央一级国家机关以法律、行政法规设定。对涉及国防、外交、经济等需要在全国范围内统一管理的事项，因其关系到社会或全国范围内的重大利益，必须由中央予以宏观调控，保证政令的统一和国家、社会整体利益的实现。只有这样，才能保证统筹兼顾、统一安排，充分发挥许可的功能，实现许可的目的，避免因地方保护主义或因对全局情况缺乏了解等因素给国家和社会整体利益带来损害；另一方面，中央没有必要事无巨细，对那些虽然属于全国范围内事项，但不涉及国家整体利益、公民基本权利，可以由地方各级国家机关以地方立法的形式分工管理，充分发挥地方的积极性、灵活性。基于上述理由，笔者认为，地方行政许可设定权应当扩大。
1.地方立法权限方面应增加，根据地方管理实际可以将法律、行政法规设定的许可权，地方可以变通改为事后的监管、备案（如非行政许可审批权或是许可权），即许可设置权的“取消”；
2.法律、法规有设定许可条件的，但条件指向不明或者不具体的（需要细化的）规章可以具体化。
3.法律法规规定了行政许可制度，但没有条件，规章可以设定条件。因为从管理权需要，法无明文规定禁止的，规章出于对管理需要，不违背法律原则之下，可以设置管制措施，即许可条件。
4.地方性立法可根据地方行政管理需要，可以就某一具体事项设定行政许可；在对行政许可条件作出具体规定时，可以将属于同一管理领域的行政许可设定为另一许可条件。
但为了防止地方立法设定权的膨胀，地方立法设定行政许可应当受到一定的限制：（1）受法律、行政法规的限制，不得违反法律和行政法规的基本精神和原则；（2）限于地方管理的事务；（3）对法律、行政法规均未立法的领域，先行制定的地方性法规不得侵犯中央专属立法权或者搞地方保护主义，不得妨碍国家统一的管理体制；（4）不得限制公民的基本权利和自由；（5）严格遵守行政许可法第19条设定行政许可的程序规定。拟设定行政许可的，应当采取听证会、论证会等形式听取公众意见，从而保证设定行政许可的合理性，提高行政许可的制度质量。
四、地方立法的应对
《行政许可法》的实施，在有效地扼制行政许可设置混乱的同时，地方立法也患上设定行政许可“恐惧症”。不管现有的上位法规定是否反映客观现实，不管是否满足行政管理的需要，都严守地方设定权限制论，这种做法已经比较严重的导致了行政管理缺失。虽然本文也对行政许可的配置提出了一些粗浅的看法，然而法律的修改程序漫长，且许可法刚刚颁布实施，通过修改法律，扩大地方立法行政许可设定权在短时间内不可能做到，在这种情况下，地方立法应当如何应对、满足地方管理实际的需要呢？
笔者认为，在法越来越成为人们行为规范的今天，法应当鲜活，具有生命力。立法应当谨慎，但不能保守。尤其地方立法更应该立足于管理实际，突出地方特点，更应当勇于创新，弥补上位法的缺陷和不足。法制统一的原则应当科学的坚守，而不是教条的坚守，应当是法律精神和法律原则坚守，而不是个别字眼的坚守。具体到行政许可的设定上，法律法规没有规定条件的，地方立法应当及时设定；法律法规规定的条件已经不符合现实管理的，地方立法应当及时作出修改；法律法规未设定许可的，按照管理的需要，地方立法应当及时的设定。当然，这样做应当有一个前提，即是设定的目的是满足行政管理需要，是为了维护更大多数人的利益需要，也是为了规范行政行为的需要，而不是为了某个部门的私利。另外这样做的一个坚实的基础是，地方立法有科学的严格的程序限制。地方立法不是某几个立法工作者，或者是某个部门的少数人的工作。立法的起草，审议都有严格的限制。尤其立法的公众参与已经渐渐形成制度，各种形式的听证会、论证会广泛召开，立法越来越普遍地反映不同群体的利益，地方立法质量可以得到保障。如果地方立法没有原则的乱设定行政许可，全国人大或者国务院也可以通过地方法规、政府规章备案制度，及时地发现、纠正或者撤销地方立法中的不恰当的规定，因此，并不太可能出现地方立法乱设定行政许可的混乱局面。
* 第一作者为广州市人民政府法制办行政复议处 处长；第二作者为广州市人民政府法制办法规处干部。