刑事辩护中的问题与对策，本文主要内容关键词为：对策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、庭前准备
虽然刑事诉讼法修改后，律师的调查取证权受到很大限制，庭前能够查阅的案件材料也很有限，但这决不意味着律师可以松懈庭前准备工作。笔者认为，庭前准备中应当特别注意以下几个问题。
1、重视并认真审阅“证据目录”和“证人名单”。
刑事诉讼法第150条规定，人民检察院决定提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书及证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。在司法实践中，有的律师比较重视查阅“主要证据复印件或者照片”，而比较忽视“证据目录”和“证人名单”，因为前者大致可以反映起诉书指控的案件事实，而后者对案件的具体事实并没有直接反映。这种现象应当纠正。其实，“证据目录”和“证人名单”对于律师正确、有效地行使辩护职责有着重要的意义。
其一，它们可以帮助律师了解控方证据体系的全貌，从证据的种类和证据的范围上把握控方的证据是否充分；
其二，通过对“证据目录”和“证人名单”的审阅，发现控方证据体系的薄弱环节或遗漏之处，确定律师在开庭前或庭审中直接调查取证或申请人民法院调取证据、通知证人出庭的方向和范围；
其三，通过对“证据目录”和“证人名单”的审阅，掌握控方证据的范围、种类、数量乃至顺序，以便在出庭辩护时有助于审查控方的举证是否有“证据目录以外的证据”以及是否有“在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”没有在法庭上出示，进而依法采取相应的对策。
要实现上述目的，首先还须“证据目录”和“证人名单”的表现形式符合法律规定的要求。从司法实践来看，目前各地检察机关移送的“证据目录”和“证人名单”五花八门，形式多样。因此，辩护律师在审阅“证据目录”和“证人名单”时，首先要看其是否符合有关法律规定的要求。根据两院三部一委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条的规定，“证据目录”和“证人名单”应当符合以下要求：
其一，“证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录”。其具体含义有：①“证据目录”的时间界限应当是自立案侦查以来至向法院移送起诉之前包括侦查机关（侦查部门）和检察机关（起诉部门）收集调取的所有证据材料；②“证据目录”中包括的证据材料既有证明被告人有罪、罪重、从重处罚的证据材料，也要有证明被告人无罪、罪轻、从轻乃至免除处罚的证据材料；③既然是“证据目录”，就应当按照证据的种类分门别类地逐一列明，每份证据目录使人看后不仅能够知道本案控方证据的种类，而且能够知道每一类证据的数量。如通过证人证言材料，不仅能知道有几个证人作证，而且还应知道每个证人提供了几份证言材料。其二，“证人名单”应当包括在起诉前提供了证言的所有证人，并且应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。
但是在司法实践中，各地各级检察机关向法院移送的“证据目录”和“证人名单”不同程度地不符合上述《规定》的要求。对于这种情形，律师应当依法向法院提出，请求人民法院依法要求检察机关予以补充、纠正。
2、充分利用庭前会见被告人的机会，了解、掌握被告人归案后对指控的犯罪事实所做的供述、辩解，特别是其中的变化情况以及相关证据的证明情况。
律师在庭审前会见被告人有着与以往会见不同的特点：首先，这是被告人已得到起诉书之后的会见，其对检察机关的指控罪名和事实有了正式的了解，进而也会对自己案件的发展及诉讼结果有了一定的推测和判断；其次，由于知道了检察机关指控的罪名和事实，将会有针对性地谈出对起诉书指控事实的供述和辩解；再次，由于知道了起诉书指控的罪名和事实并在此基础上对审判结果有了一定的判断，很可能出于各种原因不同程度地对以往的供述和辩解做出改变，甚至推翻。
因此，律师庭前会见被告人除了要细心听取被告人针对起诉书的指控所做的供述和辩解外，还应特别注意以下三点：
其一，会见应当二人进行并做详细记录，有条件的最好对会见过程进行录音，以防被告人一旦认罪态度发生变化，特别是推翻以往的供述，被他人误解为律师会见导致的结果。近几年，在不少检察人员中有一种普遍的看法，被告人一旦在庭审中翻供，就认为是律师会见造成的，甚至明确指出是律师诱使的。有的地方还借机追究辩护律师的刑事责任。律师对会见内容做详细的文字或录音记录，可以有效地防范不测，保护自己。
其二，会见中要特别了解被告人对起诉书指控的事实在历次交待中是否有变化，为什么会变化。遇有被告人翻供的情形，更要问清原因，说明根据，查出证据。这样既可防止对被告人偏听偏信，又可掌握充分的事实和证据在庭审中支持被告人有事实根据地翻供或进行有力、有效的辩解，达到维护被告人合法权益，维护法律正确实施的目的。
其三，抓住庭前会见被告人之机，了解、掌握被告人供述和辩解以外的其他相关证据的证明情况。被告人对于其是否实施以及怎样实施起诉书指控的犯罪事实心里最清楚，也最有条件提出证明其无罪、罪轻、从轻、减轻或免除处罚的证据材料和证据线索。因此，律师庭前会见被告人还应当向他了解其他相关证据，即不论对于被告人的供述还是辩解，都不轻易地相信或否定，而应当要求其提供做出供述或辩解的事实依据。这样做既有助于对被告人的供述和辩解是否有理有据做出判断，而且也有利于审查、判断证据目录、证人名单所载相关证据的内容是否客观真实、证据的范围和数量是否有遗漏。
3、慎重有效地进行必要的调查取证工作，耐心、细致地动员有关证人出庭作证或依法要求控方证人出庭作证。
通过审阅证据目录、证人名单和会见被告人，律师可以慎重有效地进行必要的调查取证工作。所谓“必要”，一般是指对证据目录和证人名单中没有包含的证据和证人，或者证据目录和证人名单虽然已经包含，但对案件事实具有重要证明作用、能够证明被告人无罪、罪轻、从轻、减轻、免除处罚的证据和证人进行调查取证。所谓“慎重有效”，一般是指：第一，应当依照法定程序进行，如向被害人、被害人近亲属以及被害人提供的证人收集与本案有关的材料，应当经人民法院准许，办理相关手续；第二，调查取证过程中，不仅要做文字记录，而且应当进行全程录音。近几年，一些律师在办理刑事辩护中被追究刑事责任，往往起因于调查取证环节存在一定问题或对某些指责难以说清楚。因此，律师调查取证应当具有强烈的防范不测和保护自己的意识。至于调查人数，根据《刑事诉讼法》第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。据此，辩护律师一人进行调查取证应当是合法的。但为了防范不测，保护自己，最好由二人进行。
调查取证时，对于那些重要的证人，应当尽量说服、动员他们出庭作证。这样做既是法律的要求，又可达到宣读书面证言难以达到的证明效果，还可防止不测，保护自己。因此，对于重要的控方证人，应当了解检方是否安排其出庭作证。如没有安排，应当依法向法院提出，要求通知有关证人出庭作证。由于多方面复杂的原因，目前我国司法实践中，证人出庭作证的比例还非常低，有待于从立法上对证人出庭作证的强制性和证人的保护及补偿加以切实解决。但就目前而言，证人应当出庭作证无论在刑事诉讼法还是有关司法解释上规定得都很清楚。辩护律师应当充分用足法律，依法要求法院通知证人出庭作证。此外，也要做好有关证人的思想工作，说服、动员其出庭作证。其实，群众中不乏仗义执言之人。律师不应低估群众的觉悟，忽视这项工作。笔者在办理一起案件时，控方原通知某证人到庭作证，但庭审时公诉人却改变了主意，本律师坚持申请法庭通知该证人到庭。结果当庭做了实事求是、有利被告的证明，对被告人最后宣告无罪起了重要作用。
二、出庭辩护
对于一审案件而言，从一定意义上讲，律师辩护的成功与否、得失如何很大程度上表现在出庭辩护的效果上。从司法实践来看，由于刑事辩护是律师的一项传统、常规业务，出庭的律师对于一般问题都能积极、主动地把握时机、展开辩护。但也有相当一些律师，或由于平时不注意学习研究问题、提高业务素质；或由于工作责任心不强、应付差事；或由于受某种不正常因素的压力和影响，在出庭辩护中，不能及时发现问题善于辩，或者虽然发现了问题而又不能敢于辩。当前突出地有以下几个问题值得注意。
1、关于公诉机关在庭审过程中继续调查取证或核实证据的问题与对策。
一些检察机关在移送起诉后或人民法院开庭审理案件过程中，针对辩方的调查取证、质证或举证活动，继续进行调查取证或核实证据的活动，然后以取得的材料在庭上反驳辩方证据或辩护意见。概括起来有以下四种情形：
其一，检察机关移送起诉后，法院开庭审理前，针对辩护人调查过的证人，又进行反调查。在庭审中当辩护人宣读该证言时，公诉人使用其对同一证人所取的证言反驳辩护人的证据。如在笔者辩护的徐×受贿案中。开庭前，笔者作为辩护人在检察人员陪同下向在押的被告人的司机就起诉书指控的有关被告人的受贿事实进行了调查。庭审中，当辩护人宣读所调查的书面证言对某项指控事实提出质疑时，公诉人宣读了一份对同一证人的书面证言材料，其调查时间是在辩护人调查之后，内容更是针对辩护人调查时已被证人证明的事实。原来当时检察人员陪同在场，完全知道辩护人调查了什么问题，之后又对同一证人进行了反调查。
其二，在庭审进行过程中，公诉人针对辩护人当庭宣读过的证人证言，休庭后紧急找到有关证人进行反调查。其后重新开庭时，当庭使用以反驳辩护人在前面开庭时已提供的同一证人的书面证言。笔者在翟某被控非法、吸收公众存款、受贿、玩忽职守一案的庭审中，曾宣读一份辩护人向被告人的秘书调查形成的证言。当时公诉人并未提出异议。次日继续开庭时，公诉人却首先宣读了一份在前一天休庭后的当晚紧急找到该秘书调查的笔录，以此作为对辩护人所举同一人书面证言的异议。
其三，在庭审中，辩护人以书面证言或证人出庭的方式对指控事实或指控证据提出异议。庭审结束后，检察人员以核实证据为名，重新找到有关证人进行责难、追究，甚至对证人采取了强制措施，控制、限制人身自由。如某市付某律师被控伪证的案件中，证人出庭做了有利被告的证明。庭审结束后，该证人被带到检察机关，追究如此作证的原因和责任，最后将责任引到了付某律师身上才算罢休。
其四，在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，向法庭提出延期审理的建议，法院准许后，进行补充侦查。补充侦查完毕重新恢复法庭审理。
以上四种情形共同提出了一个问题：公诉机关在移送起诉之后及庭审过程中可否继续调查取证或核实证据？笔者认为，根据刑事诉讼职能及刑事诉讼法的有关规定，前三种情形是不符合诉讼原理，也是缺乏法律根据的，唯有第四种情形，符合法律规定。
首先，从诉讼职能来讲，刑事案件检察机关一旦移送审判机关，就意味着审查起诉工作的结束和审判工作的开始。办案机关已经由检察机关转为审判机关。按照刑诉法规定的公、检、法三机关分工责任、互相配合的原则，检察机关移送起诉后就不应再独立地进行任何诉讼行为，只能依法参与审判活动，行使国家公诉机关的职能。
其次，从诉讼原理来说，检察机关就某一刑事案件向审判机关提起公诉，即表明其认为该案已经足以构成犯罪，证据确实充分，应当对被告人追究刑事责任。因此，移送审判机关后，就不应该在没有撤回起诉或向法庭建议并获准延期审理、补充侦查的情况下，在案件仍处在审判阶段甚至庭审过程中，继续调查收集或核实证据。否则，势必意味着否定自己的审查起诉工作。
从另一方面讲，检察机关的起诉书是建立在此前已经收集调取的有关证据基础之上的。如果提起公诉以后发现自己的指控证据不确实充分，应当撤回起诉或提出建议补充侦查延期审理，而不能既不撤回起诉又不提出补充侦查延期审理，而在庭审过程中，一边在庭上指控犯罪，一边又在庭下继续补充收集调取证据。否则，该诉讼阶段究竟是侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，岂不是发生了严重混乱？在这种诉讼阶段不明、控方收集调取证据不断进行的动态局面下，辩方如何进行辩护？审判机关又如何进行审判？
再次，从法律规定来看，《刑诉法》第165条将“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查提出建议的”，列为可以延期审理的第二种情形。收集、调取证据是主要的侦查手段，既然法律规定，检察人员在法庭审判过程中发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议可以延期审理，这就意味着，未经提出补充侦查建议并获准延期审理，检察人员就不可在审判过程中继续收集调取证据，否则，这个规定就毫无意义。
相反，刑诉法并没有限制辩护人在审判过程中调查收集证据。不仅如此，《刑诉法》第159条还规定辩护人与当事人、诉讼代理人一样，即使在法庭审理过程中，也有权申请法院通知新的证人到庭，调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验。而这些权利公诉人是不享有的。检察机关及公诉人在法庭审理过程中除撤回起诉或提出补充侦查建议外不可继续调查取证。
最后，从控辩双方及审判机关在审判活动中的相互关系及各自地位、职能来分析，控辩双方在审判活动中地位是平等的。如果允许控方在审判过程中，以核实证据为名，针对辩方的举证进行反调查，收集新证据，甚至对辩方证人进行人身强制，不仅打破了控辩双方的平等地位，而且还侵犯了人民法院的审判权。因为《刑事诉讼法》第158条规定得很明确：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据调查核实。”可见，对控辩双方的证据有疑问，调查核实权在审判机关而不在检察机关。此外，在庭审过程中，允许检察人员对有关证人进行“调查核实”，将严重影响证人出庭作证，加剧我国业已存在的证人出庭作证难的问题。
因此，在庭审过程中，如果遇到公诉人以上所述之行为，辩护律师应当依据法律理直气壮地提出异议，要求法院对其提供的新证据不予采信。
2、对控方进行质证应当注意的三个问题
在控方举证过程中，辩护律师应当注意控方所举证据是否超出了“证据目录”。对于超出“证据目录”的，还要进一步分析。如果是检察机关向法院移送起诉前形成的证据，辩护律师有权依照最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第155条的规定提出异议。如果审判长认为该证据确有出示的必要，准许出示，辩护律师有权提出对新的证据需做必要的准备，要求休庭。在准备之后恢复庭审时进行质证。但是，如果公诉人向法庭出示的证据不仅超出了《证据目录》，而且是检察人员在本案移送起诉之后包括开庭过程中调查收集的新证据，辩护律师则可依据前述理由向法庭提出异议，要求法庭不予采信。除非这些新证据是检察机关撤诉之后或正式提出补充侦查延期审理建议并被法庭准许之后调查收集的，此其一。
其二，在法庭审理前或审理过程中，辩护律师如果发现在侦查、起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料没有向法院移送并在法庭上出示，有权依据两院三部一委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条的规定，申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅摘抄、复制该证据材料。
此外，对于公诉人在法庭上宣读播放的未到庭证人的证言，辩护律师如果知道该证人提供过不同的证言，有权依据最高法院的上述司法解释第152条的规定，申请法庭调取该证据材料。
当然，在质证中要做到上述两点，首先要求辩护律师在开庭前以及在开庭过程中必须特别注意了解“证据目录”所列证据与实际收集证据的范围和数量，能够及时发现二者之间的出入或不一致。
其三，2000年以来，不少检察机关更加重视出庭支持公诉工作，将多媒体技术运用在出庭举证过程中。这是值得肯定的。但是，在此过程中，有的单位完全用多媒体技术代替法定的举证程序。笔者在为一起受贿案出庭辩护中，检察机关将所有的证据材料包括证人证言、书证、物证，事先一律都输入电脑中，开庭举证时，一一播放出示。但是，起诉书点名道姓提到的30几名证人没有一人出庭作证，案中涉及的上百份书证、几十件物证，不仅不向法庭出示原件、原物，甚至连复印件、复制品也不向法庭出示。由此使被告人对书证和物证根本无法辩认、核实。这是明显违反刑事诉讼法有关规定的。对于这种情形，辩护律师应当敢于依法提出异议，指出其不得用多媒体技术举证代替法定举证程序。
3、关于公诉人以《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》的有关规定对律师举证提出异议的看法和意见。
1997年11月，鉴于修改后的刑事诉讼法对于我国刑事诉讼制度做了相当大的变革，司法实践中不时出现执业律师在办理刑事案件中被公安检察机关立案、采取强制措施、追究刑事责任，全国律协历经一年的讨论、修改和广泛听取各方意见，发布了《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》，以指导、规范律师办理刑事案件。其中有的条文内容，出于对律师的高标准、严要求和防范不测、保护律师的初衷规定得比法律的要求还要高。例如，《办案规范》第49条规定：“律师调查取证应由二人进行”；第51条规定：“律师向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料时，应首先经证人或者其他单位和个人同意方可进行，并在制作笔录时注明已取得作证人同意。”
对于《规范》的上述规定，大多数律师都能照办执行，也有少数律师由于多种原因而没有执行。如有的律师调查取证一人进行；有的律师在制作调查笔录时虽然已取得被调查人的同意，但没有在文字上表述对方同意的内容。对于这些情形，有的公诉人在法庭上一旦发现，就对辩护律师的举证提出异议，认为“违反法律、举证无效”，要求法庭不予采信。
笔者认为，有的公诉人提出的上述异议依法根本不能成立。首先，《办案规范（试行）》是由全国律协制定发布的。它既不是国家立法机关，也不是国家行政机关或司法机关，而是一个全国性的社会团体，是律师自己的行业组织。它制定发布的《办案规范》根本不是法律，认为违反《办案规范》就是“违法”，这是缺乏基本法律常识的表现。其次，《刑事诉讼法》第32条规定，犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。当他委托一个律师担任辩护人时，该辩护律师一人进行调查取证并不违反法律规定。再次，《刑事诉讼法》第37条虽然规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，但并没有规定必须把对方同意的意思以文字形式表述在笔录上。事实上，证人接受调查并在笔录上签字，就足以表明其同意作证了。
辩护律师在出庭时，如果遇到上述情形，应当依法理直气壮地阐明观点，进行反驳，以切实维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。