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中图分类号：DF934 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)05－0120－(009) 近年来，因航班延误引发的群体事件此起彼伏，不断升级。因延误索赔、霸机、占机，甚至冲击停机坪、拦截飞机的事件频频发生。在航空旅客运输中，一般旅客都认为，航空公司没有按公布的航班时刻①飞行构成违约，然而各国航空公司却大多在其运输总条件中规定“航班时刻非契约条款”，也就是说，航班时刻不构成合同的条款。 客运合同是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运送到目的地，旅客为此支付票款的协议。现代化航空运输中，客运合同均为格式合同，航空承运人通过制定运输总条件，系统规定客运合同的内容，规范承运人和旅客的权利义务。运输总条件经中国民用航空局批准或者备案后生效，自动成为航空客运合同的构成部分，并不需要另外征询旅客的同意。 运输总条件中，大多有航班时刻非契约条款的类似规定，航空承运人单方面宣布对航班时刻不予保证，而以实际执行的时刻为准②。实践中，旅客多认为此规定是航空承运人免责的“霸王条款”，引发大量诉讼，对其是否认可，司法实践中也一直存在两种截然对立的观点。杨某、安某某诉甲航空公司案中，因甲航空公司航班延误导致原告错过了美国达美航空公司的航班，向法院起诉要求甲航空公司承担违约责任。甲航空公司答辩称作为航空客运合同凭证的客票所注明的离港时间并非起飞时间，也不是合同的构成部分。一审法院适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，并未考虑《中华人民共和国民用航空法》(以下简称《民用航空法》)和运输总条件，判决甲航空公司因没有按照航班时刻起飞而构成违约，二审法院维持一审判决。然而，在Fred Hollander v.Delta Airlines and Comair案中，达美航空公司因航班晚点将Fred Hollander签转至全美航空的航班，后全美航空的航班又延误，遂又签转至美国航空的航班，旅客到达目的地后还是错过了后续旅程。Fred Hollander起诉至新罕布什尔州法院，要求达美航空公司因未按航班时刻飞行造成航班延误承担违约责任，法院首次裁定认为航空公司没有尽到合理义务，应当承担违约责任。在举行听证会后，法院最终裁定支持航班时刻非契约条款，驳回了原告的起诉③。航班时刻是否构成客运合同的组成部分，应结合契约法的一般规定和航空运输的特殊性，参考国际惯例和国内法规范，全面分析并正确认识。 一、航班时刻非契约条款属于国际惯例 国际航协作为各国航空承运人的行业联盟，主要职责包括制定统一的运输规则和条件，尽力促成国际航空运输规章制度的统一。国际航协研究并发布运输总条件示范文本，供各国航空承运人选择适用。早在1972年，国际航协通过第275b号决议，制定《客票——合同条件》，根据其规定，承运人尽最大努力合理迅速地运送旅客和行李，但是在航班时刻表上或者其他地方所显示的时间是不被保证的，它们不构成该合同的一部分，承运人未遵守注明的时间不构成违约，定期航班不经事先通知即可改变，承运人不承担航班衔接的责任。[1]18 航班时刻是否构成客运合同的条款，各国一般法和航空法既未明示允许，也未明令禁止，承运人得以自由裁量。航班时刻非契约条款已经成为名副其实的国际惯例，各国承运人往往以国际航协的示范文本为蓝本，结合国内外法律的相关规定，在合理吸收国际航协《旅客、行李运输总条件》规定的基础上，明示规定航班时刻非契约条款。美国航空公司的《旅客、行李运输总条件》规定，美国航空将努力按时将您和您的行李运送到目的地，但是在航班时刻表和其他地方显示的航班时刻不是最后的确定时间，也不构成运输合同的一部分。美国航空可以不经事先通知而改变航班计划，对于航班衔接失败和航班计划变更不负有任何责任。对于由于以上情况造成的特别的、必然的和连带的损失美国航空都不承担责任。葡萄牙航空公司的《旅客、行李运输总条件》第9条规定，航班时刻表中显示的航班时间在公布日(或者出票日)和实际旅行日之间可能有变动，本公司不能向您担保并且它们也不构成我们之间的合同。2012年香港地区国泰航空公司根据欧盟和美国法律以及国际规则，综合修订《乘客及行李运输的一般条款》，其第10条规定，时间表上显示的航班时间可在其编印日期后及阁下实际登机前更改，我们并不会为此向阁下作保证，其亦并不会构成我们与阁下之合约的部分，我们仍有可能在发出机票后更改已预定的航班时间。2013年台湾地区中华航空公司修订“国际航线旅客及行李运送条款”，其第10条规定，中华航空将尽力及合理地按照旅行当天的班机时刻表运送旅客及其行李。除法律另有规定，时间表或者他处所列时间并非保证时间，亦不属于本契约之一部分。除航空公司的作为或者不作为系故意造成损害或者预知可能对旅客发生损害外，航空公司对于班机时刻表或者其他公告的时刻表之错误或者遗漏，不负任何责任。 近年来，航班时刻非契约条款作为国际惯例已经出现明显的松动。国际航协2005年修订的《旅客、行李运输总条件》(第25版)并未出现“航班时刻非契约条款”的直接规定，仅规定承运人将尽力按照旅行当天的航班时刻表合理地运送旅客及其行李，但同时也规定，除承运人的作为或者不作为是故意造成损害或者预知可能导致旅客损害外，承运人对于航班时刻表或者其他公告的时刻表的错误或者疏漏以及承运人的受雇人、代理人和代表人宣告的航班到港和离港时间，不负任何责任。法国航空《旅客和行李运输一般条款》第9条规定，在航班时间指示上所列的航班时间表及航班并无合同价值，只可用作通知乘客航空公司所提供的航班。有关的时间表指示并非固定不变及有可能在刊发后有更改。另一方面，打印在运输机票上的时间表则被视作运输合同的一部分(但有可能会因航空公司不可控的因素而更改)。法国航空已经部分承认航班时刻构成客运合同的一部分。欧盟于2004年2月11日颁布《关于航班拒载、取消或者延误时对旅客补偿和帮助的一般规定》(以下简称“欧盟第261/2004号条例”)，规定不论由于何种原因，发生延误2－4小时，承运人应当为旅客提供餐饮、住宿、交通、两个免费电话、传真、电邮方面的帮助，超过5小时或者航班取消，旅客可得到一定数额的金钱补偿，但是如果承运人采取合理措施，补偿就可能减少或者不必支付。[2]这一规定实际上是认可了航班时刻非契约条款，国际航协甚至认为，欧盟的规定试图让航空公司对恶劣天气、空管等超出可控范围的延误承担责任，是“管理者缺乏远见和对航空业不了解的产物，从一开始就是错的”。[3]2005年，国际航协代表航空公司向英国最高法院提出诉讼，要求对欧盟261/2004号条例进行司法审查，得到英国最高法院的支持并向欧盟法院提出8个问题，但是欧盟法院否决了国际航协的意见。[1]252010年4月，美国通过了《长时间机坪延误应急处置条例》，在美国机场的任何停机坪延误超过2小时的期间，承运人必须提供食物和饮用水，在航空器位于停机坪的任何时间，承运人必须提供可用的盥洗设施；在停机坪延误超过4小时，应当允许旅客下机。认定航班延误的起算点就是航班时刻，而不考虑天气等其他因素，实际上也是认可了航班时刻非契约条款，否则航班延误无从认定。 二、匡正航班时刻非契约条款的内涵 针对航班时刻非契约条款，航空承运人的解释和旅客的理解并不完全一致，尽管部分航空承运人否定一切航班时刻的契约条款属性，但也有部分航空承运人辩称只有航班计划表或者航班时刻表上的航班时刻才不是客运合同的一部分。航班计划表或者航班时刻表是承运人预先拟定的，可以公开发布供旅客查询相关信息，但不作为缔结合同的条款，仅具有对外宣传和对内规范的效用，并无契约属性，所以承运人可以适当调整航班计划表或者航班时刻表上的内容，航班时刻自然也是可以修改的。例如2012年9月18日日本非法国有化中国钓鱼岛后，中国人民自发抵制日本，前往日本旅游参观的人数骤降，许多航空公司因上座率太低，履行程序后合并或者取消中日之间的部分航班，航班时刻也随之调整。换言之，部分承运人认为航班时刻非契约条款的适用区间局限于航班计划表或者航班时刻表，所以航班时刻非契约条款是合法有据的。但是旅客所理解的霸王条款是指售票时公示的或者行程单上载明的航班时刻非契约条款。 航班时刻的载体既有航班时刻表或者航班计划表，也有售票系统和行程单，虽然前者是航班时刻自始至终的载体，后者需要在满足售订票等程序后才能成为载体，但是两者的效力并不是平行的。承运人在售票系统公布航班时刻，旅客据此成功订票之后，双方意思表示取得一致，航班时刻即对双方具有了拘束力，承运人不得随意更改售票时公布的航班时刻。此时，承运人再以航班时刻属于航班时刻表或者航班计划表上的时刻为由，不经旅客同意而更改航班时刻是站不住脚的，因为航班时刻的另一载体售票系统具备了优先效力。在尚未售票成功的前提下，承运人更改航班时刻表或者航班计划表以及售票系统上的航班时刻是合法合理的，旅客自然也不会有异议，而旅客成功订票后再更改，承运人形式上是更改航班计划表或者航班时刻表上的时刻，实质上就是在更改已经出售给旅客客票上的航班时刻，与直接否定航班时刻构成契约条款如出一辙，两种行为没有本质的区别。承运人在售票前更改航班时刻，根本就没有必要在运输总条件中特别说明航班时刻的非契约属性，因为没有缔约旅客，也就没有契约拘束力，所以在运输总条件中公布航班时刻非契约条款，还是以缔约意图为指引，仍然针对的是有旅客购票的航班时刻。在实践中，承运人和旅客因航班时刻产生的纠纷，都是在旅客完成订票程序之后，航空承运人以载体形式变相否定航班时刻的约束力，或者直接否定航班时刻的契约效力，而与旅客的理解正好相左。因此，航空承运人和旅客所理解的航班时刻非契约条款，在本质上都是一致的，都是在根本上否定航班时刻构成客运合同的一部分。 三、航班时刻非契约条款的存续缘由 (一)遵守《合同法》“合理期间”的规定 在中国，《合同法》作为一般法，《民用航空法》作为特别法，都是规范航班运输活动的法律④。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第83条的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。但是在特别法没有具体规定的情形下，只能适用一般法的规定。《民用航空法》对与航班时刻非契约条款相关的航班延误、航班取消、承运人责任等作了系统的规定，但并没有对如何认定航班时刻是否构成契约条款作出规定，所以在具体的认定上只能适用一般法的规定。根据《合同法》第290条规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。《合同法》规定的“合理期间”成为航空承运人主张航班时刻非契约条款的有力证据，航空承运人认为只要按照“约定期间”或者“合理期间”中的一个完成运输任务，就是遵守了《合同法》的规定，即使航班延误也不能称为违约。承运人在合理期间内运送旅客与航班时刻非契约条款并不完全等同，但是也不能否认前者是证明后者部分合法性的证据之一。其实，航空承运人对“约定期间”和“合理期间”的解读，是利用立法的漏洞而过分地考虑自己的利益，可能有失偏颇，但是在相关法律解释出台之前，或者《民用航空法》修订之前，或者《合同法》第：290条修订之前，尚缺乏有力的证据否定航空承运人的主张。 (二)精准履行航班时刻的难度指数高 对比其他运输方式，航空运输的条件最为苛刻，航班时刻受制于天气、空管等外在因素，雷暴、大雪等天气往往导致航班延误或者取消，航路和航线的固定导致承运人不能自由选择捷径路线。航班时刻同样受到机场方面的限制，航空运输的起飞、巡航、降落、停靠等各个阶段都受到严格管理，程序准则异常复杂。客运合同不同于货运合同，货运合同的履行期限相对宽松，除非当事人有特别约定，一般以日为计算单位，只要在规定的日期当天发货或者运达，托运人或者收货人都是认可的，但客运合同的航班时刻已经精确到分钟，承运人的自由裁量幅度受到严格限制，要求承运人不差一分一秒的到港和离港过于苛刻，尤其是完全准时到港，在现行条件下也难以实现。允许航空承运人对航班时刻作合理调整是符合现代航空运输特征的。但是面对旅客群体的广泛质疑，即人们很难理解为什么机票上的时间不是合同内容？这难道不是减轻了航空公司的“义务”而加重了旅客的“义务(忍受晚点)”吗？国际航协代表从业者给出的理由是：涉及航空正常性的操作是一个系统工程，超出了单个航空公司的控制范围；除自然因素外，一个机场、某个航空管制员、航路上的某个国家，都会影响航班的正常，因此航空公司必须在实际运输开始后努力消除这些因素的影响才能达到目的，在此之前作出承诺实在是勉为其难。[1]29－30此外，航班能否正常运营往往还受到其他主体行为的干扰，尤其在特定的情境中(例如军事演习等)，承运人为了履行其他义务而被迫延迟起降，在丧失契约自由的基准上，为了平衡双方主体的权利义务，维持承运人的积极性，不苛求准时也在情理之中。 (三)安全是航空运输的第一要素 对比其他运输手段，虽然发生航空事故的频率最小，但是伤亡后果却最为严重，机上的人员一般都难以生还。[4]3在残酷的事实面前，社会各界达成普遍共识，安全是航空运输活动的第一要素。杜绝重特大运输航空事故，防止劫机、毁机事件，杜绝空防安全责任事故，防止重大航空地面事故和特大航空维修事故等成为航空安全工作的主要目标。在航空客运领域，安全同样是航空承运人承载旅客的第一要素，也是理性旅客乘坐航班最希望接受的服务。《合同法》第290条特别强调，承运人应当将旅客安全运输到约定地点。《民用航空法》系统地规范了承运人的安全运输行为，比如第95条规定，公共航空运输企业应当以保证飞行安全和航班正常，提供良好服务为准则，采取有效措施，提高运输服务质量；第45条规定，机长发现民用航空器、机场、气象条件等不符合规定，不能保证飞行安全的，有权拒绝起飞；第46条规定，飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施，飞行中，遇到特殊情况时，为保证民用航空器及其所载人员的安全，机长有权对民用航空器作出处置。实践中，航空承运人为了安全运输往往需要采取应对威胁的临时措施，在处置进程中可能就不得不违反航班的离港和到港时间，造成航班延误或者取消。安全和准时运输都是航空承运人应当履行的契约义务，既安全又准时地将旅客运送到约定地点是承运人履行义务的最佳状态，但是当现实条件不能同时满足两种要求，甚至相互冲突时(实现安全运输就不能完全保证准时运输，实现准时运输也不能完全保证安全运输)，安全运输作为第一要素就应优先于准时运输。换言之，准时运输因受到安全运输的影响而不得不妥协。因此，航空承运人在运输总条件中规定航班时刻非契约条款，在一定程度上也是受到安全运输的影响。 (四)航空承运人追求“非违约”效果 “违约行为”和“违约责任”是两个不同的法律概念，在有免责事由的情形下，虽然航空承运人有违约行为，但是并不需要承担违约责任或者只是承担部分违约责任，而如果航空承运人没有违约行为，那么就不需要承担任何违约责任。根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，而当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。根据《民用航空法》第126条规定，旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失，承运人应当承担责任；但是承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的，不承担责任。假定航空承运人没有引入航班时刻非契约条款，那在不可抗力造成航班延误的情形下，航空承运人构成违约，但是可以全部免除或者部分免除违约责任，而如果引入航班时刻非契约条款，那么航班延误后承运人似乎不存在构成违约的问题。因此，虽然“非违约”和“违约后免责”最终都可能导致航空承运人不承担责任，但是两者的本质区别是非常明显的。承运人引入航班时刻非契约条款后，不再拘束于免责事由对自己的保护范围，免除了适用免责事由的限制条件，从根本上否定违反航班时刻构成违约，这也是航班时刻非契约条款成为国际惯例并被各国承运人广泛引用的重要原因。 四、航班时刻非契约条款的法律考量 纵使航班时刻非契约条款已经成为国际惯例并具备存续理由，但其在诸多方面背离传统契约法，也成为其合法性受质疑的实证。 (一)与合同成立的根基规范冲突 要约和承诺是传统契约的法律规定，直接关乎合同的成立。要约的内容必须具体确定，而非含糊不清，必须具有合同的条件，至少是主要条件，否则受要约人便不能了解要约的真实含义，难以承诺。[5]44具体到客运领域，履行期限理应成为要约内容，对各方当事人尤其旅客非常重要。航空承运人透过多渠道公布的航班计划，不仅是商业性宣传手段，更符合要约的构成要件，其中的航班时刻即是要约内容明确具体的表征⑤。否定航班时刻的契约属性，实际上是排除了航空客运合同的时间条款，离港和到港时间随之丧失契约约束力，导致要约的内容不再明确具体，旅客提交给承运人的订票信息演变为要约邀请，承运人回复的订票成功信息也不能称为承诺，只能是要约。实践中的客运合同也就不符合要约和承诺的形式要件，即使承运人已经向旅客交付客票，合同仍然是不能成立的。 航空运输本质上属于服务性行业，双方订立客运合同应契合信赖原则，旅客挑选承运人及其航班，虽然航班时刻未必是决定性因素，但起码是估量性因素，并影响旅客订票后的行为，航班时刻随意变动(特别是非不可抗力情形下的变动)，实际上侵害了旅客信赖缔约的基础。[6]航空运输实践中，多数情形下旅客并不明晰运输总条件的排斥规则，旅客始终认为承运人应当按照公布的到港和离港时间执行，承运人则认为旅客已经同意航班时刻的自由执行，当事人意思表示实质上并未取得一致，从这个角度看，合同根本没有成立，航班延误也无从谈起(换言之，根本不存在航班延误问题)。对于航班时刻不明确的航空客运合同，根据《合同法》规定，承运人可以随时履行，旅客也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，这明显背离公布航班时刻的本意，同时也使航班延误和随意取消成为合法现象，旅客的权益无法保障，埋下爆发冲突的隐患。 但是，航空运输实践中仍然认可此类瑕疵合同的成立。一方面，承运人从未也不可能否认合同的成立，尤其是在运输行为完成后，这样既展示对运输总条件的支持，树立形象，也符合营利法人的特性。另一方面，司法部门在审理此类案件中，基于保护交易的考虑，往往直接认定客运合同自客票交付时成立，这样既不会否定合同的成立，也适应旅客的违约诉求，可以在一定程度上保护旅客的利益。航班时刻非契约条款在实践中广泛应用并得到认可，也对传统契约法提出了挑战。 (二)与格式条款的适用规则不符 运输总条件是航空承运人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与旅客协商的格式条款。格式条款固然可以节省交易时间，鼓励并促进交易，但提供商品或者服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优势的经济地位，作出有利于己而不利于消费者的规定。[7]77为了平衡各当事人的利益，一般附加适用格式条款的条件并限制其效力。提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。[8]《消费者权益保护法》第26条第1款规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。《合同法》第39第1款也明确规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。航班时刻与消费者存在重大利害关系，往往成为旅客准备时间、行程安排等的重要参考要素。虽然承运人在自己的网站上公布运输总条件，但是旅客要想知晓却并不容易。无论是电话售票还是网络售票时承运人都没有明确告知旅客航班时刻非契约条款，没有采用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识提请旅客注意。实践中，航班时刻非契约性条款成为承运人取消航班、随意合并航班(即“计划性调整”航班)最好的理由，但是承运人往往是在合同订立后出现纠纷时再告知旅客航班时刻非契约条款，实际上已经错过了期限要求。 (三)与承运人恪守航班时刻的法定义务相悖 公布并遵守航班时刻是承运人的法定义务。《合同法》第298条和第299条规定，承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项，承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客⑥。《民用航空法》第96条第2款规定，公共航空运输企业经营航班运输，应当公布班期时刻。《中华人民共和国飞行基本规则》第35条规定，民用航空的班期飞行，按照规定的航路、航线和班期时刻表进行。《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》第3条和第4条规定，航班是指飞机按规定的航线、日期、时刻的定期飞行，承运人的航班班期时刻应在实施前对外公布，承运人的航班班期时刻不得任意变更，但承运人为保证飞行安全、急救等特殊需要，可依照规定的程序进行调整。《中国民用航空旅客、行李国际运输规则》第56条第1款规定，承运人应当采取一切必要的措施，按照公布的在旅行之日有效的航班时刻，合理运送旅客及其行李，并按客票及行李票上的合同条件办理。《中国民用航空国内航线经营许可规定》第29条规定，空运企业应当以适当方式公布班期时刻并坚持诚实信用的原则，按所取得的航线经营许可和公布的班期时刻执行。现行法律规则已经明确规定航空承运人应当遵守航班时刻，不得随意更改，航空承运人自制的运输总条件单方面规定“航班时刻非契约条款”虽然“事出有因”，但是，这一条款显然与承运人恪守航班时刻的法定义务相悖。 (四)构成旅客声索惩罚性赔偿的证据材料 中国已经在消费者保护领域确立了惩罚性赔偿制度，《消费者权益保护法》第20条第1款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”欺诈是经营者承担惩罚性赔偿责任的必备要件，而欺诈的构成要件包括四个，须有欺诈行为，须欺诈行为与表意人陷于错误及为意思表示具有因果关系，须有欺诈的故意，须施行欺诈之人为相对人或者第三人。[9]308－309航空承运人售票时告知旅客该航班的离港和到港时间，但在运输总条件中却又规定航班时刻非契约条款，在航班延误或者取消的情形下，上述自相矛盾的信息反而成为旅客主张航空承运人欺诈的证据材料，航空承运人一般难以举证辩驳，不得不承担惩罚性赔偿责任⑦。 五、航班时刻非契约条款的改良 法律是有“实然”和“应然”之分的，法律在其“实然”上是理性的，但具有很多“应然”的内容。[10]243－245航班时刻非契约条款既有存续的合理缘由，也有违背传统契约法的内容。一方面，诚如航空承运人的辩称，在航空运输发展的当前阶段，运送旅客基本不能实现精准履行航班时刻，即使修订法律要求承运人必须按照约定时间运送旅客，在实践中也是基本无法执行的，反而损害法律的权威。另一方面，航空承运人现行的航班时刻非契约条款存在很大的漏洞，严重侵害旅客的合法权益，如果不加修改将对旅客明显不公。因此，对航班时刻非契约条款继续维持或者直接否定，都会导致灾难性后果，也不利于航空运输业的和谐发展，改良是解决此问题的最佳方式。废止航班时刻非契约条款是终极目标，暂时保留航班时刻非契约条款是实现终极目标的必经阶段。鉴于航空运输业的整体发展要求和航班正常运输的控制因素，统筹法律技巧，改良可分两步走，过渡阶段实现航班时刻非契约条款合法化，即在保留国际惯例的基础上增加限制适用规则和对旅客的补救措施，法律的“应然”及时向“实然”转化，才能促成法律的实现，才能维护法律的权威；[11]终极阶段直接废止航班时刻非契约条款。 (一)过渡阶段：矫正留存航班时刻非契约条款 过渡阶段发展航空业是主要目标，航班时刻非契约条款应当予以保留，但是须通过立法明确认可，并且限制适用，避免现行规则适用的恶果。 1.导入例外规则 基于共性的概括往往忽视个性，例外规则是法律领域的普遍现象，可以有效弥补一般法的缺陷，并实现特定制度的合法化，“法律另有规定的除外”是常见的实证法规则。航空契约领域也从来不缺例外规则，强制缔约义务、超售、代码共享和限制特价票退票等，航空承运人不得拒绝旅客合理的缔约要求，航空承运人及其代理人可以出售超过实际座位数的客票，购买A航空公司的客票最终却要乘坐B航空公司的航班，特价机票不得退票或者需缴纳高额手续费，均是典型例证。航班时刻非契约条款不能仅适用合同法的一般规则，实现合法化尚需导入更为明确具体的例外规则，在特别法中承认在特定条件下航班时刻不构成客运合同的一部分。鉴于《合同法》规定的客运合同适用于各种运输手段，为避免例外规则的滥用，应当及时修订《民用航空法》，明确规定“航班时刻构成客运合同的一部分，但当事人另有约定的除外”⑧。这种任意性规范赋予当事人之间的自由选择权，承运人可以和旅客约定航班时刻非契约条款。如此，航班时刻非契约属性便不再受一般规则的质疑，一般法秩序的权威也能得以继续保持。 2.严格限定适用规则 法律认可“航班时刻非契约条款”后，如果对其适用不加以限制，将对旅客明显不利，也容易被承运人滥用，而附加航班时刻非契约条款的限制适用条件，既可以避免权利的滥用，也促进国际惯例得到旅客的认可。 第一，在售票程序中将航班时刻非契约条款明示。目前，无论是航空承运人的官网还是委托的售票代理网站，在旅客订票程序中根本没有告知旅客航班时刻非契约条款，一般旅客也不清楚航班时刻不构成合同的内容。因此，应当保证旅客在订票程序中能够容易、方便地知悉并阅览运输总条件，而不是仅在航空承运人挂的网站“不起眼”的位置公示，对于航班时刻非契约条款的限制性内容，以突出的字体显示。旅客只有签署同意才能成功进入下一步程序，否则不能订票，从而确保运输总条件为旅客所明示接受⑨。 第二，不遵守航班时刻不是由承运人的原因引起的。承运人作为理性营利法人，应保证提供优质的运输服务，故意造成航班延误或者取消(如本次航班旅客人数过少而故意取消航班并签转至下次航班)，是根本抵牾合同义务，放任此种行为则是对旅客权益的不负责任。过失造成航班延误，其危害性虽然没有故意严重(如承运人因忘记按照标准时限对航空器检修，导致下次航班运营时出现机械故障，被迫返航)，但承运人作为专业的运营主体，肩负适航的法定义务，允许过失造成延误或者取消，不利于承运人的规范运作和自我纠错。因此，不遵守航班时刻只有在非承运人原因造成的条件下适用。 第三，明确履行航班时刻的合理期间。根据《合同法》第290条规定，航空承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客安全运输到约定地点。为了避免上述承运人对《合同法》第290条规定的滥用，应当明确规定“约定期间”和“合理期间”并不是完全并列的关系，航空承运人不能任选其一。为了避免承运人无限期延误或者取消航班，应规定“合理期间”以航班时刻为基准，可以适度上下调整。承运人和旅客约定航班时刻非契约条款，应当通过设立浮动区间限制合理期间。“合理期间”并不是完全一致的，应根据不同的情形区别适用，因天气原因造成航班延误后，“合理期间”要长一些，因临时更换机组人员导致的延误，“合理期间”相对要缩短。 3.完善旅客权益的补救措施⑩ 航班时刻非契约条款合法化之后，旅客的权益将受到极大地侵蚀，根据《合同法》第5条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，为了平衡承运人和旅客的权益，应当完善补救旅客权益的措施。现行的补救措施均是建立在航班延误基础之上的(11)，在航班时刻非契约条款合法化后，不能直接照搬现有的措施，但是对其中的合理措施可以在变通后借鉴。具体的措施可以包括：承运人应迅速及时将航班延误或者取消等信息通知旅客，做好解释工作；承运人应当向旅客提供餐食或者住宿等服务，或者承运人应协助旅客安排餐食和住宿，费用可由旅客自理；承运人为旅客安排最早有可利用座位的定期航班而不额外收费；承运人在必要时延长客票的有效期；承运人在合理期限内，通过改变旅客的行程，安排航班或者其他承运人的航班；承运人按照双方认可的其它运输方式和等级，将旅客运送到客票上载明的目的地点而不额外收费，如果改变后的航程的票价和费用低于旅客已付的票价和费用，承运人将退还差额或者按规定办理退票；在长时间不遵守公布的航班时刻后，承运人应当根据时间的长短给予旅客一定的经济补偿(12)。 4.完善“航班时刻非契约条款”的建议 鉴于以上情形，初级阶段建议将“航班时刻非契约条款”修改为：航班时刻构成客运合同的一部分，但当事人之间另有约定的除外；当事人约定航班时刻不构成客运合同一部分，只能在非承运人原因造成航班延误或者取消的情形下生效；当事人在约定航班时刻不构成客运合同一部分的同时，应当约定合理期间，即以航班时刻为基准上下浮动一定的期限；承运人应当在售票时明示告知旅客航班时刻不构成客运合同的一部分，并征询旅客同意；旅客订妥机票后，承运人变更航班时刻应当通知旅客更改航空运输合同；承运人没有在公布的航班时刻或者合理期间内运送旅客的，应当及时采取补救措施。 (二)终极阶段：废止航班时刻非契约条款 终极阶段即是航空运输业发展接近饱和状态，航空技术高度发达，航空承运人已经能够基本左右航班的离港和到港时间的阶段。此时航班时刻非契约条款的实践效用已经不明显，继续存在反而危害航空运输业的健康发展，应当予以废止，转而承认航班时刻构成契约条款，但是考虑到航空运输的行业特性和承运人的权利，在废止后应当通过免责事由适度平衡旅客和承运人的权益。 1.明示承认航班时刻构成契约条款 废止航班时刻非契约条款，不仅需要在运输总条件中删除“航空时刻非契约条款”的规定，而且应该在运输总条件中明示规定“航空时刻构成客运合同的一部分”。如此规定，既契合一般法和特别法的规定，航班离港和到港时间的法定拘束力同样呈现于当事人的约定。 2.规范并限定承运人的免责事由 第一，航空承运人无主观过错。承运人免责必须以承运人无过错为主观要件，即使在承运人等多方主体共同过错导致航班不正常的情形下，也不能免责。 第二，严格限定适用范围。以明示列举的方式规定“免责事由”的适用情形：因任何事实上受到威胁或者已经报备，非航空承运人得以控制的事由，包含但不限于天气因素、罢工、暴动、禁运、战争、敌对、骚动或者国际未决事件等不可抗力；因无法合理预见的事由；因政府行为；因劳动力、燃油或者其他设备的短缺；因航空公司或者其他劳资争议(13)。在此基础上，航空承运人可在运输总条件中进一步作出具体规定，但是不能随意扩大免责事由的范围。 3.明确航班延误后承运人的赔偿责任 长期以来，航班延误后承运人一般与部分旅客签署补偿协议书，支付一定数额的金钱或者代金券弥补旅客的损失，并要求旅客放弃起诉承运人的权利，即便进入司法程序后，双方当事人以调解方式结案时，承运人也是以补偿的形式支付旅客金钱或者代金券。承运人主张补偿一方面是其认为航班时刻非契约条款，航班延误后承运人并不违约，另一方面与同际航空运输领域的通常作法有关，例如欧盟第261/2004号条例只规定航班延误后对旅客进行补偿，并没有规定旅客可以起诉要求承运人赔偿损失。补偿不同于赔偿，承运人违约后理应承担违约责任。值得注意的是，欧盟法院2009年11月19日、2012年10月23日分别对成员国法院提交的航班延误案件作出判决，认为航班延误3小时以上的，旅客可以起诉要求承运人赔偿损失，各成员国法院也可以根据国内法判决承运人赔偿旅客的损失。[12]因此，承运人因自身原因没有遵守航班时刻导致航班延误后，应当明确规定旅客可以主张航空承运人承担违约责任，对旅客因航班延误造成的损失，承运人应当赔偿损失，承运人不能继续以补偿替代赔偿。另外，在赔偿的形式上，承运人不能只提供代金券一种赔偿形式，还应提供金钱赔偿的形式，旅客可以自主选择接受金钱还是代金券。 4.废止“航班时刻非契约条款”的建议 鉴于以上情形，终极阶段我们建议将“航空时刻构成客运合同的一部分”修改为：承运人应按照旅行当天的航班时刻运输旅客及其行李，航班时刻构成航空运输合同的组成部分；除非因法律规定或者行政命令、空中交通管制、天气或者自然灾害及不可抗力等非基于承运人的原因，承运人对未按照航班时刻运输承担责任。 综上所述，在航空承运人不能决定航班正常服务的阶段，矫正保留航班时刻非契约条款，航空运输发展的承运人基本能左右航班正常服务的阶段，航班时刻非契约条款的价值已经不再明显，应予直接废止，转而明示承认航空时刻构成客运合同的一部分，为了平衡旅客和承运人的权利，应当导入承运人的免责事由并限定适用范围，如此才能真正契合民航业的发展特征，也才能真正为航空运输事业的发展提供合理的支持。 收稿日期：2014－02－26 注释： ①根据中国民用航空局2007年《民航航班时刻管理暂行办法》第2条的规定，航班时刻是指向某一航班提供或者分配的在某一机场的某一特定日期的到达或者起飞时刻。“航班时刻”的称谓并未完全统一化，“航班时间”、“航班时刻表的航班时间”、“班期时刻表的航班时间”等名称都存在，但是都符合航班时刻的本质特性——时间。另外航班时刻不同于航班时刻表，后者只是前者的载体，后者是不能成为合同组成部分的。 ②国内航空公司官网公布的《旅客、行李国内运输总条件》、《旅客、行李国际运输总条件》几乎都有：“航班时刻表中载明的航班时刻或者机型，在其公布之日与您实际开始旅行之日期间将可能发生变动，我们对该航班时刻或者机型不予保证，而且该航班时刻或者机型也不构成我们与您之间运输合同的组成部分。”“航班时刻表或者其他地方所显示的航班时刻或者机型，仅是预定的时间和机型而非确定的时间和机型，该航班时刻或者机型不构成航空公司与旅客之间运输合同的组成部分”等明文。 ③See case "Fred Hollander v.Delta Airlines and Comair" 2009WL5454457(trial order),2009WL5454458(trial order). ④新法优于旧法只是理论界的学术观点，新法并不能直接取得优先效力。根据《立法法》第85条第1款的规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。《合同法》与《民用航空法》相比虽然是新法，但是在全国人大常委会裁决之前，不能取得优先效力，此点与特别法优于一般法不同。 ⑤只有确定出发和达到的日期和时间，一项要约才能称为明确具体，除了航班时刻，其他信息不具备此作用，所以航班时刻对契约的订立与否至关重要。 ⑥一方面，《合同法》规定承运人在“约定期间”或者“合理期间”内运送旅客，另一方面，又规定“承运人按照客票载明的时间和班次运输旅客”，但未对这两个相互冲突的条文作出合理解释。航空承运人固然可以引用“合理期间”为航班时刻非契约条款辩护，旅客同样可以引用“按照约定的时间和班次”批驳航班时刻非契约条款。 ⑦根据1999年《蒙特利尔公约》第29条的规定，在旅客、行李和货物运输中，有关损害赔偿的诉讼，不论其依据如何，均不得判给惩罚性、惩戒性或者任何其他非补偿性的损害赔偿。中国已经批准加入1999年《蒙特利尔公约》，在国际运输案件中，不能适用惩罚性赔偿，但是在国内运输案件中，不能否定《消费者权益保护法》的效力，惩罚性赔偿仍有适用的依据。 ⑧鉴于航空领域的多种特殊制度，传统的合同法、侵权法和消费者保护法的一般规则往往不能适用，许多国家都规定航空领域的特定制度只能适用航空法。例如美国单独制定《航空承运人违规法》，明确规定其他任何法律不得制定与航空承运人的运费、航线或者服务有关的规则。航班时刻非契约条款只能适用《航空承运人违规法》。但是在中国，并未规定航空领域的特定制度只能适用航空法。尽管《民用航空法》第131条规定，有关航空运输中发生的损失的诉讼，不论其依据如何，只能依照本法规定的条件和赔偿责任限额提出，但是不妨碍谁有权提起诉讼以及他们各自的权利。但是《合同法》分则第17章专门规定运输合同，同样适用于航空运输合同，而根据2013年新修订的《消费者权益保护法》第2条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。所以在中国，不能规定航班时刻非契约条款只能适用《民用航空法》，但可以适用“特别规则优先于一般规则”。 ⑨Deborah Lavine v.American Airlines. ⑩上文所述欧盟、美国法律规定的补救措施与此处的补救措施并不冲突。欧盟和美国采取补救措施是建立在航班延误的基础上，即认定航班延误的时间点是航班时刻，这是质疑航班时刻非契约条款的证明；此处的补救措施是建立在航班时刻非契约条款合法化后，基于公平原则为维护旅客权益而采取的，不能成为质疑航班时刻非契约条款的证明。 (11)《中国民用航空旅客、行李国内运输规则》、《航班延误经济补偿指导意见》和各航空公司的运输总条件都有补偿旅客的规定。 (12)可以参考深圳航空公司的作法，超过公布的航班时刻或者合理期间4至8小时，补偿不超过所持客票票面价格的30％；超过公布的航班时刻或者合理期间8小时以上，补偿不超过所持客票票面价格的100％。 (13)Fred Hollander v.Delta Airlines and Comair.